臺灣臺中地方法院114年度訴字第436號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 114 年 05 月 20 日
• 法官: 楊欣怡、許翔甯、劉依伶
• 被告: 洪家偉

臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪家偉

指定辯護人 張焜傑律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第58235 號），及移送併辦（114 年度偵字第13380號），本院判決如下：
主　　文
乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（通訊軟體微信暱稱「煙燻夢工廠 沒回直接來電話」
）明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有黑色iPhoneSE手機1 支（含SIM卡）、黑色iPhone7plus手機1 支（含SIM 卡）作為聯絡工
具，於民國113 年11月19日凌晨4 時31分許，以暱稱「煙燻夢工廠 沒回直接來電話」在微信張貼內容為「小煙盒5 3500 」、「大煙盒10 6500 」等訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，警員因瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過微信與乙○○聯繫，迨談妥以新臺幣（下同）6500元販賣第三級毒品
愷他命2 包予喬裝為買家之警員，並約定交易之時、地後，乙○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於113 年11月19
日下午5 時52分許駛抵臺中市○○區○○路000 號前，且將第三
級毒品愷他命2 包交予進入該車後座喬裝為買家之警員，及收下警方交付之價金7000元而正欲找零時，旋遭警方所逮捕，復為警扣得黑色iPhoneSE手機1 支（含SIM 卡）、黑色iPhone7plus手機1 支（含SIM 卡）、第三級毒品愷他命3 包
（其中2 包係乙○○欲販售予警方者，剩餘1 包係未及售出者
）、現金7000元（該款項係警方佯裝交易之用，業經警方領回）、現金1 萬3500元（即乙○○從事其餘販毒行為所取得之
價金），致乙○○前開販賣第三級毒品之行為未能遂行。而乙
○○復於偵查及本院審理期間自白前揭販賣毒品之犯罪事實。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理　　由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理中未聲明異議（本院
卷第65至77、115 至132 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵58235 卷第21至27、121 至124 頁，本院卷第65至77、115 至132 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣押物品收據、扣押筆錄、「煙燻夢工廠　沒回」之微信通訊資料、「廣播助手」之微信群組對話截圖、與「咪嚕」之微信對話截圖、「咪嚕」之微信通訊資料、與「煙燻夢工廠　沒回」之微信對話截圖、濾嘴商行」之微信通訊資料、「偉」之微信通訊資料、與「濾嘴商行」之微信對話截圖、案發現場及扣案物照片、扣押物品清單、扣押物品照片等在卷可參（偵58235 卷第29至32、33、34、37、39至45、47、49、55、57、59至65、67、69、71至75、77、79、81至89、93至97、101 、171 、177　至178 、179 頁，偵13380 卷第163 、173 頁，本院卷第45頁
），復有黑色iPhoneSE手機1 支（含SIM 卡）、黑色iPhone7plus手機1 支（含SIM 卡）、白色結晶3 包、現金7000元
、1 萬3500元扣案可佐；嗣經警方將該等結晶送鑑後，驗得第三級毒品愷他命成分（純質淨重12.099公克）一節，亦有欣生生物科技股份有限公司114 年1 月9 日案件成份鑑定報告一覽表、114 年2 月7 日成份鑑定報告、114 年2 月6
日純度鑑定報告、鑑定人結文等附卷為憑（偵58235 卷第165 至168 頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告與喬裝為買家之警員無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將第三級毒品愷他命無償、平價轉讓或特意提供予警員之理，堪認被告有販賣第三級毒品愷他命以從中獲利之意圖，殆無疑義。
三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。觀諸卷附微信對話截圖可知係被告在微信張貼暗示販賣毒品之訊息後，經警員瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，乃喬裝為買家透過微信與被告聯繫，並談妥購買第三級毒品愷他命之數量、價金、交易時地等事宜，足認被告在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已透過社群軟體發送販賣第三級毒品愷他命之訊息，顯見被告原本即有販賣第三級毒品愷他命之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，則被告既係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣之目的持有如附表編號⑶所示第三級毒品愷他命，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪所吸收，均不另論罪。
三、刑之加重、減輕：
㈠又按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因賭博案件，經臺灣南投地方法院以110 年度易字第142 號判決判處有期徒刑5 月確定，於111 年8 月3　日易
科罰金執行完畢等情，此經檢察官於起訴書及移送併辦意旨書載明、於本院審理時陳明，並舉出刑案資料查註紀錄表、臺灣南投地方法院110 年度易字第142 號判決證明之（偵58235 卷第5 至8 、151 至158 頁），復有法院前案紀錄表在卷可參（本院卷第107 至108 頁），是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察官於本院審理期間固表示：被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，然二者均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，本案甚且升級為販毒重罪，佐以本案犯罪情節、被告之個人情狀，依累犯規定加重其刑，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，故請依刑法第47條第1 項規定，加重其刑等語；然本院審酌被告前案係賭博案件，與本案犯行之罪質有明顯差異，且前案係易科罰金執行完畢而非實際入監服刑，尚難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言。本院綜合上情，並參酌檢察官就被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院釋字第775 號解釋之意旨。
㈡另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及本院審理期間均坦承不諱，已如上述，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢被告既已著手於販賣第三級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。
㈣復按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查期間固有提供其本案毒品來源之相關資料供檢警追查，惟經警方調查後，無相關監視器影像、車行紀錄乙情，有臺中市政府警察局東勢分局113 年12月3 日偵查報告、車行紀錄匯出文字資料及軌跡圖在卷可稽（偵58235 卷第139 至140 、141 至142頁）；且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函覆略以被告有配合警方對上手進行誘捕偵查，惟本次販毒之上游未能查獲等語，有該署114 年4 月1 日函暨檢附被告之警詢筆錄存卷可佐（本院卷第31至36頁）。職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。
㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪已如上開㈡、㈢所述減輕其刑
，故被告所涉該犯行之最低度刑已大幅降低，無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；況且，被告此次毒品交易金額為6500元，且被告為警扣得之第三級毒品愷他命3 包其純質淨重達12.099公克，此與其他零星、小額販售者應屬有別，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值憫恕之處；加以被告仍可依前述減刑規定而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情；至於被告坦承犯行、經濟狀況不佳、教育程度不高等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之事由，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，故辯護人於本院審理期間為被告辯護略以：被告僅有高中肄業，受教育程度不高，連帶影響其求職過程，又被告並非以毒品作為牟取暴利之大盤商，於偵查中也提供相當之資訊供警方查緝上游，犯後態度亦佳，被告是在經濟壓力龐大下，抱持僥倖心態一時誤觸法網，復坦承犯行、未獲得重大不法利益，其犯行非不可憫恕，請法院依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第58至60頁），自無可採。
㈥第按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第7
0條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上
之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依上開說明，被告所涉販賣第三級毒品未遂犯行在適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑後，遞減之。
四、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦部分（114 年度偵字第13380 號）與原起訴之犯罪事實相同，本院應併予審理，附此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級毒品愷他命，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該，自應非難；並考量被告坦承犯行，且於本院審理期間配合警方偵辦，而查獲其他販毒行為人（詳本院卷第33至36頁之警詢筆錄），足徵被告有悔悟之心，其犯後態度應屬可取；參以，除上開使本案構成累犯之案件外，被告尚無其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第107 至108 頁）；兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度、從事茶農工作（日薪詳審判筆錄）、未婚、女友懷孕中、與父母同住、家中經濟普通之生活狀況（本院卷第130 頁），與其犯罪之動機、目的、手段、販賣及扣案第三級毒品愷他命數量、販賣毒品預計取得之販毒價款等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案黑色iPhoneSE手機1 支（含SIM 卡）、黑色iPhone7plus手機1 支（含SIM 卡）係被告所有，並供
其從事本案販毒行為時使用一節，業經被告於本案偵審期間供承在卷（偵58235 卷第122 頁，本院卷第75頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均諭知沒收。至被告雖為警查扣黑色iPhone11手機1 支（含SIM 卡）、白色iPhone手機1 支（含SIM 卡），惟尚無證據證明被告為本案犯行時有使用該等手機，是均不於本案中宣告沒收。
二、再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。被告所有為警扣案之白色結晶3 包，依欣生生物科技股份有限公司鑑驗結果驗得第三級毒品愷他命成分（純質淨重12.099公克），均屬違禁物，揆諸前揭說明，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段、毒品危害防制條例第19條第3 項分別定有明文。扣案之7000元乃喬裝為買家之警員假意交易所交付，被告並未實際掌控該款項，是以尚不能認為被告有取得犯罪所得；然扣案之1 萬3500元是先前的販毒所得一節，業據被告於本案偵審期間陳明在卷（偵58235 卷第122 頁，本院卷第75、76頁），爰依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項、第3 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官殷節提起公訴及移送併辦，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日刑事第十庭　審判長法　官　楊欣怡
法　官　許翔甯
法　官　劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　張卉庭
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
⑴黑色iPhoneSE手機1 支（含SIM 卡）。
⑵黑色iPhone7plus手機1 支（含SIM 卡）。
⑶第三級毒品愷他命3 包（純質淨重12.099公克）。
⑷1 萬3500元。