臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三一二О號
關鍵資訊
- 裁判案由貪污治罪條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣臺中地方法院
- 裁判日期91 年 11 月 12 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三一二О號 公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○ 選任辯護人 陳沆河 律師 被 告 卯○○ 右 一 人 選任辯護人 陳銘釗 律師 被 告 辛○○ 右 一 人 選任辯護人 張慶宗 律師 被 告 庚○○ 右 一 人 選任辯護人 郭登富 律師 張秀瑜 被 告 丁○○ 丙○○ 右二人共同 選任辯護人 張志新 律師 被 告 己○○ 右 一 人 選任辯護人 徐文宗 律師 陳惠媖 被 告 癸○○ 右 一 人 選任辯護人 陳大俊 律師 右列被告等因貪污治罪條例等案件,經檢察官提起公訴(八十九年度偵字第一七八九 五號、八十九年度偵字第二○五五一號),並經法務部調查局中部地區機動工作組移 送該署檢察官移請併案(九十年度偵字第六○七九號)審理,本院判決如左: 主 文 乙○○依據法令從事公務之人員,對於職務上之行為,要求賄賂,處有期徒刑叁年捌 月,褫奪公權叁年;又共同連續依據法令從事公務之人員,對於違背職務之行為,收 受賄賂及不正利益,處有期徒刑拾貳年,褫奪公權柒年,與癸○○共同所得財物新台 幣貳拾萬元(賄款部份),應予連帶追繳並予沒收,如全部或一部無法追繳時,應以 其等財產連帶抵償之;主刑部分應執行有期徒刑拾伍年。 己○○共同連續依據法令從事公務之人員,對於違背職務之行為,收受不正利益,處 有期徒刑拾壹年,褫奪公權伍年。 癸○○與依據法令從事公務之人員,共同對於違背職務之行為,收受賄賂,處有期徒 刑拾壹年,褫奪公權伍年,與乙○○共同所得財物新台幣貳拾萬元(賄款部份),應 予連帶追繳並予沒收,如全部或一部無法追繳時,應以其等財產連帶抵償之。 辛○○、庚○○共同連續對於依據法令從事公務之人員,關於違背職務之行為,交付 賄賂及其他不正利益,辛○○處有期徒刑拾壹月,褫奪公權叁年;庚○○處有期徒刑 拾月,褫奪公權貳年。 卯○○共同連續意圖為第三人不法之所有,以詐術使人將本人之物交付,處有期徒刑 壹年。 丁○○、丙○○共同意圖為第三人不法之所有,以詐術使人將本人之物交付,各處有 期徒刑叁月,如易科罰金,均以參佰元折算壹日。 事 實 一、己○○為前經濟部加工出口區管理處台中分處(以下簡稱台中分管處)第三課技 正,八十七年一月十六日調升擔任台中分管處第三課課長,乙○○係該分處清潔 隊評價職位十工等泥水技術員,應業務需要,借調該分處第三課,負責工作項目 為①、營建工程招標、契約訂定,監工日報表審核及辦理驗收等行政工作。②、 建築管理等相關工作。③、公共設施維修等相關工作。己○○、乙○○二人並擔 任辦理「台中加工出口區立體停車場新建工程」之招標、估驗、複驗、驗收等職 務,均為依據法令從事公務之人員;卯○○則係受台中分管處委任為上開新建工 程設計、監造、估驗之建築師,並指派該事務所之癸○○擔任工程現場土木部分 之監造、估驗、驗收事宜(另有水電部分之監造為寅○○),均為從事業務之人 員;而辛○○、庚○○則分別為該工程承攬人建高工程股份有限公司(以下簡稱 建高公司)承造當時之協理、襄理,綜理該工程之承造業務,而丁○○、丙○○ 分別為該建高公司派駐工地之主任、品管工程師(兼副主任)。 二、乙○○在承辦台中分管處之工程招標、估驗、驗收過程中,對於甄選設計監造人 、核給設計監造費金額等事項之簽辦,以及對設計監造人之監督,均屬其職務上 之行為。詎乙○○於民國(下同)八十七年三、四月間,得知行政院公共工程委 員會及監察院審計部人員視察前開工程,提出未施作安全防護網及安全圍籬等缺 失後,認有機可乘,竟利用其上開職務上之機會,對卯○○施壓,藉詞「必須打 點台中分管處相關人員,俾能使該立體停車場工程得以順利進行,並可方便卯○ ○建築師事務所將來繼續承攬台中分管處其他工程之設計監造業務」云云為由, 向卯○○、寅○○等人要求賄賂新台幣(下同)三十萬元,惟因卯○○認乙○○ 無此權限,且實無理由支付此賄款而不願支付,乙○○始未取得該款項。 三、辛○○所屬建高公司,於八十六年八月二十九日在台中分管處二樓辦公室公開開 標時係以七千四百五十萬元低價得標(因該公司內部估算時,少算一層樓房之鋼 骨結構價款,以致得標後需繳交差額履約保證金二千三百六十三萬四千八百零四 元予台中分管處,以資擔保工程品質。)而承攬上開立體停車場新建工程(台中 分管處之預算底價為一億零一百九十九萬八千四百五十三元),明知建高公司與 台中分管處於八十六年九月五日所訂立之工程合約(八十六年九月十五日申報開 工,契約預定於八十七年十月三十一日完工,而實際係於八十七年十月十二日申 請完工報驗,遲至八十八年四月十二日始正式驗收完竣。),其中防水工程部分 之估價表中所列應施工項目包括:(一)停車場地坪(滲入式)防水,(二)屋 頂(滲入式)防水,(三)欄杆收邊(填縫材料),(四)地下室底板(皂土毯 ),(五)地下室外牆(皂土毯)防水,(六)施工縫(皂土止水條),(七) 噴漿,(八)筏基內(塗刷式)防水,(九)內牆(塗刷式)防水,(十)中間 柱防水等十項。詎辛○○、庚○○二人認建高公司係低價得標,若切實一一轉包 後將無利可圖,竟共同意圖為第三人建高公司不法之所有,並基於概括之犯意聯 絡,為圖在驗收階段較不易被察覺之防水工程部分減省工、料費用之支出,以便 向台中分管處詐取部分之防水工程款,藉此創造建高公司之利潤空間,遂於建高 公司以三百九十六萬一千六百九十六元將其中之防水工程轉包給欽固工程有限公 司(以下簡稱欽固公司)承作時,刻意在八十六年十二月二十二日所簽立之防水 工程承攬合約中拿掉上開筏基內(塗刷式)防水(二百四十元/㎡×二一六六㎡ =五十一萬九千八百四十元)及內牆(塗刷式)防水(二百四十元/㎡×八0六 ㎡=十九萬三千四百四十元)兩部分(合計減省轉包之防水工程費達七十一萬三 千二百八十元,係於八十七年六月二十五日第七次分期估驗時准予估驗並核發工 程款予建高公司。),僅於該轉包合約中約定施作:(一)停車場地坪(滲入式 )防水,(二)屋頂(滲入式)防水,(三)欄杆收邊(填縫材料),(四)地 下室底板(皂土毯),(五)地下室外牆(皂土毯)防水,(六)施工縫(皂土 止水條),(七)噴漿,(八)中間柱防水等八項。 四、辛○○復承繼上開詐欺之概括犯意,指示與其有前開共同犯意聯絡之庚○○,於 上開立體停車場施工過程中,要求其下包廠商欽固公司之總經理戊○○就欄杆收 邊(填縫材料)部分(原應施作三五三元/m×四一三m=十四萬五千七百八十 九元)及停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分不要施作(停車場地坪應施作 二七一元/㎡×五四六八㎡=一百四十八萬一千八百二十八元,但實際上僅要欽 固公司施作二八0元/㎡×三五00.八㎡=九十八萬零二百二十四元,等於減 省五十萬一千六百零四元)。由於滲入式防水層係屬透明層,實際上有無施作, 事後在驗收時無法從外觀察覺,辛○○為圖偽裝已經施作停車位部分之滲入式防 水工程,以供驗收而達其向台中分管處詐領此部分工程款之目的,遂命庚○○以 防水材料之空桶置放現場拍照以資冒充,庚○○乃指示與渠等有共同詐欺犯意聯 絡之建高公司派駐工地主任丁○○、品管工程師(副主任)丙○○二人照此辦理 ,丁○○、丙○○二人均明知此等冒充詐騙工程情事,仍加以配合,並由丙○○ 尋來防水材料之空桶數個及噴霧器,命不知情之工人噴灑水液,同時指示不知情 之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶均拍照存證,偽裝成已經有施作滲入 式防水層,其後並未進行停車位部分之地坪表面粉光,即逕自指示工人施作水泥 灌漿以資掩飾。 五、辛○○、庚○○二人為達前開減省建高公司之工料支出以詐領工程款之目的,先 與乙○○期約賄賂,約定支付所減省之部分工程款三十萬元給乙○○、癸○○、 寅○○三人朋分,乃於八十七年七月十三日十九時許,邀集乙○○、癸○○、寅 ○○等人赴台中市○○○街台中擔仔麵餐廳K一一室餐聚,商討偷工減料後之驗 收及支付賄款細節,席間辛○○就配合其偷工減料之違背職務行為,向乙○○等 人表示先支付賄賂前金二十萬元供同有犯意聯絡之乙○○及監造人員癸○○、寅 ○○三人朋分,並即依乙○○、癸○○之意見,利用寅○○上廁所之機會,在該 餐廳廁所內暫將二十萬元賄款交付寅○○代為收受保管,嗣寅○○於同年月十五 日,依照乙○○與癸○○電話中商討後之意見,由乙○○陪同寅○○前往台灣銀 行潭子分行,指示寅○○進入該行開戶(帳號000000000000帳戶) 並存入上開賄款二十萬元後,寅○○復依癸○○告知之帳號於同年月十六日轉存 到癸○○之台中市第九信用合作社儲蓄部帳號0000000000000之八 帳戶中保管,俟機供乙○○、癸○○、寅○○三人將來朋分。惟因寅○○於收受 上開賄款後,心生不安,在其先幫乙○○收受賄賂之犯罪未被發覺前,主動於八 十七年七月十五日前往法務部調查局台中縣調查站自首,因而查獲上開交付、收 受賄賂之對合共犯辛○○、庚○○、乙○○、癸○○等人(寅○○自首免刑部分 業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分在案)。 六、辛○○、庚○○共同基於概括犯意之聯絡,渠等二人為圖在施工過程中及驗收階 段達到上開偷工減料,以便驗收完成後向台中分管處詐取前開各項未曾施作防水 部分之工程款目的,自該工程於八十六年十月間開工後,至八十八年四月十二日 驗收完成期間,預先夥同與其二人有犯意聯絡之己○○、乙○○、卯○○、癸○ ○等人謀商,對於上開各該防水工程未曾施作之部分,在監工、估驗、驗收過程 中予以配合掩護,共同向台中分管處其他稽核委員詐騙以完成驗收。而為使己○ ○、乙○○二人將來違背其簽報估驗、驗收職務,以及讓癸○○、卯○○違背其 監造任務,並拉攏癸○○、卯○○等人配合其詐欺部分工程款,乃指示庚○○陸 續招待己○○、乙○○、癸○○等人聚餐,餐後並至「金拿督」、「金錢豹」、 「哈囉!達令!」、「自然風采」、「阿娜答」等等有女侍坐陪之KTV、酒店 飲宴、喝花酒,甚至帶女侍出場,每月平均約二至三次,每次花費至少在二萬元 以上,就關於違背職務之行為,連續向己○○、乙○○交付上開不正利益,而乙 ○○亦基於與上開收受賄賂同一概括之收賄犯意,與己○○二人亦共同基於概括 犯意之聯絡,連續接受上開不正利益之招待而予收受。 七、卯○○、癸○○為台中分管處處理該工程之監造事務,竟共同意圖為第三人建高 公司之利益,違背其監造任務,並基於概括之犯意,連續於其等業務上所製作之 監工日誌表及估驗文書上為不實之登載後,交由辛○○、庚○○連同虛偽不實之 請款單向台中分管處立體停車場新建工程承辦人乙○○、課長己○○提出行使。 詎乙○○、己○○二人均明知前開工程實際上有部分並未施作,惟因已各自收受 上開賄款及不正利益,乃違背其督導、估驗工程以據實向上簽報之職務,共同基 於概括犯意之聯絡,連續於其等職務上所掌查核、估驗之公文書上,就前開工程 未施作部分為不實之查核、估驗、登載後,持向不知情之上級公務員簽報行使, 使進行驗收之其他稽核委員陷於錯誤,終予驗收通過,而悉數支付各該未施作部 分之工程款,致台中分管處之公庫財產受有損害。 八、辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人就筏基內(塗刷式)防 水(詐騙驗收之工程款為二百四十元/㎡×二一六六㎡=五十一萬九千八百四十 元)、內牆(塗刷式)防水(詐騙驗收之工程款為二百四十元/㎡×八0六㎡= 十九萬三千四百四十元)及欄杆收邊(詐騙驗收之工程款為三五三元/m×四一 三m=十四萬五千七百八十九元)三部分,共同基於為第三人建高公司之不法所 有之概括犯意之聯絡,以前開詐欺行為,連續向台中分管處公庫詐得工程款達八 十五萬九千零六十九元;而丁○○、丙○○二人就防水工程未施作之停車位部分 ,又與辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人共同基於為第三 人建高公司之不法所有之犯意聯絡,以前開詐欺行為,向台中分管處公庫詐得五 十萬一千六百零四元。前後四項前述防水工程偷工減料後,全部共計詐得一百三 十六萬零六百七十三元。 九、案經法務部調查局台中縣調查站移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴,並經法務部調查局中部地區機動工作組移送該署檢察官移請併案審理 。 理 由 一、訊據被告辛○○對於防水工程有部份未施作,以及曾在「台中擔仔麵」交付二十 萬元給寅○○,當時被告乙○○、庚○○等人均在場等情,固供承屬實;被告庚 ○○對於建高公司因當初估價錯誤,承攬工程款偏低,為減省工程費,其曾奉被 告辛○○指示找欽固公司戊○○協調,要求欽固公司就停車位防水部份不要施作 ,並由建高公司自行以空桶照相作假,以及交付賄款給被告乙○○等人暨招待被 告乙○○等人喝花酒等事實,固供認無訛;被告丁○○對於防水工程停車位部份 並未施作之事實,亦坦認不諱;被告丙○○對於停車位及地下室一、二層牆面防 水部份未施作,以空桶照相充數,以及建高公司之被告庚○○曾請被告乙○○等 人到「哈囉!達令」KTV酒店喝花酒,其有在場作陪等情,固供承不諱;其餘 部分及其餘被告乙○○、卯○○、己○○、癸○○等則均矢口否認有何前揭之犯 行,被告乙○○辯稱:伊對承包商偷工減料並不知情,伊僅係根據建築師提出之 請款資料辦理請款作業;伊根本亦不知拿那二十萬元係要做何用途,伊沒有向建 高公司要求過三十萬元,那是癸○○在工地轉告伊,說如果建高公司減少部分施 作,建高公司會回饋給伊、癸○○、寅○○三個人分二十萬之金額。但建高公司 說欽固公司不同意,所以建高公司就不能減少施作面積,即未達成協議,當天在 台中擔仔麵用餐時,伊並不知道建高公司有交錢給寅○○,伊之所以知道係後來 寅○○告訴伊,說已經開戶,伊並未陪寅○○去開戶,後來伊覺得不妥有到工地 叫寅○○把錢退給建高公司,後來伊假意問建高公司才知寅○○錢一直均未退還 給建高公司。伊等去吃飯、喝酒與工程、偷工減料均無關,因有時在工地施工很 晚,晚餐沒有吃,才會一起去吃飯。核章回來,大部分均係由寅○○送給伊,有 一、二次由建高公司之丙○○送給伊,伊審核完後辦理請款之文書作業,然後寫 簽呈交給己○○並會簽會計單位,會計單位負責稽核,稽核小組會召集相關人員 去現場看,伊均依照規定處理,並未違法;驗收係稽核小組依照圖說驗收,如果 有缺點會列出缺點,列入會議記錄,通知承包商改善,承包商在限期內有些有改 善,有些沒有改善,在複驗後又發現新缺點,變成有改善與沒有改善均重複在一 起,四次複驗均發現新缺點,而依照新之工期計算,實際違約期間應為三日無誤 。至於伊雖曾向卯○○、寅○○索賄三十萬元,係己○○交代伊去問此事的,伊 有跟寅○○說要打點一些事情,伊講說要擺平上級那只是一個理由而已,伊僅與 寅○○接洽而已,之後伊就沒有再問了云云。被告卯○○辯稱:伊在該工程現場 派有二名監造,水電部份是寅○○,土木部份是被告癸○○,有什麼情況伊等會 向伊回報,寅○○曾向伊反應防水有部份未施作,伊曾打電話嚴厲指示被告癸○ ○一定要做,因工程中有很多項目要改善,伊未特別注意,完全依派駐工地之監 造即被告癸○○所給之報告核章,而被告癸○○給伊之報告均記載有施作,監工 日誌及估驗文書表均是寅○○及被告癸○○二人做好後拿回事務所核章,伊未曾 核章過,伊常不在辦公室,章是伊等二人自己拿來蓋,蓋好後亦係寅○○及被告 癸○○二人交回被告乙○○與己○○,伊僅係監督不實;筏基、內牆防水改成防 水粉刷方式施作,及停車位部分改成整體拍漿粉光方式施作,被告癸○○有跟伊 報告變更工法,伊請被告癸○○按照規定辦理,必須提出功能與價格之比較表, 但是伊未見被告癸○○提出來,伊不曉得變更設計施作方法。台中加工出口區立 體停車場新建工程伊負責設計與監造,伊參加比圖始取得這項工程。寅○○有提 到承辦人員要三十萬元打點,因被告乙○○與伊業務上沒有多大關係,因此伊請 寅○○去問清楚,但是之後寅○○未回報伊情形到底如何。有關逾期罰款部分不 是伊決定的,加工出口區有請教過伊,為何車道部分會滲水,伊有回覆公文並附 圖說係驗收時不正常之使用狀況所造成之漏水,依照施作樓層有不同之防水施作 方式,加工出口區無法判斷伊之見解,即發函給建築師公會鑑定,鑑定結果伊見 解正確云云。被告辛○○辯稱:伊曾叫被告庚○○去與欽固公司協調降低價格或 改變塗抹次數,要不要做業主才能決定,因伊有好幾個工地,不在工地現場並不 清楚,被告乙○○曾向被告庚○○要求支付「回扣」,然實際上,係因常須與被 告乙○○等人聚餐、喝花酒,不勝其擾,身體亦已不堪負荷,始將該二十萬元提 供出來作為聚餐之基金,由被告乙○○等人自行聚餐使用,絕非賄款,至於那二 十萬元伊等怎麼朋分伊不清楚,但被告乙○○曾打電話向伊訴說還沒拿到那筆錢 ,伊答以已經將錢交給寅○○,寅○○說將之匯入被告癸○○帳戶,伊未行賄公 務員;有十項防水工程,有八項發包給欽固工程,第八、九兩項發包給川晟公司 ,並沒有刻意拿掉部分工程減少施作,筏基與內牆防水這二項發包給川晟公司, 是由川晟公司成做的,用防水粉刷方式施作,所謂防水粉刷,就是水泥加防水材 料,欄杆收邊則發包給和嵩公司做,三項都在工程進行中就做了,停車位之部分 改成整體拍漿粉光,承包公司是瑞洲公司,都有施作,僅係變更工法亦即變更設 計施作方法。至於以空桶拍照權充有施作防水工程,係因變更工程,時間恐致延 宕,為了先請款,因此先拍照,等到驗收完成後,再針對變更設計之部分另外向 業主台中分管處追加工程款。建高公司並未低價搶標,並未少算一層樓之鋼骨結 構價款,台中分管處要求繳交差額履約保證金(即底價與得標額之差額)係例行 公事云云。被告庚○○辯稱:交付款項是由被告辛○○處理,且現場並非由伊監 工,細節伊不清楚,伊不管錢,伊不知道這件事情,伊八十七年七月十三日雖有 去台中擔仔麵,然被告辛○○交錢給寅○○伊並不知道。工程業界習性慣例,邀 請業主、監工吃飯喝酒係為聯繫彼此感情,伊等去這四家酒店、KTV之次數共 約有六次,有時趕工,請承包商一起過去吃飯,被告乙○○、己○○等人均有一 起去,卷附自然風采照片最上方該人即係伊無誤。但成立基金之事,伊不知情。 至於工程部分係經過施工法變更,即是把地坪滲入式防水工程改成整體拍漿粉光 ,因滲入式防水須經第二次加工,如果以此法效果不佳,因此才改為整體拍漿粉 光,變更施工方法係經過建築師、及被告癸○○之同意,而台中分管處是否有同 意變更施作方法,伊不清楚。伊向建築師、監工癸○○請示,伊亦有向被告辛○ ○報告,被告辛○○說如果變更經過被告癸○○同意,要伊去與欽固公司協商即 可變更,變更程序須經過好幾個月,為了顧及品質,伊等即先施工,另雖有以空 桶拍照權充有施作防水工程,然係為要符合請款,是被告癸○○打電話給伊叫伊 要把施工中之照片附給被告癸○○,伊乃告訴工地人員即被告丁○○、丙○○二 人去拍照片。停車位部分之滲入式防水施工困難才改為整體拍漿粉光施工法,乃 因滲入式防水是施作在RC面與金剛砂之間,是圖說之規定,而且圖說上未說明 金剛砂要混合水泥施作,因此金剛砂無法施作,伊等才建議建築師卯○○改為整 體拍漿粉光工法施作。整體拍漿粉光下面是RC上面再做整體拍漿粉光會破壞滲 入式之防水功能,因滲入式防水厚度只有零點幾釐米,在上面施作會破壞它。伊 偵查中雖曾供稱,當初因少算一層樓之鋼骨結構價款,因此台中分管處要求繳交 差額履約保證金等情,然係因當時調查站人員一大早即將伊等隔離訊問,調查員 說柯協理都已經如此供認,伊才想說那就照調查員所說承認,至於履約保證金繳 了多少伊已不記得,但即是底價與得標額之差額云云。被告丁○○辯稱:伊雖有 以防水材料之空桶數個與噴霧器,找工人噴灑水後,拍照權充有施作防水工程, 然完全係依照被告庚○○指示辦理,被告庚○○打電話給被告丙○○,被告丙○ ○再跟伊反應要拍照,空桶是被告丙○○去找的,伊係後期才接續這個工程,公 司已經說車位防水之部分已經與監工癸○○說好要變更設計,是被告庚○○跟伊 說車位部分把滲入式改成整體拍漿粉光,所以伊亦係用整體拍漿粉光之方式施工 ,整體拍漿粉光要在完工前辦理變更設計,是伊叫賴振生去噴水灑水的,然究係 何因,伊不清楚云云。被告丙○○辯稱:伊雖亦有以防水材料之空桶數個與噴霧 器,找工人噴水灑水後,拍照權充有施作防水工程,然完全係依照被告庚○○指 示辦理,伊係建高公司之品管工程師,負責建築材料的品質管制工作,被告庚○ ○確實有電話告知伊已經與被告癸○○討論過,將滲入式改成整體拍漿粉光,說 有經過被告癸○○之同意,然究係何因,伊亦不清楚云云。被告己○○辯稱:現 場由建築師事務所監造,本件工程是由被告乙○○在現場督導監造單位,除非缺 失很明顯或剛好看到,否則伊無法發現,估驗是委託監造單位來做,驗收則由相 關單位會同,伊等既係委託監造單位監造,則依據監造單位之單據辦理請款手續 ,伊無法知道監造單位何部分有無施作,伊僅係依照所提出之資料核章,完成付 款工作,自然風采酒店伊記得去過一次,卷附照片上最旁邊之人確係伊,然伊很 後悔,事後伊有跟被告乙○○講,伊之部分伊自己負擔,至於其他有無再接受廠 商招待喝花酒之事,伊可能喝醉了記不清楚云云。被告癸○○辯稱:寅○○雖有 將錢存在伊戶頭內,然剛開始時伊不知道那是何用途的,寅○○說是他老婆那邊 之問題,跟伊要帳號,且依照伊之專業知識,如果以滲入式之防水施作,在施作 第二次之防水工程時會破壞第一次之施作,所以經過研議,就以整體拍漿粉光之 方式施作,並回報給建築師,至於變更施作方法要報備,以伊個人之職權需先向 建築師報備,建築師有指示後,伊等先施作,做到一段期間後再彙整向業主報告 ,前提是變更之施作法品質要優於原工程法,且不涉及追加預算;而被告乙○○ 所供述有關之回饋金,因整個工程並沒有減作,何來回饋三十萬元,伊不清楚被 告乙○○為何這樣講,伊從來未曾跟被告乙○○談過及討論要如何偷工減料之回 扣款算法;伊亦曾受建高公司之招待,到金拿督、阿那答、金錢豹、哈囉達令、 自然風采等有女陪侍之酒店飲宴過,然純係交誼,台中擔仔麵那天伊亦有去,伊 係被告知有人生日,大家聚餐云云。被告乙○○選任辯護人亦辯護稱:(一)、 被告乙○○之職務係技工,並非技士,起訴書第二頁第一項記載被告乙○○是第 三課技士,係錯誤的,被告乙○○是清潔隊之隊員,借調至第三課服務擔任行 政文書工作,該機關從未賦予被告乙○○任何決定權及主導權,完全聽命於長官 交待,八十六年停車場工程招標、施工及監督等業務係由第三課技正即被告己○ ○承辦,被告己○○於八十七年接任課長,交待被告乙○○繼續從事行政文書簽 辦工作,一切事務仍由被告己○○負責,被告乙○○在職務上並沒有任何決定權 ,可由停車場工程八十六年八月二十九日之開標紀錄,主辦欄係由被告己○○簽 名,被告乙○○僅擔任紀錄工作得到證明。(二)、被告乙○○並無經辦工程之 權責,起訴書第三頁第二項內容與事實不符,甄選設計建築師係八十五年由呂福 生技正主辦,工程視察、評鑑缺失改善係八十七年由被告己○○課長及台中分管 處稽核小組監督報請上級機關核定,二項業務均非被告乙○○之職掌,被告乙○ ○並無經辦工程之權責,亦從無向被告卯○○索賄之意圖。九十年二月二十日審 判筆錄第四頁被告卯○○亦供稱被告乙○○與其業務上未有多大關係,被告乙○ ○亦未與被告卯○○談過此事,足證被告乙○○並無經辦工程之權責。(三)、 被告乙○○並無期約或收受賄賂之犯行,起訴書第五頁第五項內容與事實不符, 八十七年七月十三日晚上原本是被告乙○○邀請被告林憶龍於古早厝餐廳用餐, 餐中,被告癸○○來電告知被告乙○○至北海岸餐廳,之後又改來改去,最後被 告乙○○始至台中擔仔麵餐廳,當日餐畢建高公司協理即被告辛○○交付二十萬 元予寅○○之事,被告乙○○當時並不知情,被告乙○○僅因用餐地點更改,單 純前往聚餐而已,被告乙○○並未有任何意圖,根本不知此事,亦不知該款之用 途為何?隔天即七月十四日下午寅○○電話告知被告乙○○稱:....七月十 三日晚上建高公司柯協理拿二十萬元給其....剛才其到台銀去開戶,將錢存 進去.....等語,當被告乙○○獲知寅○○收到錢時,想到收賄之嚴重性, 被告乙○○趕至工地告知寅○○,被告乙○○拒絕收受賄款,請寅○○將錢退還 建高公司,為此,寅○○非常不悅,被告乙○○根本未曾陪寅○○去開戶,至台 銀開戶一事係寅○○自己單獨去開戶,是寅○○電話告知被告乙○○,但寅○○ 一直強調係被告乙○○陪其去,其居心何在?其目的在設計陷害被告乙○○。案 發後被告乙○○始知寅○○事先偷錄電話,並且拿錄音帶去自首,在所有談話當 中,寅○○經常誘導被告乙○○,多次問被告乙○○關於錢之事,被告乙○○亦 很明確拒絕,並聲明與此款項無關,被告乙○○曾向寅○○堅決表示拒絕接受賄 款,請其退還建高公司,被告乙○○之所以詢問被告辛○○,僅係要了解其等有 無將錢退還而已,才會假意詢問,以釐清被告乙○○之責任,當時被告乙○○不 知該款之用途,誤以為是賄款。(四)、被告乙○○參加吃飯喝酒,與是否偷工 減料無關,被告乙○○並未主動要求廠商招待喝花酒,那是因為有時在工地施工 很晚,誤餐才會去吃飯,有時因被告己○○要去喝酒邀約被告乙○○,因被告乙 ○○不便拒絕,即隨同其一起前往,此事與工作、偷工減料完全未有任何關係, 起訴書第六頁第六項內容認與偷工減料有關,與事實不符。(五)、本件工程由 被告卯○○建築師負責監造,與被告乙○○無關,停車場工程係台中分管處委託 被告卯○○現場監造,被告癸○○負責土木建築,寅○○負責水電部分,實際上 所有土木建築水電工程後期全部由寅○○負責監督承包商施工品質,並簽認所有 之品管文件、監工日報表、估驗計價單,監造單位於其業務上所製作之監工日報 表、估驗計價單上之內容,被告乙○○完全不知情,被告乙○○係依承包商所送 之請款單文件處理文書作業簽辦工作。又驗收時為防止舞弊,所有文件均由辰○ ○技正審核向驗收稽核小組報告,未發現偷工減料之行為,被告乙○○絕無欺騙 上級長官之意圖及詐騙公庫財產之情事。(六)、本件工程由稽核小組負責驗收 ,與被告乙○○無關,停車場工程驗收,由台中分管處組成稽核小組負責驗收, 其成員逐項查驗審核,驗收過程非常嚴謹,因此複驗多次,被告乙○○對承包商 是否有偷工減料之情形確實不知情。(七)、本工程歷經九二一大地震,及納莉 、桃芝二次巨大颱風,均無漏水現象或其他瑕疵,足證施工品質良好,且經建築 師公會指派建築師鑑定結果,未發現偷工減料情事亦無漏水現象,公訴意旨認本 件工程偷工減料,顯有誤會。為此狀請鑒核,賜被告乙○○為無罪之判決,以符 法制。被告卯○○選任辯護人亦辯護稱:(一)、本案件公訴人以(1)、被告 卯○○受台中分管處之委任為「台中加工出口區立體停車場新建工程」之設計監 造建築師,與被告卯○○所派駐工程現場之土木部份監工即被告癸○○有共同意 圖為第三人建高公司之利益,違背監造任務,連續於其業務上所製作之監工日誌 及估驗文書上為不實之登載,因認涉有業務上登載不實,背信及詐欺等罪。(2 )、另公訴人以被告卯○○出具截水溝邊樑側之漏水係結構上自然現象之不實証 明函,致建高公司遭台中分管處僅罰款三日,與原應罰款二十五日相距甚大,因 認被告卯○○此部份亦涉及犯罪。(二)、本案件之系爭工程「台中加工出口區 立體停車場新建工程」固為被告卯○○任設計、監造人,惟被告卯○○就現場之 監工部份主要乃委由寅○○及被告癸○○二人為之,楊員負責水電部份,張員負 責土木部份。因被告卯○○所主持之建築師事務所於八十六、八十七年間同時處 理許多委託設計案,因而被告卯○○實分身乏術,致就系爭工程之現場監工只能 全權依賴寅○○及被告癸○○之處理,被告卯○○僅就該二人有回報之情形予以 協調、指示應如何處置。本案工程之防水工程部份於施作時之監工亦同前所述, 係由被告癸○○負監工之職。是以若被告癸○○有隱慝情事未予告知被告卯○○ ,被告卯○○實不得而知,尤其於本案工程之防水部份係無法自已經整體完成之 工程外觀察覺而出,是以當工程完成後被告卯○○雖曾與業主共同驗收,然實無 法得知營造商未施作防水工程。公訴人於起訴書証據並所犯法條欄第一點(三) 以同案被告丁○○、丙○○、林憶龍、乙○○及另案被告寅○○、証人戊○○、 賴振生於偵查中所陳述認被告卯○○知悉營造商建高公司防水工程未依約施作, 而仍矇騙業主(即台中分管處)已施作,並登載於被告卯○○之監工日報表(起 訴書第十頁)。惟查上開証人之証詞觀諸其等於調查站及偵查庭所述,關於訊及 被告卯○○是否知悉防水工程未施作一節,其等均無法為直接之答覆,亦即至多 僅係稱:「被告癸○○為被告卯○○派駐現場之監工,既然被告癸○○知情,則 張某「應」會向被告卯○○報告」。而此乃純為推測之詞,因均非其等親自目睹 或聽聞被告癸○○向被告卯○○報告上開情節,此部份之証詞依刑事訴訟法第一 六○條之規定「証人之個人意見或推測之詞,不得作為証據」,應無証據能力。 再者被告癸○○於鈞院九十年二月二十日之庭訊中亦已陳明系爭工程之現場監工 確為其與寅○○負責,而有關起訴書上所載之監工日誌表等文書亦為其與寅○○ 所製作,再由其等蓋用被告卯○○之「卯○○建築師事務所」之印章。可見被告 卯○○確未知悉上開防水工程未施作之情節,而台灣台中地方法院檢察署八十九 年度偵字第二○五五一號就寅○○部份之不起訴處分書中亦載「而扣案之監工日 報表上,凡有修改部份均蓋有被告癸○○印章,且每份字跡皆相同,顯係由被告 癸○○填寫後再於監工(造)人欄位蓋上卯○○建築師事務所及卯○○印章」, 自此亦可見被告卯○○既不知建高公司就系爭工程防水部份未依約施作,亦未於 上開施工日報表上為登載且又無任何証據足以証明被告卯○○有故為圖利建高公 司之動機、意圖與行為,是以公訴人起訴之詐欺、背信、業務上登載不實等罪, 實無依據。(三)、本案工程於驗收階段發現有截水溝邊樑漏水現象,被告卯○ ○當時研判為自然現象,並繕具公文及附圖函送予業主台中分管處參酌辦理,而 台中分管處為進一步確認被告卯○○之見解無誤。亦另將被告卯○○之說明再函 請台灣省建築師公會表示意見,經建築師公會認為「趙建築師所陳述內容應屬事 實」,是以被告卯○○之前開函文所示見解應無不妥,公訴人卻以之為「不實函 文」,誠令被告卯○○無法接受。再者,台中分管處對建高公司之逾期完工罰款 ,此乃民事契約二造之違約金數額問題,其決定罰款多少本即非被告卯○○之權 責。而此一事實証人辰○○於八十九年十一月九日法務部調查局台中縣調查站偵 訊中亦有詳細之說明,其議定罰款日數之過程中被告卯○○只能提供專業見解, 絕無主導或決定之可能。至於被告卯○○於該調查站中所言及之罰款二十五日, 其意乃指:若自第一次驗收(八十八年三月十八日)未通過即應認定為逾期,則 至驗收通過(八十八年四月十二日)應為逾期二十五日。惟如前所述,逾期日究 應自何時起算至何時為止,本非被告卯○○權責,業主計以逾期三日,自有其理 由,被告卯○○實無置喙之餘地。公訴人以此認被告卯○○涉及犯罪,亦無根據 。(四)、本案被告卯○○絕無公訴人所指故為放水讓建高公司獲得不法利益之 情事,被告卯○○之咎乃在於用人不當,加上分身乏術,監督不周,致被告癸○ ○未據實告知,被告卯○○亦未察覺,致遭公訴人誤會。惟綜觀全卷,實無足以 入被告卯○○於罪之証據,請鈞院明察,賜無罪判決,實感德澤。並提出台灣台 中地方法院檢察署八十九年度偵字第二○五五一號不起訴處分書影本一份、卯○ ○建築師事務所函、台中分管處函、台灣省建築師公會函均影本各一份為證。被 告辛○○選任辯護人亦辯護稱:(一)、公訴意旨略以:(1)、建高公司係以 七千四百五十萬元低價得標「台中加工出口區立體停車場新建工程」遠低於預算 底價一億零一百九十九萬八千四百五十三元,明知建高公司於八十六年九月五日 所簽訂之工程合約,其中防水工程部分應施工項目包括:①、停車場地坪(滲入 式)防水②、屋頂(滲入式)防水③、欄杆收邊(填縫材料)④、地下室底板( 皂土毯)⑤、地下室外牆(皂土毯)防水⑥、施工縫(皂土止水條)⑦、噴漿⑧ 、筏基內(塗刷式)防水⑨、內牆(塗刷式)防水⑩、中間柱防水等十項。因建 高公司係低價搶標,若切實轉包將無利可圖,被告辛○○乃意圖為第三人建高公 司不法之所有,並基於概括之犯意,為圖在驗收階段較不易被察覺之防水工程部 分減省工料費用支出,以便向台中分管處詐取部分之防水工程款,藉此創造建高 公司之利潤空間,遂將①、停車場地坪(滲入式)防水②、屋頂(滲入式)防水 ③、欄杆收邊(填縫材料)④、地下室底板(皂土毯)⑤、地下室外牆(皂土毯 )防水⑥、施工縫(皂土止水條)⑦、噴漿⑧、中間柱防水等八項工程以三百九 十六萬一千六百九十六元轉包予欽固公司承作刻意將筏基內(塗刷式)防水及內 牆(塗刷式)防水兩部分刪除,合計減省防水工程款達七十一萬三千二百八十元 。(2)、被告辛○○在停車場施工過程中,復指示有共同犯意聯絡之被告庚○ ○要求欽固公司總經理戊○○就欄杆收邊(填縫材料)部分原應施作三五三元 /每平方公尺×四一三平方公尺=十四萬五千七百八十九元及停車場地坪滲入式 防水工程之停車位部分不要施作,停車場地坪應施作二七一元/每平方公尺×五 四六八平方公尺=一百四十八萬一千八百二十八元,僅要求欽固公司施作二八0 元/每平方公尺×三五00.八平方公尺=九十八萬零二百二十四元減省工程款 五十萬一千六百零四元,因滲入式防水層係屬透明層,實際上有無施作,事後在 驗收時無法從外觀察覺,被告辛○○為圖偽裝,遂命被告庚○○以防水材料之空 桶置放現場拍照以資冒充,被告庚○○乃指示有共同詐欺犯意聯絡之工地主任即 被告丁○○及品管工程師副主任即被告丙○○照此辦理,被告丁○○及丙○○均 明知該冒充詐騙工程情事,仍加以配合,並由被告丙○○尋來防水材料之空桶數 個及噴霧器,命不知情之工人噴灑水液,同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情 形及擺放該處之空桶均拍照存證,偽裝成已施作滲入式防水層,其後並未進行停 車位部分之地坪表面粉光,即逕指示工人施作水泥灌漿以資掩飾。(3)、被告 辛○○、庚○○為達減省建高公司之工料支出以詐領工程款之目的,先與被告乙 ○○期約賄賂,約定支付所減省之部分工程款三十萬元予被告乙○○、癸○○及 寅○○朋分,乃於八十七年七月十三日十九時許,邀被告乙○○、癸○○及寅○ ○赴台中市○○○街台中擔仔麵K一一室餐聚,商討如何偷工減料及支付賄款細 節,席間被告辛○○就配合偷工減料之違背職務行為,向被告乙○○等表示先支 付賄賂前金二十萬元供被告乙○○、癸○○及寅○○朋分,並即依被告乙○○及 癸○○之意,利用寅○○上廁所之機會,在該餐廁所內將二十萬元賄款交予寅○ ○代為收受保管,嗣寅○○於同年月十五日,依被告乙○○及癸○○電話商討後 之意見,由被告乙○○陪同寅○○前往台灣銀行潭子分行,指示寅○○在該分行 開戶,帳號000000000000帳戶,並存入該二十萬元賄款,寅○○復 依被告癸○○告知之帳號轉存至被告癸○○在台中市第九信用合作社儲蓄部第0 000000000000之八號帳戶內,俟機供被告乙○○、癸○○及寅○○ 將來朋分,惟因寅○○收受該賄款後,心生不安,在幫助被告乙○○收受賄賂之 犯罪未被發覺前,主動於八十七年七月十五日前往法務部調查局台中縣調查站自 首,因而查獲上情。(4)、被告辛○○與庚○○為圖在施工過程中及驗收階段 達到偷工減料,以便詐取各項未曾施作防水部分之工程款,自八十六年十月間該 工程開工後迄八十八年四月驗收期間,預先夥同與其二人有犯意聯絡之被告己○ ○、乙○○卯○○及癸○○謀商,對於上開各該防水工程未曾施作之部分,在 監工、估驗、驗收過程中予以配合掩護,共同向台中分管處其他稽核委員詐騙以 完成驗收,為使被告己○○及乙○○將來違背其簽報估驗、驗收職務,以及被告 癸○○與卯○○違背其監造任務,並拉攏被告癸○○與卯○○配合詐欺工程款, 乃指示被告庚○○陸續招待被告己○○、乙○○及癸○○前往金拿督、金錢豹、 哈囉達令及自然風采等有女侍坐陪之酒店及KTV喝花酒,每月平均二次至三次 ,每次花費至少在二萬元以上,就關於違背職務之行為,向被告己○○及乙○○ 交付該等不正利益,被告乙○○及己○○則共同連續收受該等不正利益。(5) 、被告辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○及乙○○就筏基內(塗刷式) 防水詐騙驗收之工程款為二百四十元/每平方公尺×二一六六平方公尺=五十一 萬九千八百四十元,內牆(塗刷式)防水詐騙驗收之工程款為二百四十元/每平 方公尺×八0六平方公尺=十九萬三千四百四十元及欄杆收邊詐騙驗收之工程款 為三五三元/每平方公尺×四一三平方公尺=十四萬五千七百八十九元三部分, 共同為第三人建高公司之不法所有,向台中分管處公庫詐得工程款達八十五萬九 千零六十九元,被告丁○○及丙○○就防水工程未施作之停車位部分與被告辛○ ○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○及乙○○共同向台中分管處公庫詐得五十 萬一千六百零四元。(二)、惟(1)、本工程之預算底標雖為一億零一百九十 九萬八千四百五十三元,惟建高公司投標前係經公司估算部門詳細評估,經內部 多次開會定案後始參與競標,當時估算金額為新台幣七千二百五十萬元,並製有 預算書,是建高公司雖以七千四百五十萬元標得該工程,惟並非低價搶標,且本 工程共有十五家廠商參與投標,其中一家資格不符,第二低標為七千四百七十七 萬元(上源營造股份有限公司),與建高公司僅差二十七萬元,差額僅為百分之 三,足見建高公司並無低價搶標情事。(2)、公訴人認建高公司將防水工程以 三百九十六萬一千六百九十六元轉包予欽固公司,刻意將筏基內及內牆防水拿掉 ,減少工程費七十一萬三千二百八十元。然本件立體停車場新建工程並無合約明 確約定須將全部防水工程轉包予欽固公司,何來刻意拿掉,建高公司未與欽固公 司約定施作筏基內及內牆防水,主因係考慮停車場筏基與地下室牆面如凹凸不平 時,塗刷品質不佳,肉眼無法辨識,後續維修困難,乃與負責監工之共同被告癸 ○○商議更改為防水粉刷,因防水粉刷係以水泥砂漿添加防水劑施工,具有防水 性佳,肉眼看得到施工品質等優點,且建高公司因改為防水粉刷,支付工資及材 料費用高達七十三萬六千七百九十九元,並未減省防水工程費用,就此可訊問川 晟公司負責人丑○○或工程實際負責人子○○即明。(3)、公訴人認被告辛○ ○與庚○○基於詐欺犯意聯絡,要求欽固公司總經理戊○○就欄杆收邊(填縫材 料)部分及停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分不要施作,並置放防水材料 空桶,偽裝已施作滲入式防水層。然:建高公司未將欄杆收邊工程交由欽固公司 施作,乃因建高公司發包予和嵩公司所施作之不銹鋼工程已包括欄杆收邊,其中 就欄杆沖孔部分含欄杆收邊之工程款為一百三十五萬四千三百二十元,遠逾原發 包予欽固公司之工程款十四萬五千七百八十九元,並無減省工程費之情事。詳情 可訊問和嵩公司負責人甲○○即明,建高公司於八十六年九月五日所簽訂之工程 合約,雖有欄杆收邊(填縫材料)之工程項目,惟工程圖說並無欄杆收邊之記載 ,僅有高彈性填縫劑及位置圖,欄杆收邊之施作實際為不銹鋼鋼管及沖孔欄杆間 之填縫,建高公司發包予和嵩公司所施作之不銹鋼工程已包括欄杆收邊,其中就 欄杆沖孔部分(含欄杆收邊)之工程款為一百三十五萬四千三百二十元,遠逾原 發包予欽固公司之工程款十四萬五千七百八十九元,並無減省工程費之情事,更 無再獨立發包予欽固公司之必要。證人即和嵩公司負責人甲○○於九十一年三月 五日到庭結證:確有承包不銹鋼部分,包括欄杆、不銹鋼包板等,欄杆收邊係在 收邊角打矽利康,另膨脹螺絲也算欄杆收邊,矽利康有防水與固定的效果,契約 雖沒有欄杆收邊之項目,但欄杆部分都是我們做的,我們是根據契約的圖施作, 我以前並不知道欄杆收邊是指填縫材料,根據契約我所施作的矽利康就是屬於欄 杆收邊的項目等語,顯見所謂欄杆收邊應包括在欄杆沖孔內,依施作圖確有欄杆 收邊即施作填縫材料,公訴意旨指稱建高公司未發包予欽固公司施作,涉及偷工 減料,顯與事實不符。另建高公司就停車場地坪滲入式防水工程部分,固施作三 五八平方公尺,惟並未減省工程費用,此乃為兼顧硬度、美觀及耐用,將停車位 部分改為整體拍漿粉光施作,由瑞洲公司負責施作,依原設計方式(滲入式)施 工,工程款僅為五十三萬三千三百二十八元,經與共同被告癸○○協商後,依整 體拍漿粉光施工,工程款高達九十四萬四千二百十元,何來減省工程費?詳情可 訊問瑞洲公司負責人巳○○即明。而證人即瑞洲公司負責人巳○○(顏士寶)於 九十一年三月五日到庭結證稱:有施作立體停車場工程之整體粉光及金剛砂,每 層之停車位置及地下一、二樓停車位還有最頂樓屋頂均施作,所謂整體粉光就是 混凝土一次施工完成,因為整體粉光是一次磨光,毛細孔較少,防水程度較佳, 施工方法是在混凝土表面灑金剛砂,有止滑效果,且硬度較夠,施作面積為二六 一一點七六七三平方公尺等語,顯見停車位部分確有施作整體拍漿粉光,雖該施 作方式並未辦理變更設計及申請追加工程款,惟此乃為兼顧硬度、美觀及耐用所 為權宜之計,且事先已徵求建築師所指派之監工癸○○同意,並無瑕疵可指!欽 固公司施作滲入式防水工程時,因現場監工賴振生忙碌疏忽未拍照,乃於施工完 畢後,以空桶置放現場拍照,目的並非偽裝成已有施作滲入式防水層,而係表達 停車位部份確有施作,因停車位部份已變更工法為整體拍漿粉光工法施工,並經 建築師監工即被告癸○○同意,施工當時礙於如辦理變更設計,需長達二至三個 月時間,考量工期,自僅能先以原設計之滲入式工法申報工程款,待完工結算時 再辦理變更設計追加減帳,並非故意作假詐欺。(4)、公訴人認被告辛○○於 八十七年七月十三日十九時許邀被告乙○○、癸○○及寅○○赴台中市○○○街 台中擔仔麵K一一室餐聚,係商討如何偷工減料及支付賄款細節云云。然該次餐 敘乃係平常之交誼,席間並未討論任何工程細節,而內牆防水粉刷自八十七年五 月八日進場,六月十三日即完工,筏基防水粉刷於八十七年五月十三日進場,五 月二十日即完工,地坪整體粉光於八十七年六月二十三日即完成主要工程,欄杆 收邊於八十七年五月二十三日即進場施作,均在八十七年七月十三日之前,顯見 該餐敘之前,公訴人所認定涉及偷工減料部分均已完工,何來商討如何偷工減料 及支付賄款細節?公訴人所指顯屬無據!被告辛○○邀約該次餐敘,乃因建高公 司襄理即被告庚○○一再向被告辛○○抱怨下班後仍須交際喝酒,被告辛○○因 不希望下屬作息時間受影響,乃提議成立一筆基金,可供餐敘及喝酒之用,純為 交誼,八十九年七月十三日晚上七時許,被告辛○○僅係將該構想提議,要大家 考慮看看,共同被告癸○○表示不妥後先行離席,被告辛○○始將二十萬元交予 寅○○先行保管並考慮是否設立基金,寅○○返家後認為不適當,曾向被告辛○ ○表示要將該二十萬元返還於被告辛○○,約隔一、二天,寅○○於工地遇到被 告辛○○,向被告辛○○表達要將款項匯給被告辛○○,被告辛○○對寅○○表 示,因被告癸○○急需用錢,債主多次尋找催債要求寅○○將該款項匯予被告癸 ○○作為借貸予被告癸○○之用,基金之議乃此作罷,此觀寅○○並非將二十萬 元匯還或交付予被告辛○○,而係匯給被告癸○○,即足證明該二十萬元因基金 未設立已轉借予被告癸○○,鈞院並可參閱共同被告乙○○於八十七年十月二十 日撥打電話予被告辛○○之監聽電話譯文。被告辛○○交付該二十萬元既非促使 公務員違背職務之代價,自無對於違背職務行賄之問題,至多僅係對於職務上方 便或便利交付款項作為交際費,並未該當貪污治罪條例第十一條第一項之要件, 此部分自應為無罪之諭知。(5)、有關招待喝花酒部份:被告辛○○從未與共 同被告己○○、乙○○及癸○○至有女陪侍之酒店飲宴及喝酒,均係被告庚○○ 陪同,被告辛○○不清楚細節。公訴人認本件工程施工期間(八十六年十月至八 十八年四月)每月平均約二次至三次,每次花費至少二萬元以上,被告辛○○與 庚○○為圖驗收過程配合掩護,就關於違背職務行為向被告己○○及乙○○交付 不正利益,該工程施工期間長達十九個月,如平均每月消費二至三次,則消費次 數豈非達四、五十次,依建高公司所申報之交際費僅十二次,公訴人認定之次數 明顯不符,該招待飲宴及喝酒是否與工程有對價關係,是否互有招待,均待詳加 查。實際上該招待飲宴及喝酒與工程並無對價關係且互有招待,並非對於公務員 關於違背職務之行為交付不正利益,此部分同應為無罪之諭知。(6)、有關違 約金部分,台中分管處在本案起訴後主張違約天數應為二十五天,建高公司僅依 八十八年三月十八日第二次複驗結果繳納逾期日數三天之違約金,據此起訴請求 建高公司等應連帶給付其餘二十二天違約金四百九十一萬五千三百四十三元,全 案經鈞院民事庭於九十一年一月二十九日以九十年度訴字第一二五三號判決台中 分管處敗訴,可供本案參酌。(7)、鈞院於九十一年五月二日勘驗現場後,負 責鑑定之建築師午○○已出具鑑定報告書,鑑定結果略以:①、筏基內(塗刷式 )防水是否實際施作或有以其他工法施作部分:經現場取樣鑿開筏基樓版,經仔 細觀察確有塗刷施作之行為,是否為防水材料無法由目視判斷之,但本部分工地 現場使用至今無漏水現象,可佐證塗料為塗刷式防水塗料。②、內牆(塗刷式) 防水是否實際施作或有以其他工法施作部分:經現場取樣鑿開地下室側牆,經仔 細觀察確有塗刷施作之行為,是否為防水材料,無法由目視判斷之,但本部分工 地現場使用至今無漏水現象,可佐證塗料為塗刷式防水塗料。③、欄杆收邊(填 縫材料)是否有實際施作或有以其他工法施作之情形部分:經現場履勘,欄杆收 邊(填縫材料),只施作欄杆下半部,上半部現場未施作,經比對施工詳圖,填 縫材料只標示欄杆下半部,上半部是否施作填縫材料由圖面無從明確判斷,依工 程慣例由設計建築師及營造廠協調之,該部分之填縫材料所佔金額甚少,就常理 而言應為圖面解讀之差異,若工程已驗收完成,建築師未提出異議,則代表依圖 面填縫材料僅須施作下半部。④、停車場地坪滲入式水工程之停車位部分是否有 實際施作或有以其他工法施作之情形部分:經現場履勘,停車位部分非為滲入式 防水工程,由營造廠代表在承辦法官面前提出解釋為施工現場以「滲入式防水工 程」施工顯有困難,經告知建築師同意改以「整體拍漿粉光」工法施工,經查兩 種工法單價分析為同等級施工替代方式,因此本部分以同等級其他工法施作代替 。是綜合鑑定結果,顯見本案並無偷工減料之情事,完工迄今仍無漏水現象,施 工品質良好,毫無官商勾結之必要,公訴意旨指稱被告辛○○有共同圖利、指示 以空桶照相作假、對於違背職務行賄及招待喝花酒,交付不正利益等犯行,均與 事實不符。綜上所述,被告辛○○確無公訴人所指之犯行,懇請鈞院賜諭無罪之 判決,以免冤抑,並提出證一:各家投標金額明細表影本、證二:工程圖說影本 、證三:工程圖說影本及照片影本、證四:明細表及附件資料、證五:分類帳影 本、證六:判決書影本等為證。被告庚○○選任辯護人亦辯護稱:首先向鈞長不 辭辛勞就本案為翔實之查證、和譪問案態度併讓被告人等充分陳述,表示由衷之 謝意與敬意。本案,總括言之,實查無直接且積極之事證來認定被告庚○○有公 訴人所指詐欺暨行賄之犯行;換言之,本案公訴人以被告所屬之建高公司因在系 爭工程「低價搶標」之故,為其論據出發點,進而誤指被告庚○○有所謂為圖減 省施工開支,乃「偷工減料」且為圖矇混驗收,乃有賄賂或行賄收買相關人員云 云。實則,公訴人均有所誤解,蓋因,被告庚○○所屬之建高公司絕無所謂低價 搶標之情事,基此,則不會有所謂之偷工減料,而部分之施作乃僅係因工法之變 更,業經鑑定為同等級施工替代方式(實則單價更高,有的係因應周邊,不得不 然之施工法),又基於此,即可更進而推論並無所謂為圖矇混驗收而予行賄等一 節,亦即被告庚○○之代表公司招待飲宴,僅僅係單純基於聯絡情誼,或禮貌上 因加班太晚或工作告一段落而大夥聚餐,互有請客招待,復查無其他任何「對價 關係」存在,自無成立行賄罪之可能。準此,一一予以檢視,本案所剩餘者,大 概僅有工程業界歷來普遍存在有之吃吃喝喝不良文化或習性而已,足見本案論罪 之證據顯屬薄弱,無以形成判認被告庚○○有罪之確信,思此,自應為被告庚○ ○無罪之諭知。理由詳見下列所述:(一)、敬謹提出刑事法則三個要點,供鈞 院參酌:(1)、刑事個案之目的為真實發現,然吾人並非神明,無法確知事實 發生之究竟。刑事案件之目的乃在探求實質真實之發見,進而保障人權,實現正 義。而在「無罪推定」、「罪疑惟輕」等法則之下,倘有罪證據之證明程度尚無 法排除各種合理之可能時,則表示有罪之確信無以形成,此時即應諭知被告無罪 之判決。蓋因訴訟法要求法官發現真實,在此所指之真實、事實,只是說法官必 需以訴訟法規定之方式去致力探求,而不是要求法官必需確認「純正的」、「與 客觀事實絕對一致的」事實或真實(引自學者劉幸義先生所著枉法裁判之理論與 難題一書七十八年二月版第二十四頁)。從而,唯有嚴格證據法則與訴訟程序之 遵循與信守,方係發現「最大真實」、保障人權及實現公平正義之唯一且可能之 途徑。(2)、無罪推定、罪疑惟輕,乃刑事訴訟程序暨刑事證據法之基本法則 。按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實;又不能證明被告犯 罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分 別定有明文;另事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證 明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;再者,認定不利於被告之事實 ,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被 告之認定,更不必有何有利之證據;又進者,被告在被判罪確定之前,應被推定 為無罪及被告並無自證無罪之義務,均為刑事訴訟之基本原則,被告否認犯罪所 持之辯解,縱無可取,仍不得因此資以為反證其犯罪之論據,最高法院四十年度 台上字第八十六號、三十年度台上字第八一六號判例暨八十七年度台上字第三四 七一號判決可資參照。誠哉斯則判例與裁判,此乃刑事法之「極則」,亦即被告 並不必自證無罪之無罪推定原則及罪疑惟輕之採證法則。此亦為頃近最高法院出 現多則判例所揭櫫「罪證生疑、有利被告」之刑事法則趨勢與思潮流向,頗值留 意。(3)、偵查階段與審判階段,對證據採擷寬嚴程度本即不一,鈞院應超越 合理之懷疑,達確信真實之程度,始得據為判決基礎。次按檢察官之偵查階段, 目的在發現犯罪嫌疑,是只要證據可以顯示犯罪嫌疑,即可提起公訴,至證據是 否為直接或間接證據?其精確度為何?則非重要之條件;但於審判階段,法院依 職權發動之調查旨在發現真實,對證據之要求自較偵查中嚴格,換言之,偵查中 檢察官得有合理之懷疑即可起訴,然鈞長之審判階段,法院必得確信其真實之程 度(即確信無懷疑或無合理之懷疑),始得據之為有罪之認定;易言之,認定犯 罪事實所憑之證據,無論為直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常 一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據之為有罪之認定,倘 其證明尚未達到此一程度,而有合理懷疑存在時,事實審復已就其心證上之理由 予以闡述,敘明其如何無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為 違法,最高法院亦分別著有二十九年度上字三一0五號、七十六年度台上字第四 九八六號判例可供參稽,均合先予以闡明。(二)、本案之實體答辯:本案公訴 人以被告庚○○涉犯詐欺取財罪、交付賄賂、不正利益之行賄罪等罪嫌,並具體 求處有期徒刑三年,無非係以被告庚○○所屬建高公司係以「低價搶標」承攬系 爭工程為著眼點,由此出發,貫穿全場,毫無根據地認定被告庚○○因建高公司 係低價得標,若切實一一轉包將無利可圖,乃在防水工程及欄杆收邊等工程上面 予以偷工減料,又為達偷工減料仍可詐領工程款之目的,乃期約並交付賄賂、不 正利益云云為其論據。實則,均乏實證,多有謬誤,理由詳見下列:(1)﹑被 告庚○○所屬建高公司承造系爭工程,絕無公訴人所謂「低價搶標、偷工減料」 情事:①、姑且不論偵查卷內所附之諸多偵訊筆錄及電話監聽節錄之譯文等等內 容,究竟有無失真?或當事人間有無誤解訊問者之原義?抑或調查單位是否有意 無意地在誤導?抑或甚至是否屬於他人之陷害教唆?實則,本案之爭點,厥為系 爭工程究竟有無如公訴人所指之低價搶標或偷工減料之情形而已。蓋因,若無偷 工減料,即無後續一連串之詐欺、背信、偽造文書及貪污治罪條例之交付、收受 賄賂、收受不正利益、圖利等等罪嫌,不言可喻。換言之,源頭一經釐清,便立 即可知公訴人之起訴乃顯有誤會。②、有關所謂之「低價搶標」部份,規模甚鉅 之建高公司內部有評估精算部門,經估算及公司開會後方提出此一報價,參與投 標。底價一億零一百九十九萬八千四百五十三元之工程,以七千四百五十萬元標 得,是否就是如公訴人所謂之低價搶標?已不無可議。茲謹以本件系爭工程所有 參與競標公司之開標情形一覽表(請見被證一號)來說明公訴人委實多所誤解。 蓋因,建高公司所投標之報價,與次低標者僅差距二十七萬元;再者,投標報價 為七千多萬元者有四家公司,而八千多萬元之公司亦有七家公司(總計才十四家 公司參與競標)。究竟建高公司有無低價搶標?公訴人確屬有所誤會,已固不待 言。③、有關是否有「偷工減料」部分,此事涉及施工方法之變更,較為專業。 被告庚○○一再辯指例如「塗刷式」改為「防水粉刷」;「滲入式」變更為「拍 漿粉光」。被告庚○○且亦提出相關之文件或圖解,例如再下包給其他公司施作 之工程承攬契約書等等,用以說明不僅實際施工之數量未為減少,甚至反而增加 ;且施工之技術係向上提昇,品質更好等語,絕非無的放矢。此部分業經相關契 約之承包商即證人多人到庭結證屬實,且蒙鈞長委請台灣省建築師公會鑑定判認 為同等級施工替代方式;當然亦經鈞長到系爭工地現場親眼目睹,履勘查核實在 ,系爭工程即停車場,車水馬龍,大家使用上均未見有絲毫滴水或漏水,並不是 如一般真正偷工減料之工地,最後會遭荒廢,棄置不用,此有各該證人筆錄、台 灣省建築師公會鑑定報告、勘驗筆錄等件存卷可憑,參之自明,無庸贅述。④、 再者,此部分另一被告辛○○選任辯護人張慶宗律師於歷次辯護狀中均已詳述, 因被告辛○○、庚○○二人同屬同一建高公司,茲全收照引,不再贅敘;而證人 寅○○曾供稱建高公司串通被告癸○○、乙○○等偷工減料云云,因寅○○本人 僅係建築師派駐現場之水電監工,本身並非建築之專業監工,有關建築專業之施 工方法,其並不清楚,從而證人寅○○之上開說詞,自屬信口開河,毫無根據, 自以上揭專業單位之鑑定報告為準,固不待論。(2)、本件公務員究竟有無作 為何種「違背職務」之行為,本已有疑;再者,本案亦查無行賄罪必備之「對價 關係」:①、按貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪,必也行為人以基於行賄 之意思,交付財物或不正利益,而此不法報酬或不正利益與公務員之進而為違背 職務行為間,具有一定之對價關係為必要,最高法院著有七十年度台上字第一一 八六號判例、八十六年度台上字第二六0四號判決可資參照,此亦為司法實務通 例之見解。②、卷查,本件建高公司絕無公訴人所指低價搶標,進而偷工減料情 事,業如前敘;是則,準此,相關公務人員究竟有為何種違背職務之行為,即不 無商榷之餘地,亦有賴公訴人之舉證以實其說。③、況查,關於在台中擔仔麵交 款二十萬元一事,被告庚○○委實並不知情,而被告辛○○若有在廁所內交款之 行為,即有不讓被告庚○○知道之意圖,更何況被告辛○○於庭訊時一再供稱被 告庚○○確實不知交款之事,被告庚○○在公司僅為一小職員,層級亦不高,實 無法得知錢之如何交付與運用。第查,關於招待飲宴一事,被告庚○○確有冤曲 ,蓋因被告庚○○代表聚餐飲宴,純粹係應酬聯誼,絕無其他不正或不法之情事 。此觀之被告庚○○曾當庭與寅○○對質時,寅○○亦當庭陳稱:僅係單純聚餐 吃飯喝酒而已...並無談到工程之事,他(即指被告庚○○)只說到拜託了! 工程款趕快審核下來...等語,載明訊問筆錄存卷可稽。足見,充其量僅係行 政上之方便而已,公務員並無有何作違背職務之行為,沒有低價搶標、偷工減料 ,則招待飲宴,參與者又互有輪流出資,著實查無任何對價關係,頂多,公務員 之涉足聲色場所,有悖官箴,如此而已,仍不能論以建商有何違背職務之行賄罪 ,已昭然明甚。(3)、基於「犯罪法之經濟分析」理論(Economic analysis of criminal law), 被告庚○○應無犯下本案之動機。根據此一理論,學者指 出:人均係基於理性之利益人,會精打細算,一個人之所以會犯罪,乃因對他而 言,犯罪之預期利益或利潤(expected bene fits)遠遠超過犯罪之預期成本( expected costs);反之,犯罪即屬高度地不切實際,相當不划算或不合成本。 準此,若以犯罪之經濟分析角度言之,被告庚○○果真犯下本案,其預期之利益 僅係可以幫所屬建高公司,而不是自己個人,圖省幾十萬元而已(依據公訴人起 訴書之諭列);而犯罪之成本不惟關係到嗣後會被追究刑責,且涉犯刑度屬有期 徒刑七年以下之貪污治罪條例行賄罪等等之重罪,兩相比較,可謂天差地別,懸 殊差距,以犯罪之經濟分析角度言之,實不合成本與利潤比值,亦殊難想像被告 庚○○會為此細微棉薄之利益,且係他人之小利益,甘犯如此刑度不輕之重罪。 (4)、準上,綜合各點,被告庚○○實無自證無罪之義務,公訴人所舉之有罪 證據,其證明之程度既尚無法排除各種合理之可能時,換言之,犯罪之成否尚有 合理之懷疑時,則表示有罪之確信無足成立,揆諸刑事訴訟法之「極則」即無罪 推定暨罪疑惟輕(惟無)之法則,及刑事法罪刑法定主義應從嚴解釋犯罪構成要 件之精神,恩請鈞院諭知被告庚○○無罪之判決。被告丁○○、丙○○選任辯護 人亦辯護稱:公訴人認被告丁○○、丙○○與被告辛○○、庚○○基於詐欺犯意 聯絡,受被告庚○○之指示,明知停車場地坪滲入式防水工程之停車位部分並未 施作,竟置放防水材料空桶拍照,藉以偽裝已施作滲入式防水層,無非係以被告 丁○○、丙○○之自白及證人戊○○、賴振生之證述為據。惟查:(一)、建高 公司就停車場地坪滲入式防水工程部分,固施作三五八平方公尺,惟並未減省工 程費用,此乃為兼顧硬度、美觀及耐用,將停車位部分改為整體拍漿粉光施作, 由瑞洲公司負責施作,依原設計方式,滲入式施工,工程款則僅為五十三萬三千 三百二十八元,經與被告癸○○協商後,依整體拍漿粉光施工,工程款則高達九 十四萬四千二百一十元,何來偷工減料及減省工程費用?證人即瑞洲公司負責人 顏士寶於九十一年三月五日審理時到庭結證稱:有施作立體停車場工程之整體粉 光及金剛砂,每層之停車位置及地下一、二樓停車位及最頂樓屋頂均有施作,所 謂整體粉光就是混凝土一次施工完成,因為整體拍漿粉光是一次磨光,毛細孔較 少,防水程度較佳,施工方法是在混凝土表面灑上金剛砂,有止滑效果,且硬度 較夠等語,顯見停車位部分確有施作整體拍漿粉光,雖該施作方式並未辦理變更 設計及申請追加減工程款,惟此乃為兼顧硬度、美觀及耐用所為權宜之計,且事 先已徵求建築師所指派之監工癸○○同意,並無瑕疵可指!(二)、欽固公司施 作滲入式防水工程時,因現場監工賴振生忙碌疏忽未拍照,乃於施工完畢後,由 被告丁○○、丙○○以空桶置放現場拍照,目的並非偽裝成已有施作滲入式防水 層,而係表達「還原」停車位部份確有施作,鈞院於九十一年五月二日勘驗現場 結果,證實停車位部份確已變更工法為整體拍漿粉光,並非未施工,自無偽裝施 作之問題,該工法變更既經建築師監工癸○○同意,僅因礙於如辦理變更設計, 將長達二至三個月時間,恐致逾期,乃先以原設計之滲入式工法申報工程款,待 完工結算時再辦理變更設計追加減帳,此為建高公司暫時之權宜之計,並非故意 作假詐欺。(三)、據負責鑑定之建築師午○○所出具之鑑定報告書,其中停車 場地坪滲入式防水工程部分之鑑定結果:停車場地坪滲入式防水工程之停車位部 分是否有實際施作或有以其他工法施作之情形部分,經現場履勘結果,停車位部 分非為滲入式防水工程,由營造廠代表在承辦法官面前提出解釋,為施工現場以 滲入式防水工程施工顯有困難,經告知建築師同意改以整體拍漿粉光工法施工, 經查兩種工法單價分析為同等級施工替代方式。顯見停車位部分之施作並無偷工 減料情事,完工迄今均無漏水現象,施工品質良好,毫無官商勾結之必要,施工 當時確因慮及變更設計時間冗長,基於權變,始以空桶置放現場拍照,俾表達停 車位部份確有施作防水工程,絕無以此偽裝成已有施作滲入式防水層之意,公訴 意旨指稱被告丁○○、丙○○與被告辛○○、庚○○基於詐欺犯意聯絡,受被告 庚○○之指示,以空桶照相作假犯行,顯與事實不符。(四)、綜上所述,被告 丁○○、丙○○確無公訴人所指之犯行,被告丁○○、丙○○僅為建高公司之基 層員工,平日守法守分,絕無任何官商勾結之動機及必要,為此,懇請鈞院明察 秋毫,賜諭被告丁○○、丙○○無罪之判決,俾還其等清白。被告己○○選任辯 護人亦辯護稱:(一)、本件公訴人不外以共同被告乙○○供陳就偷工減料事宜 曾告知被告己○○,另係由被告己○○要求被告乙○○請包商宴飲花酒而遽對被 告己○○提起公訴。(二)、按犯罪應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事 實。又不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條及第 三百零一條分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,如未能發現相當證據或證據不足以證 明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎,最高法院二十九年度上字第三 一○五號及四十年度臺上字第八十六號分別著有判例。而認定不利於被告之事實 ,須依積極證據,苟積極證據不足為不利被告之認定時,即應為有利被告之認定 ,更不必有何有利之證據,亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可供參照 。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告為有利之存疑,而無從依其 他客觀方法排除此項合理之可疑,即不得以此資料作為斷罪之基礎,且刑事訴訟 制度受「倘有懷疑,則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則 所支配,故得為訴訟上之證明者,無論為直接或間接證據,須客觀上於一般人均 不致有所懷疑而達於確信之程度者,始可據為有罪之認定,倘其證明尚未達於「 確信」之程度,而有合理可疑存在時,即難據以為被告不利認定,換言之,在法 律判斷上,即不能為被告有罪之認定。另按共同被告所為不利於己之供述,固得 採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之供述,依刑事訴訟法第二百七十條 第二項之規定,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,自難專憑此 項供述,為其他共同被告犯罪事實之認定,最高法院卅一年度上字第二四二三號 著有判例。(三)、然:就停車場未施作防水部分工程,因該工程係隱密性工程 ,除非係現場監工,否則根本無從得知,且承包商協議對象係被告乙○○,而被 告乙○○當場即予應允,從未就商於被告己○○,被告己○○根本無從知悉。有 如下事證:(1)、寅○○於八十九年十一月九日於法務部調查局台中縣調查站 訊問時供陳:「希望在該工程之防水工程及防火被覆部分減省工料,以從中牟取 該公司在該工程之利潤減少損失,故而希望台中分管處主辦人員乙○○及課長己 ○○等人及本事務所人員予以通融協助,因此癸○○乃於八十七年七月十三日下 午邀我及台中分管處工程承辦人員乙○○在工務所討論,癸○○並轉達建高公司 辛○○之前述偷工減料要求,...當時乙○○即向我及癸○○表示,他可以同 意建高公司在防水工程及防火被覆等隱蔽部分偷工減料之作法。...對於建高 公司辛○○提出前述偷工減料作法時,乙○○即表示同意意見,當晚辛○○即於 八十七年七月十三日在台中擔仔麵餐廳宴請乙○○、癸○○及我時,即拿出一包 以白色信封包裝之現金二十萬元交給我,要求我轉交予癸○○處理,作為乙○○ 、癸○○及我的回扣款。」(2)、被告辛○○即建高公司之協理於八十九年十 一月八日法務部調查局台中縣調查站調查時供陳:「該工程(即停車場)之業主 工地主要監工為乙○○、監造人所指派之監工為寅○○、癸○○二人,在前述工 程執行期間如有相關問題需要解決,我會與他們溝通以使工程順利。」、「庚○ ○透過寅○○、癸○○與乙○○私下協商,取得在不影響工程結構安全情形下, 有關防水工程施作部分可減少施作面積,乙○○、寅○○、癸○○同意設法通過 驗收。」、「我當時乃將二十萬元現金交付給寅○○,由寅○○轉交部分款項給 乙○○、癸○○朋分花用,至於他們如何分配該款項我就不清楚了。」(3)、 被告庚○○於同日在法務部調查局台中縣調查站調查時亦供陳:「建高公司於八 十六年八月間以新台幣七千四百五十萬元低價得標加工區停車場工程後...因 此經公司討論希望從隱蔽部分且不易查覺又不影響建築結構之防水工程部分予以 偷工減料...公司時任協理之辛○○等要求由我負責與甲方業主即台中分管處 承辦人乙○○協調及請示可否偷工減料,經乙○○同意防水工程可以偷工減料, 但指示我須以空桶裝水,並在現場施作照相做假,並且由欽固公司提供合約數量 的出廠證明書或出貨證明,以利日後併卷及驗收之用,經乙○○同意偷工減料後 ,之後即由我繼續與防水工程承包商欽固防水工程有限公司總經理戊○○進行協 商偷工減料事宜。」、「由於我受建高公司協理辛○○之命令與乙○○協調防水 工程偷工減料事宜,雖獲乙○○同意並指示我應備齊虛偽之防水材枓出貨證明及 空桶照相作假等作為,但當時乙○○要求建高公司應從防水工程偷工減料所節省 之工程款中,提撥一至二成之金額作為回饋,因我對乙○○所提出的回扣的要求 無法決定,故我有向辛○○報告,之後在八十七年七月間建高公司辛○○邀請乙 ○○在台中擔仔麵餐廳餐敘時,當時在場有卯○○建築師事務所監工癸○○、寅 ○○及我。協理辛○○即提出二十萬現金表示要給乙○○、癸○○及寅○○做為 該工程回扣,並請求乙○○、癸○○及寅○○等人能在工程施工及驗收時予以協 助及通融。...而因為乙○○等人有收受本公司之回扣,且在工程施作期間亦 曾多次接受本公司招待飲宴及喝花酒,因此乙○○明知本公司在防水工程上有偷 工減料情形,才能仍予以協助得以驗收通過。」(4)、被告丙○○即建高公司 客服部之襄理於同日在法務部調查局台中縣調查站供陳:「在本工程澆注柱體混 凝土時,乙○○、癸○○均知悉混凝土坍度為18cm,但渠等均同意以此方式作 灌漿,並於各期估驗時均予估驗通過。」、「本工程施作防水工程期間,甲方督 導乙○○、監工癸○○均有在場督工及監工,亦均知悉本工程地下室...未施 作防水工程。」、「本工程不依設計圖施作防水工程是督導乙○○監工,癸○○ 等指示。」、「在工程施工期間,我與庚○○曾多次在潭子鄉附近餐廳宴請乙○ ○、癸○○吃午餐,另曾於晚間由我、庚○○宴請乙○○、癸○○至台中市『哈 囉達令』KTV喝酒,並有招待女侍坐陪。」、「乙○○在陪同甲方人員進行本 工程分期估驗時,會以現場遺留空桶向甲方人員解釋該些空桶是施作防水工程施 工後所遺留下來之空桶,讓甲方人員誤信本工程防水工程均有依實施作。」(5 )、寅○○於八十七年七月十五日法務部調查局台中縣調查站時供陳:「在八十 七年七月初乙○○至工務所找癸○○及我,要求我等二人配合朱某爭取工程回扣 款,當時癸○○即向乙○○轉達建高公司柯姓協理前述意思,乙○○當場即向癸 ○○表示渠同意接受...且朱某亦當場指導癸○○在防火披覆施工材料部分不 能辦理變更設計,但可利用防火披覆二次施工程序,在底層材料上使用較便宜之 不符設計規範之材料...另滲透式防水部分.....乙○○指導癸○○可要 求建高公司,以足量之材料先行照相後,再將材料搬離,僅就明確之部分如屋頂 及停車部分施作滲入式防水工程,其餘部分可不施作。」(6)、被告乙○○於 八十九年十一月九日在法務部調查局台中縣調查站調查時供陳:「有關防水工程 未施作部分,庚○○與我達成共識。」,由上供陳得知,未施作部分之防水工程 係被告乙○○在工務所即與承包商達成共識,此部分被告己○○顯無犯意聯絡與 行為分擔甚明。(四)、防水工程確係隱蔽性工程,除非明顯缺失或剛好看到, 否則無法發現有如下事證:(1)、被告丁○○即建高公司之工地主任於八十九 年十一月八日在法務部調查局台中縣調查站時供陳:「俟本公司就此工程內容向 業主台中加工出口區申請估驗請款時,加工出口區本案承辦人乙○○以因滲透防 水層係透明顏色依外觀無法察知有否依規定放置符合規定之商標空桶,無法准予 付款申請,後由本公司負責停車場工程之負責人庚○○安排我以無商標之空桶拍 照存證,並藉此向加工區完成請款動作。」,於檢察官訊問時供承:「因是透明 材質肉眼看不出,且尚未發現到有漏水情形。」(2)、被告乙○○於八十九年 十一月九日於檢察官訊問時供陳:「因為防水部分肉眼看不出,估驗是建築師那 邊先做,交我們審核。」(3)、被告庚○○於八十九年十一月八日於法務部調 查局台中縣調查站調查時供陳:「因此經公司討論希望從隱蔽部分且又不易查覺 又不影響結構之防水工程部分予以偷工減料。」(4)、寅○○於八十九年十一 月九日在法務部調查局台中縣調查站調查時供陳:「當時乙○○即向我及癸○○ 表示,他可以同意建高公司在防水工程及防火被覆等隱蔽部分偷工減料之作法。 」,既然係隱蔽不易查覺,是實難期待非在現場督工之被告己○○能知悉。(五 )、被訴違背職務收受不正利益部分:「刑法上之收受賄賂罪,以他人有行求賄 賂之事實為前提,若他人所交付之物並非基於行賄之意思,則其物即非賄賂,自 無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具 有一定之對價關係,苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬,即不得謂為賄賂 。」(最高法院七十年度台上字第一一八六號判例參照),「在交付之場合,仍 須以相對方有行賄之意思,他方有受賄之意思,而收受者,始克當之;反之,若 所交付者,非本於行賄之意思而為之,則其物既非賄賂,固無收受賄賂之可言; 即相對方本於行賄之意思,而交付賄賂,然他方並無收受之意思,而徒具其形式 者,亦非此所稱之收受。故而受賄與行賄乃屬於對合行為,必須皆具有違法性者 ,始可成立。」(詳王振興著刑法分則實用增修本第一冊第二七九頁第十五行至 第二八○頁第一行),本件參諸前開同案被告及證人等之說詞,祇可以確認:建 高公司行賄之目的為偷工減料、降低工程逾期改善天數,以減少工程款及違約金 之支出;行賄之對象為監造單位卯○○建築師事務所之現場監工「寅○○」、「 癸○○」及臺中分管處承辦該工程之現場督導「乙○○」三人;以行賄之意思交 付之賄賂為「現金三十萬元」;賄賂之對價為「寅○○、癸○○配合偷工減料」 、「乙○○配合行政作業運作」。被告己○○在建高公司與前開寅○○、癸○○ 、乙○○三人會商偷工減料等相關事宜時均不在場,並無以謀議或明知而行使登 載不實之公文書之方法共同詐取未施作部分之工程款及間接圖利建高公司之行為 ,已如前述,其雖曾於系爭工程進行中參與餐聚,然祇是「(與己○○吃飯喝酒 部分,係單純的聚餐,還是有其他的意義在?)單純的吃飯喝酒而已。」(詳鈞 院九十一年四月九日審判筆錄第十三頁證人寅○○證詞),縱或曾一次應邀到「 自然風采」酒店宴飲,亦「喝酒文化」、「應酬文化」之不良社會風氣使然,尚 不足認定其有基於「對價關係」收受「不當利益」之意思。公訴人徒以被告己○ ○曾受邀宴飲,即認定其有收受不正利益之不法行為,顯屬率斷,並不足取。至 同案被告乙○○所為不利被告己○○之供詞,核與其他同案被告之供詞不符,乃 事後卸責之詞,查無屬實,不足為不利被告己○○事實之證明。有關宴飲部分, 被告己○○並未常與承包商宴飲,而常受邀宴者僅被告乙○○,而因被告乙○○ 常常邀請,被告己○○不便每次拒絕,因乃偶一為之,且當時被告己○○亦有自 行付錢之意,是在行政上或有不當,但因無職務上之對價關係,亦非貪污治罪條 例之不正利益甚明,此有如下事證:(1)、被告卯○○於八十九年十一月九日 在法務部調查局台中縣調查站供陳:「在本工程施作期間台中加工出口區管理處 人員乙○○利用工程缺失,藉故刁難承包商建高公司,事後再要求建高公司人員 招待渠飲宴或赴聲色場所,就我記憶所及乙○○亦曾要求我招待其飲宴...消 費款項我支付,另乙○○與癸○○在外喝花酒後,乙○○曾以電話要求我支付二 萬七千元之帳款。」(2)、被告乙○○於八十九年十一月九日台灣台中地方法 院檢察署檢察官訊問時供承:「去過幾次我不記得,大概是庚○○、癸○○、己 ○○及庚○○他們電話找來的朋友,我不認識,癸○○、己○○有去過幾次.. .有時看見己○○搶著付錢。」(3)、被告丙○○於八十九年十一月八日在法 務部調查局台中縣調查站訊問時供承:「在本工程施工期間,我與庚○○曾多次 在潭子附近餐廳宴請乙○○、癸○○吃午餐,另曾於晚上由我、庚○○宴請乙○ ○、癸○○至台中『哈囉達令』KTV喝洒並有招待女侍坐陪。(4)、被告庚 ○○於八十九年十一月八日(見台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時供陳:「 問:在工程進行期間是否招待乙○○去喝花酒或飲宴?答:有,有好幾次... 曾去金錢豹喝花酒...癸○○大家一起去。」,是被告己○○僅偶而參加宴飲 者,但依被告乙○○供陳被告己○○係搶著付錢,足稽被告己○○並無收受不正 利益之犯意灼然。綜上所陳,本件並無積極證據足以證明被告己○○有參與系爭 工程偷工減料之謀議,或有明知為不實事項,而登載於職務上所掌之公文書,或 有明知而行使不實之文書,而共同詐取未施作部分之工程款;或有間接圖利建高 公司之意思而於公文書上為不實之登載;或有以違背職務為對價,收受賄賂或不 當利益之意思。被告己○○,依法令從事公務之人員,任意接受廠商邀約宴飲, 其行為或有可議,然與公訴人指為犯罪行為之犯罪構成要件,顯不相當,爰懇請 鈞院明察,為被告己○○無罪之諭知,以免冤抑。經此偵、審程序之教訓,被告 己○○亦當知所警惕,嚴守公務員之分際,不會再犯。(六)、有關工程逾期之 違約金部分:(1)、依證人辰○○於八十九年十一月九日證述:「驗收時係以 秘書為主驗官,另必須會同建商及監造單位人員共同驗收,其中會計室、政風室 、及秘書室、事務股、研考股等人員主要審核是否符合驗收流程,第三課人員則 依據驗收表上所載工程細部進行抽驗、測量」、「逾期天數為十二天,惟該工程 設計之卯○○建築師向本稽查小組提出有關前述滲水情形係表面凝結水之自然現 象,希望將前述改善項目不列為缺失,該工程之承辦人乙○○即依卯○○之意見 ,報文簽請將前述漏水應改善項目不列入缺失,經稽核小組人員共同討論後,主 驗官李光芒及小組成員認為卯○○之意見可被接受...故不加計逾期天數」、 「前述水溝等處發生漏水缺失時,卯○○建築師向本稽核小組提出係自然現象, 我應不知情,因乃接受稽核小組討論之結果。」,既係經稽核小組討論之結果, 被告己○○不過為一小小之課長,又有何能耐推翻稽核小組之決議乎?是此部份 被告己○○亦無圖利之犯行甚明。(2)、被告乙○○於八十九年十一月九日在 法務部調查局台中縣調查站訊問時供陳:「渠(指庚○○)均係依卯○○所設計 之圖說施作,該漏水缺失應由建築師負責,卯○○經研閱圖說後,亦確認係渠設 計上之缺失造成漏水現象,我乃表示為解決該項缺失問題俾利工程驗收通過,最 好的方法係由卯○○出具證明,認定漏水係自然現象,卯○○乃接受我的意見, 由渠自行說明該漏水現象係自然現象...惟當時稽核小組...乃決議將卯○ ○之說明移請台灣省建築師公會中區辦事處鑑定,並依鑑定內容裁處是否計算違 約金之依據。」,於台中地檢署時供陳:「卯○○稱漏水是自然現象,稽核小組 不能接受,委請台灣省建築師公會鑑定,結果同意卯○○的看法,故有些日數不 能算逾期...並由各驗收單位會簽,同意只罰三日。」(七)、又被告己○○ 係於八十六年二月一日調至台中分管處服務時,被告乙○○已依規定主簽甄選出 「立體停車場新建工程」規劃設計監造單位,並進入該工程規劃設計階段,被告 己○○雖忝為當時該分處第三課內技術職系最高職位「技正」,惟因剛至新機關 ,對環境、業務不熟悉情況下,因之對被告乙○○後續有關該工程相關業務之簽 呈,在相信該員已因業務熟悉度及依規定簽辦前提下,乃依規定「予以用章」後 陳送課長等核章。(八)、工程發包後,除每月按期函報行政院公共工程委員會 工程進度是由被告己○○主簽外,餘有關工程施工現場督導、協調及工程估驗等 事項概由被告乙○○沿續主簽。被告己○○自八十七年一月十六日升任台中分管 處第三課課長後,鑒於綜理該課業務確實龐雜,且勞心勞力,乃將該工程之一切 業務,含每月進度函報,交由被告乙○○辦理。而「中央政府總預算暫行條例」 規定,年度資本門預算執行率應達百分之八十,否則依未達之幅度大小予以議處 。本工程分八十六、八十七、八十八,三年度編列預算,八十六年度係編列支付 卯○○建築師事務所之規劃設計費用,八十七、八十八年度係編列支付建高公司 之工程費用,為免預算執行不力遭議處,被告乙○○確實卯足全力辦理各項業務 ,在工程推動期間,舉凡動土,上梁、或審計部,工程會抽查及經濟部之工程評 鑑,或民俗節日(如尾牙開春)等被告己○○依民俗應邀餐敘甚且願自掏腰包付 錢,其目的在督促施工之公司能戮力趕工,以祈於期限內完工,是應無對價關係 甚明。特請鈞院明鑑。(九)、再被告己○○到任台中分管處前,建築師已經依 規定甄選訂約,與被告己○○絕無瓜葛,建築師既接受台中分管處委託辦理本工 程之設計監造工作,依建築法第十三條:「......建築物設計人及監造人 為建築師...應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理,建 築師並負連帶責任。...」之規定,是建築師亦為依法執行公務人員,而視為 廣義之公務員,因此自當本其專業良知,依規定執行其專業之設計及現場監造工 作。且依建築師法第十八條:「監造時,應遵守第十九條之規定負工程設計之責 任、負監督該工程施工之責任」,又依建築法第六十條:「建築物由監造人負責 監造,其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時,負賠償責任...。承造人未 按核准圖說施工,而監造人認為合格...,由承造人負賠償責任,承造人之專 任工程人員及監造人負責連帶責任。」等規定觀之,本件監造由建築師負全責, 而委託單位台中分管處僅負責簽辦估驗、驗收及付款等行政工作,對於建築師所 審查營造廠商之估驗工程項目(款)予以行政作為完成付款手續;至於建築師及 其現場員工受營造廠商蒙騙以空桶為完成部分防水工程,乃為建築師未盡全責, 致使台中分管處給付該工程款,亦不可能期待被告己○○應予知悉。(十)、被 訴行使職務上登載不實之公文書,詐取未施作工程之工程款部分就該工程之(1 )、筏基內(塗刷式)防水、(2)、內牆(塗刷式)防水、(3)、欄干收邊 (填縫材料)、(4)、停車埸地坪滲入式防水工程之停車位部分等之工程是否 有實際施作或有以其他工法施作之情,業經鈞院履勘,並有臺灣省建築師公會指 派鑑定人午○○到場協助鑑定,依該會所提出第二九四一一號鑑定報告書之鑑定 結果記載,足認系爭工程之施作,並無偷工減料之事實。又如前開專業鑑定之結 果,仍不足為系爭工程無偷工減料事實之認定,則依「刑法第二百十三條之登載 不實罪,以公務員所登載不實之事項出於『明知』為前提要件。所謂明知,係指 直接故意而言,若為間接故意或過失,均難繩以該條之罪。」、「行使偽造、變 造文書,以『明知』該文書為偽造為構成之要件。」( 最高法院四十六年度台 上字第三七七號判例、二十二年度上字第二五九號判例參照),本件被告己○○ 於案發時係擔任臺中分管處第三課課長,為單位主管,並未負責工程現場督導之 業務,而系爭防水工程所使用塗料為「透明材質」,無法以目視判斷,已如前開 鑑定報告所述,且偷工減料部位係在工程「隱蔽部分」,被告己○○既未在現場 督工,自無從「直接」知悉系爭工程有無偷工減料之事實,再參諸左列其他同案 被告之供詞,被告己○○並未參與謀議,不知道工程有偷工減料之事實;又系爭 施工查核及估驗登載之紀錄,係由監造單位卯○○建築師事務所依約製作、出具 ,並非被告己○○職務上所掌之公文書(詳台中分管處九十一年三月十八日經加 中三字第○九一○六○○○二二○函七)。公訴人指訴被告己○○「明知」系爭 工程實際上有部分未施作,竟於職務上所掌查核、估驗之公文書上為不實之登載 並行使,詐取未施作工程之部分工程款之犯罪行為,顯與事實不符,不足為憑。 (1)、寅○○於八十七年七月十五日向法務部調查局臺中縣調查站檢舉時,供 稱「我係要來向貴站人員主動說明乙○○與癸○○索取偷工減料回扣款事宜。」 、「在八十七年七月初乙○○至工務所找癸○○與我,要求我等二人配合朱某爭 取工程回扣款,當時癸○○即向乙○○轉達建高公司柯姓協理前述意思(即以偷 工減料牟取利潤),乙○○『當場』即向癸○○表示渠同意接受建高公司在工程 『隱蔽部分』偷工減料之作法,且朱某亦『當場』指導,渠則會在行政程序上予 以配合,但要求建高公司就其偷工減料節餘之利潤提撥回扣款。」,八十九年十 一月九日於法務部調查局臺中縣調查站又供稱「因此癸○○乃於八十七年七月十 三日下午邀集我及臺中分處該工程承辦人乙○○在工務所討論,癸○○並轉達偷 工減料要求,『當時』乙○○即向我及癸○○表示,他可以同意建高公司在.. .等『隱蔽部分』偷工減料之作法。」、八十九年十一月九日於臺灣臺中地方法 院檢察署訊問時供稱:「乙○○曾在工務所說過,營造廠少做部分所省下的款項 應吐出一部份。」、「(業主監工乙○○知悉這事為何讓其估驗通過?)因為我 (指寅○○)及癸○○、乙○○曾經討論過這案結束後,要把營造廠所給那筆錢 拿出來分。」、「(營造商為何給錢,給何人?)有日晚上建高公司請我、癸○ ○、乙○○到臺中擔仔麵,...,柯協理(指辛○○)跟過來給我一包用白信 封裝的鈔票,他說裡面有二十萬元,叫我明天交給癸○○,...,癸○○有說 這筆錢是要打點我們(指癸○○、寅○○)並塞乙○○的嘴。」、九十一年四月 九日於鈞院結證稱:「因為施工的時候,...,我們覺得我們幫忙建高公司很 多,之前乙○○就有在跟我抱怨,說我們都沒有賺到什麼,希望我們可以透過癸 ○○去向建高公司要一些錢,...。之後過了兩天我們就聚餐了,就有這筆錢 。」、「(何人間商討要配合偷工減料?在什麼樣的場合?)我(指寅○○)、 乙○○、癸○○有一天在臺中市○○路真鍋咖啡館裡面討論的。如果要配合偷工 減料,乙○○有影響力,...。」、「(他們在談配合偷工減料的事情,己○ ○有無在場?)當時己○○沒有在場,...」。(2)、被告丙○○八十九年 十一月八日於法務部調查局臺中縣調查站供稱「乙○○、癸○○均知悉混凝土坍 度為18cm,但渠等均同意以此方式施作灌漿,並於各期估驗時均予估驗通過。」 、「本工程在施作防水工程期間,甲方(即臺中分管處)督導乙○○、監工癸○ ○均有在現場督工及監工,亦均知悉...未施作防水工程,但...均予估驗 通過,...。」、「本工程不依設計圖說施作防水工程是督導乙○○、監工癸 ○○等人指示,故各期估驗時當然會予以估驗通過。」、「乙○○、癸○○、寅 ○○等人,為使防水工程偷工減料部分順利通過甲方(即臺中分管處)人員之分 期估驗,...由我出面...索取裝盛防水塗料空桶,擺設在工地現場,假裝 已施作防水工程,...,讓甲方人員誤信本工程防水工程均有依實施作。」、 「乙○○、癸○○、寅○○等人常會假藉工程瑕疵要公司招待渠等飲宴,... 。」,八十九年十一月八日於臺灣臺中地方法院檢察署供稱:「將防水工程塗料 空桶放在現場拍照充數,乙○○、癸○○、寅○○他們均知道。」。(3)、辛 ○○八十九年十一月八日於法務部調查局臺中縣調查站時供稱:「...該工程 之業主(指臺中分管處)工地主要監工為乙○○,...,在前述工程執行期間 如有相關問題需要解決時,我會與他們溝通以使工程順利進行。」、「..., 透過楊、張二人與乙○○協調設法解決工程約問題。」、「因此我要求..., 庚○○透過寅○○、癸○○與乙○○私下協商,...減少施作面積,乙○○、 寅○○、癸○○同意設法通過驗收,...。」。(4)、被告乙○○八十九年 十一月八日於法務部調查局臺中縣調查站供稱「庚○○與我...,針對停車場 工程防水項目之施作部分進行討論...,希望我能體諒公司...而給予通融 ,...該公司將會提撥一筆款項作為酬庸我及癸○○、寅○○等三人代價,. ..『當時』我向林員表示...,我亦將不會有任何意見。」,九十年二月二 十日在鈞院供稱:「我沒有向建高公司要求過三十萬元,那是癸○○,說如果建 高公司減少部分的施作,建高公司會回饋給我(指乙○○)、癸○○、寅○○三 個人分二十萬的金額。」。(十一)、被訴行使職務上登載不實之公文書而對於 主管事務間接圖利建高公司部分:按「貪污治罪條例之圖利罪之成立,不僅行為 人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意,且行為人須有將圖得不法利益之犯 意,顯現於外之積極行為,始能構成,至是否為圖利行為,則應視其行為客觀上 有無違反執行職務所應遵守之法令,或有無濫用其裁量權,致影響裁量決定之公 平性與正確性而論。若公務員之行為,客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令 ,或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量權之公平性及正確性之情形,尚不能 以其行為對於他人有利,即認有圖利他人而應以圖利罪相繩。」(最高法院八十 三年度台上字第二六五四號判決參照)。本件立體停車場工程係臺中分管處委由 建築師即被告卯○○設計、監造,並由承辦人即被告乙○○在現場督導監造單位 ,工程完成後依約係由監造單位先行估驗,再由台中分管處相關單位會同驗收。 參酌經濟部加工出口區管理處臺中分處九十一年三月十八日經加中三字第○九一 ○六○○○二二○號函復:「六、...因防水工程屬於隱蔽部分,驗收時已被 表面材料覆蓋無法從外觀上判定,驗收過程僅能依當時施工中監造紀錄判定,故 驗收紀錄(附件八)有清楚說明:『有關工程結構安全,隱蔽處及未抽驗部分倘 有任何問題或缺失,均應由設計監造單位卯○○建築師事務所及承包商建高公司 負責改善。』」、「七、本工程歷經估驗及五次正式驗收,驗收時並多次現場放 水試驗,並經監造單位(指卯○○建築師事務所)出具之施工查核、估驗登載紀 錄,及截水溝邊樑之漏水係結構上自然現象證明函(附件九),該函並經建築師 公會鑑定(附件十)認同趙建築師所陳述內容應屬事實,本分處才通過驗收程序 。」及左列被告及證人之說詞,足認系爭查核、估驗登載記錄,並非被告己○○ 職務上所掌之公文書,彼並無行使該不實文書,使臺中分管處陷於錯誤而悉數交 付各該未施作部分之工程款之詐欺取財行為;而驗收,係由臺中分管處相關單位 組成稽核小組,會同辦理,被告己○○亦無違反法令,濫用職權,掩護建高公司 因前開偷工減料造成漏水,而未依限改善之違約責任,間接圖利建高公司之行為 。公訴人指訴被告己○○「明知」建高公司有偷工減料及違約責任,竟於職務上 所掌公文書為不實之登載,協助建高公司詐取工程款,間接圖利建高公司,顯與 事實不符,不足為憑。(1)、被告乙○○八十九年十一月八日於臺中縣調查站 供稱「我係負責潭子加工區管理處(即臺中分管處)所發包之工程訪價、發包、 招標、監工、估驗至驗收結算等相關行政作業,對於大型工程(本件屬大型工程 )係委由建築師負責設計監造,我僅負責督工及彙整相關工程資料辦理工程估驗 及工程進度之稽核等相關行政業務。」,八十九年十一月八日於臺灣臺中地方法 院檢察署供稱「(問:潭子加工出口區立體停車場工程是否由你承辦?)有部分 是我辦,原是技正主辦,他升科長後由我『全部承辦』,...」、「...因 為防水部分肉眼看不出,估驗是建築師那邊先做交我們審核,...。」、「因 為監造單位說有做,我即讓他們通過,...。」,八十九年三月二十六日二十 時一分八秒與被告庚○○通話(電話譯文附於臺灣臺中地方法院檢察署八十七年 度他字第七五六號卷)被告乙○○:「他(卯○○)給你們(建高公司)解決很 多問題喔!驗收記錄上面寫的,那個凝結水要他簽啦!」、「新舊的缺點也要他 簽,公文書我昨天都弄好,叫他那個,發公文給我就好了,我這邊簽,以這種情 況來看,如果四月二日驗收沒有問題的話,現在記錄上顯示,最多也是三天啦! 」、「我先把它簽死了,剛剛下班前老板(分處長)找我去。」、「他(分處長 )意思說趕快弄掉啊!反正我簽也給他簽死!就是三天,他也能夠接受三天。」 、「到時候你們也要感謝卯○○。」,被告庚○○:「我也要叫卯○○要回這三 天。」、「再請卯○○處理這三天,先把這案子壓下來再說。」,被告乙○○: 「對,先解決,一步一步來,他簽只有三天,我又把它簽死了,因為他叫我們看 ,結果我簽了一大堆,老板都頭痛,我就把它簽死,我說那是凝結水啊!稽核小 組要我去看,我事實上看沒有漏水,我就簽死,大家都蓋章。」、「我就跟你( 庚○○)說,我們這種機關沒有遇見壞人,所以抓到我跟你說的重點,你就頂他 ,...,不客氣對他說,...,我這種機關我也無法主導,祇能在背後幫助 你們,就好像上次驗收時故意說這缺點改一改,他們以為是我的意思,我是順著 人家的意思,當然也要故意跟著講,...。」。(2)、證人即臺中分管處第 三課技正辰○○八十九年十一月九日於臺中縣調查站證稱「我曾於八十七年十一 月及十二月間參與五次該工程之驗收初驗及複驗。」、「前述工程包商在工程完 工後,即報請本加工區峻工驗收,本加工區即由秘書室、會計室、政風室及第三 課人員組成稽核小組進行驗收,驗收時係以秘書為主驗官,另必須會同建商及監 造等位人員共同驗收。...,如有不符,則限期包商進行改善,俟包商改善完 成後再報請本加工區進行複驗。」、「(問:...稽核小組係如何認定逾期天 數?)初驗時發現...之缺失於第一複驗時並未改善,故逾期天數以再複驗前 之八十七年三月十八、十九、二十日計算,另第二次複驗時有...等缺失迄第 三次複驗時仍未改善,原依合約規定至再複驗改善通過前之八十七年四月二日至 十一日等九天應視為逾期天數,逾期總天數為十二天,惟該工程設計之卯○○建 築師向本稽查小組提出有關前述滲水情形係表面凝結水之自然現象,希望將前述 須改善項目不列為缺失,該工程之承辦人『乙○○』即依據建築師卯○○之意見 ,報文簽請將前述漏水應改善項目不列入缺失,經稽核小組人員共同討論後,主 驗官李光宅及小組成員認為卯○○之意見可被接受,故將前述應改善項目不視為 缺失,故不加計逾期天數。」,九十一年三月五日於鈞院結證:「(貴處立體停 車場的新建工程,其中工程施工項目中,有一樣伐基內塗刷式的防水與內牆塗刷 式防水有無照約定施工?)...,...我有參加驗收,根據監造單位的監造 紀錄都有做這兩樣的施工紀錄。但是實際上有沒有做,我們驗收的過程無法從外 觀判斷,我們祇能從監造紀錄上來驗收。」、「(就前開工程欄干收邊部分,你 驗收時,是否已經施作完成?)我們是根據監造單位的監工紀錄驗收的。但是實 際驗收的時候沒有注意去看這個地方。」、「(本件工程有無遲延問題?)有, 經過驗收會議,...,其中有爭議的另十天,經過建築師鑑定該漏水係自然現 象,所以『乙○○』簽報該十天不算入遲延。」、「(在驗收過程中,被告己○ ○擔任何職,有無要求證人(指辰○○)對本工程關照?)...己○○並沒有 叫我驗收時放水,因為我們是合議制的。」、「(當初驗收時,欄干收邊部分, 證人(指辰○○)驗收時有無辦法看出來?)看不出來。因為可能是混凝土蓋著 。」。(十二)、末按本件被告己○○就防水工程部分未予施作既無法知悉,而 宴飲之事又係因應民間風俗而赴會,且自己亦搶著付錢,自無任何之對價關係灼 然,而違約金之金額更係尊重稽查小組之會議結論,更無圖利之犯意,是公訴人 認被告己○○涉有刑法詐欺、偽造文書、違背職務行為收受不正利益,間接圖利 等罪嫌,似嫌率斷,是懇求鈞院明鑑後惠賜無罪之判決,用保被告己○○權益。 (十三)、臺灣臺中地方法院檢察署又以被告己○○原係經濟部加工出口區管理 處臺中分處第三課前課長,負責區內廠房使用執照之審查與核發,八十七年十二 月間實地勘查勝華科技股份有限公司新建廠房時,發現五樓屋頂已設置空調設備 ,與原核准設計圖不符,乃向另案被告即該公司助理工程師壬○○表示未便核發 使用執照,授意壬○○在檢附之五樓屋頂竣工照片必須淨空與原核准設計圖相符 ,壬○○乃以電腦程式將該空調設備及管線消除,再將修改後之照片交被告己○ ○據以審查,違法核發使用執照,影響經濟部加工出口區管理處臺中分處核發使 用執照之正確性,涉嫌偽造文書,與本案具有連續犯關係,屬於裁判上一罪為法 律上之同一案件,移送鈞院併案審理。惟(1)、被告己○○否認曾授意壬○○ 以變造五樓屋頂淨空照片使與原核准設計圖相符,而違法核發使用執照。按「共 同被告所為不利於已之供述,固得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之 供述,依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定,仍應調查其他必要之證據以察 其是否與事實相符,自難專憑此項供述,為其他共同被告犯罪事實之認定。」( 最高法院三十一年度上字第二四二三號判例參照)。壬○○所為不利被告之供述 ,乃卸責之詞,不足採信。(2)、按「偽造、變造文書之所謂足生損害。係指 他人事實上有因此而受損害之虞而言。」、「刑法上之偽造文書,須以足生損害 於公眾或他人為成立要件,故行為人向某甲追索債款,所提出之債券,雖係偽造 ,但某甲對於行為人確負有此項債務,即不足生損害於他人,自與上開犯罪之要 件不合。」、「刑法上偽造文書罪之成立,以足生損害於公眾或他人為特別要件 ,所謂足生損害,固不以實已發生損害為必要,然亦必須有足以生損害之虞者, 始足當之,若其僅具偽造之形式,而實質上並不足以生損害之虞者,尚難構成本 罪。」(最高法院二十六年度上字第二七三一號判例、三十年度上字第四六五號 判例、四十九年度台非字第十八號判例參照)。而依建築法第七十條第一項規定 :「建築工程完竣後,應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、 縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起,十日內派員查驗完竣。其主 要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者,發給使用執照,並得 核發謄本;不相符者,一次通知其修改後,再報請查驗。」、第三項規定:「第 一項主要設備之認定,於建築管理規則中定之。」,是則起造人已按主管建築機 關核發之建造執照建築完成,合於建築法第七十條規定,申請使用執照,即不得 率予拒發。(內政部六十六年一月十日台內營字第七○六二○五號函示參照)又 依臺灣省建築管理規則第三十三條規定:「本法第七十條所稱建築物主要設備, 係指左列各項:一、消防設備。二、避雷設備。三、污物、污水或其他廢棄物處 理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空間。」;建築法 第八條規定:「本法所稱建築物之主要構造,為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓 地皮及屋頂之構造。」。足認空調設備,既非屬於建築法第七十條所稱之「建築 物主要設備」,亦非屬於該法條所稱之「主要構造」,並非核發使用執照時所應 審核之項目。至於建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節,係屬建築法所稱 之雜項工作物,雖須申請雜項執照,但如未先申請雜項執照,而擅自動工時,依 建築法第八十六條規定,亦為行政處罰之事,與本件事屬核發新建廠房之使用執 照並無關係。綜上所述,建築工程完竣後申請使用執照時,主管建築機關查驗「 主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者」,即應核發使用執 照,現本件「空調設備」並非是建築物之「主要構造、室內隔間及建築物主要設 備」,因此申請使用執照時,與竣工照片屋頂上是否有「空調設備」並無關係, 只是另一行政處罰之事,並未影響台中分管處核發使用執照之正確性,依前述判 例意旨與偽造文書之構成要件,顯不相當,同案被告壬○○業經臺灣臺中地方法 院檢察署九十年度偵字第六○七九號為不起訴處分確定。爰敢狀祈鑒核賜為被告 己○○無罪之諭知,以免冤抑。被告癸○○選任辯護人亦辯護稱:(一)、公訴 意旨指訴本案「台中加工出口區立體停車場新建工程」之(1)筏基內(塗刷式 )防水、(2)內牆(塗刷式)防水、(3)欄杆收邊(填縫材料)、(4)停 車位(滲入式)防水等四部分工程,並未實際施作一節:(1)、依鈞院命臺灣 省建築師公會就本案立體停車場實際鑑定之結果,上述工程(1)、(2)、( 3)部分確有按圖施作,(4)部分則因施工顯有困難始改以同等級其他工法( 即整體拍漿粉光)施作代替(按此替代工法之每平方公尺單價較原合約單價尚高 出九十四元),有臺灣省建築師公會鑑定報告書在卷可考,足見公訴人所認相關 人員意圖減省工料支出而短作上開工程,進而認被告癸○○有詐欺取財、背信、 業務登載不實、幫助收受賄賂等犯行云云,顯非有稽,茲分論如次。(2)、按 刑法詐欺取財罪以意圖為自己不法之所有,而以詐術使人交付財物為要件。背信 罪則以意圖為第三人之不法利益或損害本人之利益,而為違背其任務之行為,致 生損害於本人之財產或其他利益,始足當之。本件建高公司確有按圖施作上述( 1)至(3)工程,至於(4)工程則以單價較高之同等級工法施作之(惟仍按 原契約單價請款),是其據以請領工程款項,並無不法所有之意圖可言,自不構 成詐欺罪。至於台中分管處定作之立體停車場新建工程,關於(4)停車位防水 工程,雖有部分面積之停車位改用同等級之工法施作,事前並未得定作人(即業 主台中分管處)之變更許可,惟其改變之工法與原來之工法屬於同一等級,就防 水工程應具備之效用而言,二者並無不同,應未致生損害於定作人,縱認此舉在 工程實務上有所爭議,終究屬於民事糾葛之範疇,尚難以背信罪責論科。(3) 、次按刑法所稱業務上文書登載不實之罪,須以登載之不實事項,足生損害於公 眾或他人為要件。然上述(1)至(3)工程,確有按圖施作,是就此工程事項 之登載,已無不實可言。至於(4)工程雖以整體拍漿粉光工法施作代替之,惟 此與滲入式防水工法屬於同一等級,依此工法完成之工作與本案新建工程合約所 欲完成之工作,並無不同,應無足生損害於定作人或公眾可言。從而,公訴人認 被告癸○○觸犯業務文書登載不實之罪云云,亦有誤會。(二)、公訴意旨另指 述被告辛○○於八十七年七月十三日在台中擔仔麵餐廳K一一室商討如何偷工減 料及支付賄款細節,席間被告辛○○就配合其偷工減料之違背職務行為,向被告 乙○○等人(包括被告癸○○與案外人寅○○)表示先支付賄賂前金二十萬元, 供被告乙○○、癸○○、寅○○三人朋分,並即依被告乙○○與癸○○之意見, 在餐廳廁所內暫將二十萬元賄款交付寅○○代為收受保管,嗣依照被告乙○○與 癸○○電話中商討後之意見,由被告乙○○陪同寅○○前往臺灣銀行潭子分行, 指示寅○○進入銀行開戶並存入上開賄款二十萬元後(帳號:000000000000), 寅○○復依被告癸○○之告知轉存至被告癸○○在台中市第九信用合作社儲蓄部 之帳戶(帳號:0000000000000-0),俟機供渠等三人朋分,因認被告癸○○明 知被告辛○○交付賄賂予被告乙○○,被告乙○○亦已同意收受,並依被告乙○ ○之意,將此賄賂提供自己之帳戶給寅○○轉存代為保管,將來俟機與被告乙○ ○朋分,應屬收受賄賂之幫助行為云云,尚乏積極證據足以證明,甚者偵查機關 法務部調查局台中縣調查站顯有陷害教唆之違法,茲分敘如下:(1)、公訴人 指訴前開事實,無非依據寅○○於八十七年七月十五日與同年某月二十九日在法 務部調查局台中縣調查站供述筆錄及寅○○提供之存摺影本二紙(分別載有八十 七年七月十五日開戶存入二十萬元與同年月十六日轉帳支出二十萬元)為證。( 2)、惟前開供述證據之內容,顯然與卷存之通訊監察錄音譯文內容並非相符, 茲分述如下:①、觀諸寅○○於八十七年七月十五日上午九點九分與被告癸○○ 之電話通聯內容如下,寅○○:「但是我當初不是講說這些(按指辛○○於七月 十三日交給寅○○之二十萬元)都讓你處理嗎?對不對?他是跟我講要我交給你 ...」,癸○○:「才怪咧。」、「好,好,沒有關係啦,看你要怎麼花你就 花嘛。」、「..你看要拿多少給朱仔。」,寅○○:「我都不曉得他的意思咧 ,還是你要不要打聽一下。」;於同年月二十二日又有以下對話,癸○○:「我 跟你講那個業主拿那個二十萬元,主要是要我們要跟乙○○這邊塞嘴吧。」、「 他(應指辛○○)是要我們先處理就對了,..如果他(指乙○○)要求三十萬 元,你也不一定三十萬元,你先給他(指乙○○)十萬元...」、「..這是 委託我們。希望能跟乙○○那邊擺平最好了。」,由此可見,就被告辛○○於八 十七年七月十三日交付寅○○之二十萬元,寅○○與被告癸○○二人事前顯然未 與被告乙○○謀議如何收受或如何朋分該二十萬元,怎能謂被告癸○○明知被告 乙○○已同意收受賄賂,進而有幫助收受之行為。②、再由寅○○於八十七年七 月十五日分別與被告乙○○、癸○○之電話通聯譯文,亦可見被告乙○○與癸○ ○均係於寅○○自行在臺灣銀行潭子分行新開一個帳戶並存入上開二十萬元後, 始受告知,益徵被告乙○○與癸○○事前並未商討此事,亦未對寅○○有何指示 。甚者,寅○○當日即主動向被告癸○○解釋,謂其不想存到自己戶頭,係怕其 老婆到時又來問東問西,難以交待云云,益可見寅○○供述被告乙○○陪同其前 往臺灣銀行潭子分行,指示其進入銀行開戶及存入二十萬元一節,亦顯非真實。 ③、最可議者,寅○○於八十七年七月十五日在臺灣銀行潭子分行開戶存入上開 款項後,旋於當日赴法務部調查局台中縣調查站自首,並提出存摺影本供調查人 員辦案之參考,此有同日之調查筆錄及存摺影本在卷可按。由此可知,職司偵查 犯罪之調查局人員,於八十七年七月十五日已經知悉寅○○收受該筆款項之所在 ,理應即予查扣凍結。詎料,法務部調查局台中縣調查站人員竟唆使寅○○繼續 於八十七年七月十六日(翌日)向被告癸○○佯稱:我已告訴老婆新開戶之事, 我老婆要我第二天趕快把錢匯去給人家,我怕老婆懷疑那是私房錢,我老婆說看 你有那個戶頭,我轉給你等藉詞,被告癸○○才將其帳號告知寅○○,凡上對話 過程之同時,法務部調查局台中縣調查站均予監聽掌控,此有八十七年七月十六 日之電話通聯譯文在卷可按。足證公訴人認定被告癸○○提供自己帳戶之幫助行 為,乃出於寅○○事後之誘導,而非基於被告癸○○、寅○○及被告乙○○三人 事前之謀議。抑有進者,公訴人所謂之幫助行為,係調查人員與寅○○聯手主導 而實施,依陷害教唆之理論,應不為罪矣。④、退步言,刑法並不處罰事後之幫 助行為,茍謂寅○○與被告乙○○事前已共同謀議收受賄賂,並推由寅○○幫助 被告乙○○收受之,則於八十七年七月十三日寅○○收受二十萬元時,即應認被 告乙○○收受賄賂之行為已完成,被告癸○○無從再為事後幫助之犯行。果認被 告乙○○所為尚未達收受之程度(蓋被告癸○○事後並未將該筆錢交付予被告乙 ○○),因收受不罰未遂,而應回溯至前階段之期約行為論罪,被告癸○○對此 犯行則無任何之幫助行為,亦無成立犯罪可言。(三)、末要強調者,建高公司 確實已按本案工程圖說發包施作絕大部分工程,建築完工後歷經百年罕見之「九 二一大地震」,亦未見有何損壞,足徵其施工品質堪稱優良,公訴人未曾履勘工 程現場,徒憑監聽紀錄之譯文(亦未曾勘驗內容是否與譯文相符)及法務部調查 局台中縣調查站誘導訊問及陷害教唆下所得之證據,遽認建高公司偷工減料,實 屬率斷。幸經鈞院細心調查,並命建築師公會鑑定各項公訴人指訴短作之工程, 始發現建高公司確有按圖施作之事實,益徵本案工程並無不法弊端,所謂詐欺、 背信、偽造文書、違背職務收受賄賂或不正利益等等指控,已不攻自破,非屬真 正。惟有可議論者,無非建高公司改變部分停車位地坪防水工程之施工方法而已 ,但此工法亦經鑑定認與原圖說之施工法屬於同一等級,甚者單價更高,建高公 司則仍按原單價請款,可見建高公司承辦人員及其他相關人等(如監造或驗收人 員),就此工法變更之作為,毫無犯罪之故意,更無損害他人或謀不法利益之意 圖,尤無生任何損害於定作人可言,不應率入渠等於罪。敬祈鈞院明察秋毫,賜 被告癸○○無罪之判決,以免冤抑。 二、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採 ,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認其全部均為不 可採信;尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面,告訴人之指陳,難免故 予誇大,證人之證言,有時亦有予渲染之可能;然其基本事實之陳述,若果與真 實性無礙時,則仍非不得予以採信,最高法院著有七十四年度台上字第一五九九 號判例足資參照。 三、本件經查: (一)、被告乙○○對於職務上之行為,向被告卯○○、寅○○要求賄賂三十萬元部 份: 此部分犯行,業據被告乙○○於八十九年十一月八日在法務部調查局台中縣 調查站調查中及偵查中供認明確(見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵 字第一七八九五號卷第二十三至二十八、四十三至四十五、八十一至八十五 、一百一十一至一百一十三頁、本院八十九年度聲羈字第七二○號卷八十九 年十一月九日訊問筆錄),並有電話監聽紀錄在卷可憑(見台灣台中地方法 院檢察署八十七年度他字第七五六號卷全卷共二百六十四頁),且其自白核 與另被告卯○○、寅○○在法務部調查局台中縣調查站調查中供證之情節相 符。此外,被告乙○○為台中分管處清潔隊評價職位十工等泥水技術員,應 業務需要,借調該分處第三課,負責工作項目為①、營建工程招標、契約訂 定,監工日報表審核及辦理驗收等行政工作。②、建築管理等相關工作。③ 、公共設施維修等相關工作,此有該台中分管處九十一年三月五日經加中人 字第九一○九○○○三五○號函一份函覆明確在卷可稽,其與被告己○○二 人並擔任辦理「台中加工出口區立體停車場新建工程」之招標、估驗、複驗 、驗收等職務,均為依據法令從事公務之人員,堪予認定。是綜據上述,被 告乙○○嗣雖於本院審理中翻異前供空言否認,所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞 ,要無足採,事證已臻明確,被告乙○○此部分犯行洵堪認定。 (二)、被告辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人就防水工程之 筏基內(塗刷式)防水、內牆(塗刷式)防水及欄杆收邊(填縫材料)部份 不予施作而仍矇騙業已施作之詐欺、背信、行使業務上登載不實、行使職務 上公文書登載不實部份: 業據被告丙○○、證人寅○○供證屬實,核與證人戊○○之證述相符,並有 台中分管處與建高公司之工程合約書副本,建高公司轉包給欽固公司之(防 水)工程承攬契約書(法務部調查局台中縣調查站扣案物編號肆之二),監 工日報表,欽固公司請款資料(扣案物編號壹),估驗計價單,施工監造文 件,以及防水工程之估驗詳細表(扣案物編號參)等扣案可資對照佐證。雖 被告辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人以前揭情詞辯 解,且請求傳喚證人作證,而經證人即和嵩公司負責人甲○○、瑞洲公司負 責人巳○○(改名為顏士寶)於本院九十一年三月五日審理時,到庭具結證 稱如下: 問:是否為和嵩公司負責人? 證人甲○○:對。 問:有無向建高公司轉承包台中分管處的工程? 證人甲○○:有。 問:你的工作項目? 證人甲○○:不銹鋼的部分,有欄杆、不銹鋼包板等。問:何謂欄杆收邊? 證人甲○○:欄杆收邊有很多項目,我不知道本件工程欄杆收邊有哪些,但 是根據我訂契約的圖號A六之六,如左上角圖面A收邊角有打 矽利康就是收邊,另三/八英吋膨脹螺絲那也算是欄杆收邊, 其他沒有了。矽利康有防水與固定的效果,膨脹螺絲把整座不 銹鋼固定在建築物上。那是全部統包在我的工程裡面,但是沒 有實際細目訂出來,欄杆收邊從外邊可以看出來。 選任辯護人郭登富:請求訊問證人欄杆細目沖孔意思為何? 法官請證人逕答之。 證人甲○○:沖孔只是造型,與欄杆收邊應該不太一樣。 辯護人張慶宗:我們認為欄杆沖孔範圍大於欄杆收邊。問:欄杆沖孔是否包含於欄杆收邊項下? 證人甲○○:要看當初欄杆收邊的細目是什麼才能決定,至於我們的契約裡 面並沒有欄杆收邊這細目,我們是統包,欄杆的部分都是我們 做。 問:(提示經濟部加工出口區台中管理處與建高公司簽訂的工程估驗詳細表 )該裡面有記載填縫材料項目,有何意見? 證人甲○○:根據前開資料,矽利康就是屬於填縫材料,至於三/八膨脹螺 絲就不屬於欄杆收邊項目。 問:對九十年五月三十一日張慶宗律師的呈報狀所附欄杆收邊相片四張,這 是不是你們停車場工程的相片?(提示) 證人辰○○:應該是。 證人甲○○:是我們施作的。 問:根據上開相片,你們還需做什麼項目?(提示) 證人甲○○:我是根據我們訂契約的圖施作,我以前都不知道欄杆收邊是指 填縫材料部分,現在根據前開契約,我做的矽利康部分就是屬 於欄杆收邊的項目,我們按圖施工。 問:矽利康填縫材料填縫在那裡?(提示相片) 證人甲○○:就是相片指示筆所指示的地方。 問:是不是瑞洲有限公司負責人? 證人顏士寶:是的。 問:你有無承攬建高公司承包台中分管處的立體停車場新建工程? 證人顏士寶:有。 問:工程項目? 證人顏士寶:整體粉光,還有金剛砂部分。 問:你整體粉光施作的地方? 證人顏士寶:每層樓的停車位置還有地下一、二樓的停車位還有最頂樓的屋 頂,其他地方沒有了。 問:何謂整體粉光? 證人顏士寶:就是混凝土一次施工完成把它做好。 問:如果照契約規定,要另外做塗刷式與滲入式防水工程,是否可以整體粉 光工程代替? 證人顏士寶:因為整體粉光是一次把它磨光,毛細孔就會比較少,防水程度 就比較好。 問:滲入式與塗刷式防水工程你有無做過? 證人顏士寶:沒有。 問:整體粉光工程與滲入式、塗刷式防水工程,價格為何? 證人顏士寶:我沒有做過,我不知道。 問:在本件停車場筏基內的防水與內牆的塗刷式防水,施作地點? 證人辰○○:筏基內的防水係指基礎工程的地基底層的防水,內牆係指建築 物的內面牆壁的防水工程。 問:整體粉光的施工方法? 證人顏士寶:混凝土的表面上面我們會灑金剛砂,有止滑效果,而且硬度比 較夠。 問:你施作的面積? 證人顏士寶:二六一一.七二七三平方公尺。 另證人即川晟公司董事長及總經理丑○○、子○○亦於本院九十一年四月九 日審理時,到庭具結證稱如下: 問:川晟工程有限公司的負責人與總經理? 證人丑○○:我是董事長。 證人子○○:我是總經理。 問:你們公司有無在八十七年六月三日與建高公司簽訂泥作工程承攬契約? (提示) 證人子○○:有。 問:工作的項目? 證人子○○:如第六頁泥作工程單價表所示。 問:前開單價表的編號十一、十二係何所指?(提示並告以要旨) 證人子○○:編號十一與十二施作法都是壹包水泥混兩包沙,七平方公尺羼 一桶防水劑,直接抹在牆壁上,施作在筏基與地下室內牆,這 就是一比二防水粉刷工法。 問:前開的工法是不是屬於所謂的塗刷式的防水工法?證人子○○:這個專業名詞我不曉得,我是負責泥作,不是做防水的,我不 瞭解防水的專業名詞。 問:你前開的施工方法有無實際施作於本案工程裡面?(提示) 證人子○○:有的,實際的施作數量如驗收明細單所示,筏基打底粉刷是四 四一四平方米,內牆粉刷照驗收明細單是零,但是那可能是把 這兩樣算在一起。 問:既然不同項目,為何可以算在一起? 證人子○○:價格一樣,做法也一樣。 張慶宗律師:訂約時的單價表編號十一寫一九四六,之後變成四四一四,應 該是漏載的。 問:為何訂約時編號十二是零?(提示) 證人丑○○:我只負責出資,實際訂約是子○○。 證人子○○:我不曉得為何是零,我們實作實銷。 問:編號十二有沒有做?(提示) 證人子○○:有。 問:你所施作的防水方法,跟建高公司與業主約定的塗刷式防水方法,兩者 效果差別? 證人子○○:我不知道。 問:對證人丑○○、證人子○○所述有何意見? 被告庚○○:從我們跟業主的合約書所示筏基式內牆粉刷與地下室內牆粉刷 ,前者:二一六六米平方,後者:八○六米平方,總共數量為 二九七二,而實際施作四四一四平方米,遠較合約書約定的面 積還要大,表示驗收時是寫在一起的,沒有分開寫,是我們公 司的疏忽。 另本院經被告乙○○、卯○○、辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、己○○ 、癸○○等人及其等所選任辯護人等之聲請於九十一年五月二日履勘現場暨 囑託臺灣省建築師公會實施鑑定,結果如下: (1)、筏基內(塗刷式)防水是否實際施作或以其他工法施作部分:經現 場取樣鑿開筏基樓版(詳照片1-8),經仔細觀察確有塗刷施作 之行為,是否為防水材料無法由目視判斷之,但本部分工地現場使 用至今無漏水現象,可佐證塗料為塗刷式防水塗料。 (2)、內牆(塗刷式)防水是否有實際施作或以其他工法施作部分:經現 場取樣鑿開地下室側牆,經仔細觀察確有塗刷施作之行為(詳照片 9-18),是否為防水材料無法由目視判斷之,但本部分工地現 場使用至今無滲水現象,可佐證塗料為塗刷式防水塗料。 (3)、欄杆收邊(填縫材料)是否有實際施作或有以其他工法施作情形部 分:經現場履勘,欄杆收邊(填縫材料),只施作欄杆下半部,上 半部現場未施作(詳照片19-23),經比對施工詳圖(如附件 二),填縫材料只標示欄杆下半部,上半部是否施作填縫材料由圖 面無從明確判斷,依工程慣例由設計建築師及營造廠協調之,該部 分之填縫材料所佔金額甚少,就常理而言應為圖面解讀之差異,若 工程已驗收完成,建築師未提出異議,則代表依圖面填縫材料僅須 施作下半部。 (4)、停車場地坪滲入式水工程之停車位部分是否有實際施作或有以其他 工法施作部分:經現場履勘,停車位部分非為滲入式防水工程(如 附件三),由營造廠代表在承辦法官面前提出解釋為施工現場以「 滲入式防水工程」施工顯有困難,經告知建築師同意改以「整體拍 漿粉光」工法施工(詳照片24-27),經查兩種工法單價分析 為同等級施工替代方式(如附件四),因此本部分以同等級其他工 法施作代替。 此雖有臺灣省建築師公會九十一年七月十日九十一台建師鑑(91023) 字第九三七-二號函及所檢附之第二九四一一號鑑定報告書暨該會九十一年 八月六日九十一台建師鑑(91023)字第九三七-三號函、本院九十一 年五月二日勘驗筆錄各一份、勘驗現場相片三十三幀在卷可參。惟查,經本 院向台中分管處函詢後,經函覆稱如下:(1)、建高公司得標價格低於底 價甚多,得標時有繳交差額保證金二千三百六十三萬四千八百零四元。(2 )、建高公司並未向台中分管處申請同意變更施工方式,且依營繕工程結算 驗收證明書資料顯示,亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。(3 )、所謂「欄杆收邊(填縫材料)」依建築圖A六-八防水工程施工計劃, 應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之「高彈性填縫劑」,亦即卯○○建 築師所指為防止水流到下一層,而在地面施作之一種防水施工項目,其材料 規範中對於「高彈性填縫劑」定義係指彈性一三○○%之高彈性含纖維樹脂 填縫材料,且經卯○○建築師審核確認與圖說相符。(4)、至於「欄杆收 邊(填縫材料)」工程是否有實際施作?因本工程施工過程皆委託監造單位 卯○○建築師事務所負責監造,依該監造單位監造紀錄防水工程施工檢查表 標示,檢驗結果合於標準,台中分管處依其書面報告認定是有施作。(5) 、「欄杆收邊(填縫材料)」工程是否有實際驗收?因防水工程屬於隱蔽部 分,驗收時已被表面材料覆蓋,無法從外觀上判定,驗收過程僅能依當時施 工中監造紀錄判定,故驗收紀錄有清楚說明:「有關工程結構安全,隱蔽處 及未抽驗部分倘有任何問題或缺失,均應由設計監造單位卯○○建築師事務 所及承包商建高公司負責改善。」等情,則有該台中分管處九十一年三月十 八日經加中三字第九一○六○○○二二○號函一份在卷可憑。且證人即台中 分管處職掌工程與建管,負責驗收之技正辰○○卻於本院九十一年三月五日 審理時,到庭具結證稱如下: 問:貴處立體停車場的新建工程,其中工程施工項目中,有一樣筏基內塗刷 式的防水與內牆塗刷式防水有無照約定施工? 證人辰○○:施工過程當中我還沒有到職,但是我有參加驗收,根據監造單 位的監造紀錄都有做這兩樣的施工紀錄。但是實際上有沒有做 ,我們驗收的過程無法從外觀上判斷,我們只能從監造紀錄上 來驗收。 問:除了你們訂約的這施工方式的防水外,尚有無其他的施工方法? 證人辰○○:施工方法應該很多。 問:前開的施工方法可不可以,以拍漿粉光的方式施工? 證人辰○○:這個要問設計單位才知道,可否以此方式替代。但是據我所學 並沒有所謂的拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式的防水施工方 式。 問:根據此契約,你有無辦法判斷,就是所謂的拍漿粉光施工法?(提示承 包商為瑞洲有限公司的工程承攬契約書) 證人辰○○:裡面只有一個項目寫整理粉光,無法判斷,要有施工的項目與 步驟才知道工程裡面是怎麼做。 問:就前開工程欄杆收邊部分,你驗收時,是否已經施作完成?(提示照片 ) 證人辰○○:我們是根據監造單位的監工紀錄驗收的,但是實際驗收的時候 沒有注意去看這個地方。 問:根據此契約,其間的工程項目,是否有包括欄杆收邊的效果?(提示和 嵩公司工程承攬契約書) 證人辰○○:應該沒有。 問:其中欄杆沖孔項目施工後的效果可不可以達到欄杆收邊的效果? 證人辰○○:兩個跟本不一樣的,壹個是沖孔,一個是收邊。 再證人即欽固工程有限公司總經理戊○○於本院九十一年四月九日審理時, 到庭具結證稱如下: 問:欽固工程有限公司總經理? 證人戊○○:對。 問:建高公司有無把他們承攬經濟部加工出口區管理處台中分處所屬立體停 車場新建工程轉包給你們公司? 證人戊○○:有。 問:其中內牆塗刷式防水與筏基內塗刷式防水有無給你們公司做? 證人戊○○:沒有。 問:前開工程的欄杆收邊填縫材料部分,訂約時是否有包括此項目? 證人戊○○:訂約時沒有這項目,所以實際上也沒有施作。 問:另停車場地坪滲入式防水工程的停車位部分,原訂約時施作面積?(提 示契約) 證人戊○○:原約定五四六八平方米,實際施作三五○○.八平方米。 問:為何沒有實際施作到原約定面積? 證人戊○○:因為停車場有停車格,停車格有打高,跟我們原先的施作方式 不一樣,造成提高的部分無法依原約定施作。 問:工程施作時你有無到現場? 證人戊○○:有。 問:原約定沒有實際施作的部分,有無施作其他的防水工程? 證人戊○○:我沒有看到有其他人有做其他的防水工程。 問:原來應施作而沒有施作的部分,建高公司有無跟你說過,那個部分已經 做了其他的防水工程,所以你才不需要做了。 證人戊○○:我沒有印象。(之後改稱:應該有跟我說。) 問:他跟你說怎樣? 證人戊○○:詳細說什麼我不清楚。 問:建高公司沒有照契約約定讓你施作,其他沒有施作的部分怎麼處理? 證人戊○○:我只有照實際施作的請款,其他的我都沒有請求。 問:對證人戊○○證詞有何意見? 被告均答:無。 陳大鈞律師:請求訊問證人有關沒有施作的部分,證人戊○○是否全程都在 現場? 證人戊○○:工地的進度不是每天都有工作,我能看到的部分,就是針對他 交代給我的範圍,配合工地的進度,因此除了我們工作的時候 以外,其他我就沒有在現場。 問:拍漿粉光是不是有防水的作用? 證人戊○○:那是硬化地坪而已,就是把土地不平的地方磨平而已,就像磨 地板而已,是在混凝土還沒有全部硬化之前就把它磨平,拍漿 粉光主要的功用就是把地面磨平與硬化地坪,相對的密度較為 密實,對防水略有幫助。 陳大鈞律師:請訊問證人金剛砂的作用? 證人戊○○:金剛砂的作用在於增加地面的耐磨性。 又行政院公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊規定,為因應事後 審計之工程管理,配合建築工程之特質,歸納繁多之變更設計程序,設定為 ①、由承包商提報之現場零星變更提議單,②、由設計單位因技術需求提出 之零星設計圖面變更通知單與③、非現場之一般變更設計通知單,④、以及 主辦機關為使用需求可能變更,經釐清可行性後之使用需求變更提議單/設 計變更提議單或現場零星設計圖面變更通知單等四種設計變更處理模式,以 利兼顧工程進度不致延宕,而相關變更佐證依據亦不致混淆誤會。現場零星 變更提議單係由承包商提議經設計/監造單位核准,即由雙方會簽後憑辦, 並提送主辦機關(即業主)備案。提出現場零星變更提議案時,承包商應敘 明變更理由、圖示變更內容,原則上以便利工作度調整原設計之相關部位, 而不涉及數量、金額之變更且無涉及工期延展之問題,以利設計/監造單位 及早現勘審定,以供修正竣工圖之憑證。無論現場零星變更提議案之核准或 現場零星設計圖面變更通知案之確認,均應於申請或通知文件送達設計/監 造單位或承包商之當日會簽認定完成,以利時效,至於案件較為複雜者亦期 於二日內完成後憑辦。另為加速現場零星變更提議案之作業進行及縮短作業 流程,得依實際需要,由主辦機關、專業管理廠商、設計監造單位及承包商 等單位以專案會議討論簽發、核准或通知,以及會簽後現場憑辦。對於設計 變更案之提出,應敘明變更理由、變更內容,並提出初步之經費概算、設計 變更草圖及對進度影響分析等資料。設計變更如有需要舉辦會勘時,應由主 辦機關(即業主)主辦,會同專業管理廠商、設計監造單位及承包商等單位 參加,如屬查核金額以上之工程,並邀請上級機關參加,以確定設計變更原 則,會勘後檢附會勘紀錄陳報核定;決定設計變更原則後,編製設計變更預 算書依「採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表」之規定程序報核 ;如有新增工作項目之情況,應辦理議價等情,此有該行政院公共工程委員 會各機關辦理公有建築物作業手冊一份在卷可按。再鑑定證人午○○於本院 九十一年八月二十日審理時,到庭具結證稱如下: 問:關於鑑定報告第一點與第二點,有無辦法鑑定確實已經施作塗刷式的防 水塗料? 鑑定證人午○○:我以目視確實有塗刷的痕跡,而且經查證使用單位,使用 的期間是否有漏水的現象,他們使用單位說沒有漏水現象 ,而且目視的結果也沒有漏水的現象,因此間接證明有施 作塗刷式防水塗料。 問:依照鑑定報告,依照筏基內塗刷式、內牆塗刷式防水只有鑿開勘驗一處 ,有無辦法就認定全部都沒有漏水的現象? 鑑定證人午○○:我有問過使用單位都沒有漏水的現象。 問:鑑定報告第三點,根據九十一年五月二日的被告卯○○的陳述,原設計 是上下都要有填縫材料,只是圖說只有畫下面,為何鑑定報告函覆說只 要施作下面的填縫材料就可以? 鑑定證人午○○:施工圖明確只有下面有畫,是建築施工圖本身不明確,在 施工圖不明確的狀況下,依照慣例要由建築師來現場解釋 ,現在工程已經驗收完畢,建築師沒有提出異議,所以代 表依圖面施作填縫材料僅須施作下半部。如果驗收完畢, 建築師沒有提出異議代表僅須施作下半部。 問:對經濟部加工出口區管理處台中分處九十一年三月十八日函覆文,欄杆 收邊的填縫材料是指高彈性填縫劑,而且是指彈性一千三百%的高彈性 含纖維樹脂填縫材料,有何意見?(提示) 鑑定證人午○○:沒有意見。 問:現場看到的填縫材料就是所謂的矽利康? 鑑定證人午○○:是的。 問:矽利康是不是就是屬於彈性一千三百%的高彈性含纖維樹脂填縫材料? 鑑定證人午○○:矽利康有很多種,我無法判斷,我在現場看到下半部有矽 利康的材料施作。 問:矽利康是不是就是屬於彈性一千三百%的高彈性含纖維樹脂填縫材料? 被告卯○○:我要查當初送審的規格是不是就是這樣,但是應該是有註記高 彈性的填縫劑。至於矽利康跟本案的高彈性填縫劑之價格我回 去再查報。 問:整體粉光施工法其功用是不是有辦法替代滲入式的防水工程? 鑑定證人午○○:我沒有辦法回答。 問:截水溝的樑側漏水現象是如何? 鑑定證人午○○:我個人的經驗認為這是結露的現象。問:前開現象是不是設計錯誤造成有滲漏的現象? 鑑定證人午○○:不是,我在現場看到的是自然結露的現象。 問:對鑑定證人午○○當庭所述有何意見? 陳大俊律師:有關彈性一千三百%的高彈性含纖維樹脂填縫材料也是矽利康 ,只是彈性的指數不同罷了,請就此部分詢問鑑定證人是否如 此。 法官請鑑定證人逕答之。 鑑定證人午○○:矽利康是填縫劑的總稱,本案我用目視的無法得知是否就 是一千三百%的填縫材料。 另被告卯○○、乙○○、己○○於本院九十一年十月二十二日審理時,到庭 分別供述稱如下: 問:當時欄杆收邊部分所設計的填縫材料是不是指彈性一千三百%的高彈性 含纖維樹脂填縫材料? 被告卯○○:我回去查的結果是的。 問:本院到現場勘驗欄杆收邊的矽利康與彈性一千三百%的高彈性含纖維樹 脂填縫材料,其性質與價額是否相同? 被告卯○○:都不一樣。 問:你們說有變更工法,有無依照規定申請? 被告卯○○:變更工法為拍漿粉光,他們有跟我提起過,我要他們按照程序 來做,但是後來他們沒有再提起過,我以為就按圖施工了,至 於欄杆收邊改為焊接部分我到最近才知道,當時我不知道,筏 基內防水與內牆防水我都不曉得。 被告乙○○:我沒有看過他們有提出任何申請變更施工方法的資料,我也不 知道他們要變更工法。 被告己○○:我不知道他們要變更工法,我也沒有看過相關的資料。 問:依照張律師提出之行政院公共工程委員會編定的手冊規定,要變更工法 應提出提議單而且要由承包商敘明變更的理由、變更的內容並提出初步 的經費概算、變更工法草圖、與進度的變更分析等資料有何意見?(提 示) 被告卯○○:當時政府採購法尚未實施,還沒有上開所述的規定,但是實際 上的行政程序是相近的,必須提出資料,經過我的審核,再報 請業主備查。但是他們並沒有依照前開的規定變更,而且他們 所說的變更施工方法我是起訴之後我才知道。 是綜據上述,證人即和嵩公司負責人甲○○前揭證稱,其不知道本件工程欄 杆收邊有哪些,而沖孔僅係造型,與欄杆收邊不太一樣,其與建高公司之契 約裡面並未有欄杆收邊這細目,其係根據所訂契約之圖施作,其以前均不知 道欄杆收邊是指填縫材料部分等語;證人即瑞洲公司負責人顏士寶亦證稱, 整體粉光即係混凝土一次施工完成,混凝土之表面上會再灑上金剛砂,有止 滑效果,且硬度比較夠,因整體粉光是一次將它磨光,毛細孔會比較少,防 水程度就比較好,其未曾施作過塗刷式或滲入式防水工程,不知可否以整體 粉光工程代替等語;證人即川晟公司總經理子○○亦證稱,其不曉得塗刷式 防水工法之專業名詞,其僅係負責泥作,並非施作防水工程,其亦不知其所 施作之泥作工程,與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法,二者效果差別 為何等語;證人即欽固公司總經理戊○○亦證稱,內牆塗刷式防水與筏基內 塗刷式防水其公司並未承包施作,欄杆收邊(填縫材料)部分訂約時亦未包 括該項目,實際上亦未施作,停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約 時施作面積為五四六八平方米,實際僅施作三五○○.八平方米,原約定而 未實際施作之部分,其亦未見有其他人施作其他之防水工程,拍漿粉光僅係 硬化地坪而已,即係將土地不平之地方磨平,就像磨地板而已,是在混凝土 還未全部硬化之前即將其磨平,拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪 ,相對密度較為密實,對防水略有幫助,金剛砂之作用則在於增加地面的之 磨性等語。從而,所有被告辛○○、庚○○所舉欲證明代替原先應施作項目 之停車場地坪(滲入式)防水、欄杆收邊(填縫材料)、筏基內(塗刷式) 防水及內牆(塗刷式)防水等工程之替代施作廠商竟均證稱,不知係替代施 作前開施工項目,而其功用、價格、施作數量均與原應施作者不相符,是其 等證詞顯難採為對被告辛○○、庚○○等有利事實認定之證據。再證人即台 中分管處職掌工程與建管,負責驗收之技正辰○○前揭證詞,據其所學並沒 有所謂之拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施工方式,根據承包商瑞 洲公司之工程承攬契約書,因裡面僅有一個項目寫整理粉光,無法判斷,瑞 洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法,欄杆收邊部分,驗收時係根據 監造單位之監工紀錄驗收,但實際驗收時並未注意去看此處,而根據和嵩公 司工程承攬契約書所載,其間之工程項目,並未有包括欄杆收邊之效果,其 中欄杆沖孔項目施工後之效果並無法達到欄杆收邊之效果,二者跟本不一樣 的,一個是沖孔,一個是收邊等語。益徵被告辛○○、庚○○所辯解之替代 施作項目顯無法代替原約定應施作之項目無疑。另臺灣省建築師公會鑑定結 果,筏基內(塗刷式)防水及內牆(塗刷式)防水,經其鑑定僅見有塗刷施 作之行為,然是否為防水材料無法由目視判斷之,但該等部分工地現場使用 至今無漏水現象,可佐證塗料為塗刷式防水塗料等語,僅係推測情況,然顯 與前述證人即川晟公司總經理子○○之證詞,其不曉得塗刷式防水工法之專 業名詞,其僅係負責泥作,並非施作防水工程,其亦不知其所施作之泥作工 程,與建高公司跟業主約定之塗刷式防水方法,二者效果差別為何等語,並 不相符;且上述鑑定證人午○○亦結證稱,其僅係以目視見有塗刷痕跡,且 經查證使用單位,使用期間並無漏水現象而已等情;及證述稱無法以目視就 塗刷痕跡判斷其內確有防水劑等語(見本院九十一年五月二日訊問筆錄), 並未有何直接證據證明或以其他科學方法驗證確有施作塗刷式防水塗料,是 該鑑定結果此部份之推測情況,無法遽採。欄杆收邊(填縫材料)工程項目 部分,經現場履勘,欄杆收邊(填縫材料),只施作欄杆下半部之矽利康而 已,並未施作依據台中分管處函覆稱之依建築圖A六-八防水工程施工計劃 ,應指欄杆底部與混凝土地面交接處標示之「高彈性填縫劑」,亦即卯○○ 建築師所指為防止水流到下一層,而在地面施作之一種防水施工項目,其材 料規範中對於「高彈性填縫劑」定義係指彈性一三○○%之高彈性含纖維樹 脂填縫材料;而上述鑑定證人午○○亦結證稱,其在現場看到下半部有矽利 康的材料施作,矽利康有很多種,其無法判斷矽利康是否即係屬於彈性一千 三百%的高彈性含纖維樹脂填縫材料等語;暨被告卯○○前述所供述稱之本 院到現場勘驗欄杆收邊之矽利康與其原設計之彈性一千三百%的高彈性含纖 維樹脂填縫材料,其性質與價額均不相同等語,是該鑑定此部份結果,亦無 法供為本院明確認定被告辛○○、庚○○等所辯解,確有實際依照約定施作 屬於彈性一千三百%的高彈性含纖維樹脂填之欄杆收邊(填縫材料)項目之 依據。停車場地坪滲入式水工程之停車位部分工程項目部分,經現場履勘, 停車位部分非為滲入式防水工程,而該該鑑定此部份結果,以由營造廠代表 在承辦法官面前提出解釋為施工現場以「滲入式防水工程」施工顯有困難, 經告知建築師同意改以「整體拍漿粉光」工法施工,經查兩種工法單價分析 為同等級施工替代方式,因此本部分以同等級其他工法施作代替等情,則與 證人即瑞洲公司負責人顏士寶前述證詞,整體粉光即係混凝土一次施工完成 ,混凝土之表面上會再灑上金剛砂,有止滑效果,且硬度比較夠,因整體粉 光是一次將它磨光,毛細孔會比較少,防水程度就比較好,其未曾施作過塗 刷式或滲入式防水工程,不知可否以整體粉光工程代替等語;及證人即欽固 公司總經理戊○○前開證詞,停車場地坪滲入式防水工程停車位部分原訂約 時施作面積為五四六八平方米,實際僅施作三五○○.八平方米,原約定而 未實際施作之部分,其亦未見有其他人施作其他之防水工程,拍漿粉光僅係 硬化地坪而已,即係將土地不平之地方磨平,就像磨地板而已,是在混凝土 還未全部硬化之前即將其磨平,拍漿粉光主要功用是將地面磨平與硬化地坪 ,相對密度較為密實,對防水略有幫助,金剛砂之作用則在於增加地面的之 磨性等語;暨證人即台中分管處職掌工程與建管,負責驗收之技正辰○○前 揭證詞,據其所學並沒有所謂之拍漿粉光可以替代塗刷式或滲入式之防水施 工方式,根據承包商瑞洲公司之工程承攬契約書,因裡面僅有一個項目寫整 理粉光,無法判斷,瑞洲公司之施工法即係所謂之拍漿粉光施工法等語,亦 不相符合;且被告卯○○於本院九十一年八月二日審理時亦供述稱,停車場 地坪滲入式水工程之停車位部分其原來設計之施工法為:先作RC面之後再 做滲入式防水工程,上面再施作金剛砂地坪工程等語。是前開瑞洲公司所施 作之整體粉光及金剛砂工程,係被告卯○○對停車場地坪滲入式水工程之停 車位部分之原來設計施工法即有之施工項目,並非屬新增之施工方法,渠等 係於其中減省施作滲入式防水工程,甚為明灼。而上述鑑定證人午○○亦結 證稱,其無法回答整體粉光施工法其功用是否即有辦法替代滲入式之防水工 程等語,是該鑑定此部份結果,亦難遽採。再者,依前開台中分管處函覆稱 ,建高公司並未向該分管處申請同意變更施工方式,且依營繕工程結算驗收 證明書資料顯示,亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事,是被告乙 ○○、卯○○、辛○○、庚○○、己○○、癸○○等人並未依據前揭行政院 公共工程委員會各機關辦理公有建築物作業手冊規定,由承包商提出任何現 場零星變更提議單,並敘明變更理由、圖示變更內容後,經設計/監造單位 核准,再由雙方會簽後憑辦,並提送主辦機關(即業主)備案,且前開其等 所謂替代工法又涉及數量、金額之變更問題,亦未經設計/監造單位及早現 勘審定,並修正竣工圖之憑證等情;且被告卯○○亦供述稱,被告癸○○有 跟其報告變更工法,其請被告癸○○按照規定辦理,必須提出功能與價格之 比較表,但其未見被告癸○○提出來,其不曉得變更設計施作方法(見本院 九十年二月二十日審判筆錄);至於停車場地坪滲入式防水工程停車位部分 施工單位有向其口頭要求,要變更施工方法,其有同意,但未有書面申請, 後來即不了了之,其以為係照原設計圖施工(見本院九十一年五月二日訊問 筆錄);變更工法為拍漿粉光,雖有提起過,其要渠等按照程序處理,但後 來渠等未再提起,其以為即照原設計圖施工,至於欄杆收邊改為焊接部分其 至最近始知悉,當時其並不知道,筏基內防水與內牆防水其均不曉得。變更 工法必須提出資料,經過其之審核,再報請業主備查,但渠等並未依照規定 變更,且渠等所說之變更施工方法其係於起訴之後始知悉(見本院九十一年 十月二十二日審判筆錄);再被告乙○○亦供述稱,其未見過渠等有提出任 何申請變更施工方法之資料,其亦不知渠等要變更工法(見本院九十一年十 月二十二日審判筆錄);又被告己○○亦明確供述稱,其亦不知渠等要變更 工法,其亦未見過相關之資料(見本院九十一年十月二十二日審判筆錄); 而證人辰○○亦證述稱,本件未聲請變更施工方法,且建高公司與台中分管 處簽訂之契約書第十三條亦明確規定,變更施工方法之權利屬於台中分管處 ,承包商建高公司並無聲請變更施工方法權利等語(見本院九十一年五月二 日訊問筆錄),並有台中分管處九十一年三月十八日經加中三字第九一○六 ○○○二二○號函所檢附之雙方於八十六年九月五日訂立之工程契約副本一 份在卷可參(其第十三條確規定,工程變更權限屬於台中分管處無誤)。另 經核所有偵查卷證,被告辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、卯○○、己○ ○、乙○○及證人寅○○等人於法務部調查局台中縣調查站及台灣台中地方 法院檢察署檢察官偵查中均未曾供述而提出前揭工程有任何變更施工方法之 抗辯及事證,請求查證,係至本院審理中始為此答辯,亦有懷疑之處。是被 告辛○○、庚○○、癸○○等人上開原先應施作項目之停車場地坪(滲入式 )防水、欄杆收邊(填縫材料)、筏基內(塗刷式)防水及內牆(塗刷式) 防水等工程均有替代工法施作之辯解,要無足採,前揭臺灣省建築師公會鑑 定結果亦因前揭說明,不夠精確,亦難採為對被告等有利事實認定之依據。 再者,被告庚○○、辛○○二人於法務部調查局台中縣調查站時曾明確均供 述稱,本件工程因建高公司內部估算時,少算一層樓房之鋼骨結構價款,開 標時始以七千四百五十萬元低價得標(該立體停車場新建工程台中分管處之 預算底價為一億零一百九十九萬八千四百五十三元),以致得標後需繳交差 額履約保證金二千三百六十三萬四千八百零四元予台中分管處,以資擔保工 程品質等語(見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八九五號卷 第八、三十、三十一頁),並有前開台中分管處九十一年三月十八日經加中 三字第九一○六○○○二二○號函一份在卷可憑。而證人寅○○於法務部調 查局台中縣調查站調查時亦明確證述前揭工程偷工減料之情形,復有前揭工 程偷工減料情節之電話監聽譯文在卷可稽,至證人寅○○係被告卯○○大學 同學,亦係建築科系專才,其供述稱,前揭工程有偷工減料之情形,其有所 本,信而有徵,已詳如前述,是辯護人稱,「證人寅○○曾供稱建高公司串 通被告癸○○、乙○○等偷工減料云云,因證人寅○○本人僅係建築師派駐 現場之水電監工,本身並非建築之專業監工,有關建築專業之施工方法,其 並不清楚,從而證人寅○○之上開說詞,自屬信口開河,毫無根據。」云云 ,亦屬不實,是此節益徵確有偷工減料情事。是綜據上述,被告辛○○、庚 ○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人矢口否認此部份犯行,所辯均 無非飾卸之詞,均要無足採,事證已臻明確,被告辛○○、庚○○、卯○○ 、癸○○、己○○、乙○○等人就防水工程之筏基內(塗刷式)防水、內牆 (塗刷式)防水及欄杆收邊(填縫材料)部份不予施作而仍矇騙業已施作之 詐欺、背信、行使業務上登載不實、行使職務上公文書登載不實部份之犯行 均洵堪認定。 (三)、被告丁○○、丙○○與被告辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙 ○○等人就防水工程之停車位部份未曾施作而仍矇騙業已施作之詐欺、背信 、行使業務上登載不實、行使職務上公文書登載不實部份: 業據被告丁○○、丙○○、庚○○、乙○○等人供認不諱,核與另被告寅○ ○及證人戊○○、賴振生之證述情節,以及被告間電話通話之監聽譯文內容 (見台灣台中地方法院檢察署八十七年度他字第七五六號卷全卷共二百六十 四頁)相符,並有台中分管處與建高公司之工程合約書副本,監工日報表, 欽固公司之防水工程請款單等資料(扣案物編號壹),估驗計價單,施工監 造文件,以及防水工程之估驗詳細表(扣案物編號參)等扣案可資對照佐證 ,且有上開理由欄二、之(二)、之說明足參,另有被告庚○○指示與渠等 有共同詐欺犯意聯絡之建高公司派駐工地主任即被告丁○○、品管工程師( 副主任)即被告丙○○二人照此辦理,被告丁○○、丙○○二人均明知此等 冒充詐騙工程情事,仍加以配合,而由被告丙○○尋來防水材料之空桶數個 及噴霧器,命不知情之工人噴灑水液,同時指示不知情之監工賴振生將噴灑 情形及擺放該處之空桶均拍照存證,偽裝成已經有施作滲入式防水層,其後 並未進行停車位部分之地坪表面粉光,即逕自指示工人施作水泥灌漿以資掩 飾之相片可據,是被告辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○ 等人上開原先應施作項目之停車場地坪(滲入式)防水工程係以替代工法施 作之辯解,要亦無足採,前揭臺灣省建築師公會鑑定結果亦因前揭說明,不 夠精確,亦難採為對被告等有利事實認定之依據。且茍如辯護人所稱,「被 告丁○○、丙○○以空桶置放現場拍照,目的並非偽裝成已有施作滲入式防 水層,而係表達『還原』停車位部份確有施作。」云云,則被告丁○○、丙 ○○應以所變更之施工方法之「整體拍漿粉光」施工情形之現場拍照,並非 係由被告丙○○尋來防水材料之空桶數個及噴霧器,命不知情之工人噴灑水 液,同時指示不知情之監工賴振生將噴灑情形及擺放該處之空桶均拍照存證 ,偽裝成已經有施作滲入式防水層之情形,是此部份之辯護,應屬無據。再 辯護人又稱,「施工方法變更既經建築師監工癸○○同意,僅因礙於如辦理 變更設計,將長達二至三個月時間,恐致逾期,乃先以原設計之滲入式工法 申報工程款,待完工結算時再辦理變更設計追加減帳,此為建高公司暫時之 權宜之計,並非故意作假詐欺。」云云,亦屬強辯之詞。蓋前開台中分管處 九十一年三月十八日經加中三字第九一○六○○○二二○號函,函覆本院稱 ,建高公司並未向台中分管處申請同意變更施工方式,且依營繕工程結算驗 收證明書資料顯示,亦無辦理變更設計及申請追加工程款項等情事。是既無 按圖施工,何來「係為表達『還原』停車位部份確有施作。」云云;且既未 依法申請變更設計更改施工方法,完工後結算時亦未有辦理變更設計追加減 帳之情形存在,則亦何來所謂「此為建高公司暫時之權宜之計,並非故意作 假詐欺。」云云。是綜據上述,被告辛○○、卯○○、癸○○、己○○等人 矢口否認,所辯亦均無非飾卸之詞,均要無足採,事證已臻明確,被告丁○ ○、丙○○、辛○○、庚○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等人就防 水工程之停車位部份未曾施作而仍矇騙業已施作之詐欺、背信、行使業務上 登載不實、行使職務上公文書登載不實部份之犯行亦均洵堪認定。 (四)、被告辛○○、庚○○共同對於依據法令從事公務之人員,關於違背職務上之 行為交付賄賂二十萬元;被告乙○○、癸○○共同對於違背職務上之行為收 受賄賂等部份: 右揭事實業據被告辛○○、庚○○、乙○○於法務部調查局台中縣調查站及 台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中供述明確在卷(見台灣台中地方法院 檢察署八十九年度偵字第一七八九五號卷第八、九、二十四至二十七、三十 、三十一、三十二、三十四至三十八、四十二至四十五、八十一至八十五、 一一一、一一二、一一三頁),核與另被告寅○○於偵查中供證情節相符( 見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八九五號卷第六十九至七 十四、一○二至一○五、一四三至一四六、一五一至一五五頁)。其中可供 明確參酌之供述如下:(1)、證人寅○○於八十九年十一月九日於法務部 調查局台中縣調查站訊問時供陳:「希望在該工程之防水工程及防火被覆部 分減省工料,以從中牟取該公司在該工程之利潤減少損失,故而希望台中分 管處主辦人員乙○○及課長己○○等人及本事務所人員予以通融協助,因此 癸○○乃於八十七年七月十三日下午邀我及台中分管處工程承辦人員乙○○ 在工務所討論,癸○○並轉達建高公司辛○○之前述偷工減料要求,... 當時乙○○即向我及癸○○表示,他可以同意建高公司在防水工程及防火被 覆等隱蔽部分偷工減料之作法。...對於建高公司辛○○提出前述偷工減 料作法時,乙○○即表示同意意見,當晚辛○○即於八十七年七月十三日在 台中擔仔麵餐廳宴請乙○○、癸○○及我時,即拿出一包以白色信封包裝之 現金二十萬元交給我,要求我轉交予癸○○處理,作為乙○○、癸○○及我 的回扣款。」(2)、被告辛○○即建高公司之協理於八十九年十一月八日 法務部調查局台中縣調查站調查時供陳:「該工程(即停車場)之業主工地 主要監工為乙○○、監造人所指派之監工為寅○○、癸○○二人,在前述工 程執行期間如有相關問題需要解決,我會與他們溝通以使工程順利。」、「 庚○○透過寅○○、癸○○與乙○○私下協商,取得在不影響工程結構安全 情形下,有關防水工程施作部分可減少施作面積,乙○○、寅○○、癸○○ 同意設法通過驗收。」、「我當時乃將二十萬元現金交付給寅○○,由寅○ ○轉交部分款項給乙○○、癸○○朋分花用,至於他們如何分配該款項我就 不清楚了。」(3)、被告庚○○於同日在法務部調查局台中縣調查站調查 時亦供陳:「建高公司於八十六年八月間以新台幣七千四百五十萬元低價得 標加工區停車場工程後...因此經公司討論希望從隱蔽部分且不易查覺又 不影響建築結構之防水工程部分予以偷工減料...公司時任協理之辛○○ 等要求由我負責與甲方業主即台中分管處承辦人乙○○協調及請示可否偷工 減料,經乙○○同意防水工程可以偷工減料,但指示我須以空桶裝水,並在 現場施作照相做假,並且由欽固公司提供合約數量的出廠證明書或出貨證明 ,以利日後併卷及驗收之用,經乙○○同意偷工減料後,之後即由我繼續與 防水工程承包商欽固防水工程有限公司總經理戊○○進行協商偷工減料事宜 。」、「由於我受建高公司協理辛○○之命令與乙○○協調防水工程偷工減 料事宜,雖獲乙○○同意並指示我應備齊虛偽之防水材枓出貨證明及空桶照 相作假等作為,但當時乙○○要求建高公司應從防水工程偷工減料所節省之 工程款中,提撥一至二成之金額作為回饋,因我對乙○○所提出的回扣的要 求無法決定,故我有向辛○○報告,之後在八十七年七月間建高公司辛○○ 邀請乙○○在台中擔仔麵餐廳餐敘時,當時在場有卯○○建築師事務所監工 癸○○、寅○○及我。協理辛○○即提出二十萬現金表示要給乙○○、癸○ ○及寅○○做為該工程回扣,並請求乙○○、癸○○及寅○○等人能在工程 施工及驗收時予以協助及通融。...而因為乙○○等人有收受本公司之回 扣,且在工程施作期間亦曾多次接受本公司招待飲宴及喝花酒,因此乙○○ 明知本公司在防水工程上有偷工減料情形,才能仍予以協助得以驗收通過。 」(4)、被告丙○○即建高公司客服部之襄理於同日在法務部調查局台中 縣調查站供陳:「在本工程澆注柱體混凝土時,乙○○、癸○○均知悉混凝 土坍度為18cm,但渠等均同意以此方式作灌漿,並於各期估驗時均予估驗 通過。」、「本工程施作防水工程期間,甲方督導乙○○、監工癸○○均有 在場督工及監工,亦均知悉本工程地下室...未施作防水工程。」、「本 工程不依設計圖施作防水工程是督導乙○○監工,癸○○等指示。」、「在 工程施工期間,我與庚○○曾多次在潭子鄉附近餐廳宴請乙○○、癸○○吃 午餐,另曾於晚間由我、庚○○宴請乙○○、癸○○至台中市『哈囉達令』 KTV喝酒,並有招待女侍坐陪。」、「乙○○在陪同甲方人員進行本工程 分期估驗時,會以現場遺留空桶向甲方人員解釋該些空桶是施作防水工程施 工後所遺留下來之空桶,讓甲方人員誤信本工程防水工程均有依實施作。」 (5)、證人寅○○於八十七年七月十五日法務部調查局台中縣調查站時供 陳:「在八十七年七月初乙○○至工務所找癸○○及我,要求我等二人配合 朱某爭取工程回扣款,當時癸○○即向乙○○轉達建高公司柯姓協理前述意 思,乙○○當場即向癸○○表示渠同意接受...且朱某亦當場指導癸○○ 在防火披覆施工材料部分不能辦理變更設計,但可利用防火披覆二次施工程 序,在底層材料上使用較便宜之不符設計規範之材料...另滲透式防水部 分.....乙○○指導癸○○可要求建高公司,以足量之材料先行照相後 ,再將材料搬離,僅就明確之部分如屋頂及停車部分施作滲入式防水工程, 其餘部分可不施作。」(6)、被告乙○○於八十九年十一月九日在法務部 調查局台中縣調查站調查時供陳:「有關防水工程未施作部分,庚○○與我 達成共識。」(7)、被告丁○○即建高公司之工地主任於八十九年十一月 八日在法務部調查局台中縣調查站時供陳:「俟本公司就此工程內容向業主 台中加工出口區申請估驗請款時,加工出口區本案承辦人乙○○以因滲透防 水層係透明顏色依外觀無法察知有否依規定放置符合規定之商標空桶,無法 准予付款申請,後由本公司負責停車場工程之負責人庚○○安排我以無商標 之空桶拍照存證,並藉此向加工區完成請款動作。」,於檢察官訊問時供承 :「因是透明材質肉眼看不出,且尚未發現到有漏水情形。」(8)、被告 乙○○於八十九年十一月九日於檢察官訊問時供陳:「因為防水部分肉眼看 不出,估驗是建築師那邊先做,交我們審核。」(9)、被告卯○○於八十 九年十一月九日在法務部調查局台中縣調查站供陳:「在本工程施作期間台 中加工出口區管理處人員乙○○利用工程缺失,藉故刁難承包商建高公司, 事後再要求建高公司人員招待渠飲宴或赴聲色場所,就我記憶所及乙○○亦 曾要求我招待其飲宴...消費款項我支付,另乙○○與癸○○在外喝花酒 後,乙○○曾以電話要求我支付二萬七千元之帳款。」(10)、被告乙○ ○於八十九年十一月九日台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時供承:「去 過幾次我不記得,大概是庚○○、癸○○、己○○及庚○○他們電話找來的 朋友,我不認識,癸○○、己○○有去過幾次...」(11)、被告庚○ ○於八十九年十一月八日(見台灣台中地方法院檢察署檢察官訊問時供陳: 「問:在工程進行期間是否招待乙○○去喝花酒或飲宴?答:有,有好幾次 ...曾去金錢豹喝花酒...癸○○大家一起去。」等,並有八十七年七 月十三日晚上被告等人在台中擔仔麵聚餐之照片六幀附卷可稽,核與被告等 人電話通話之監聽譯文內容(見台灣台中地方法院檢察署八十七年度他字第 七五六號卷全卷共二百六十四頁,如何官商勾結,如何偷工減料,如何收取 賄款,如何朋分賄款等等情節,甚為清楚明確。)大致相符,且有被告乙○ ○親寫便條紙一份、各該存入賄款之前揭帳戶及建高公司送禮名冊一冊(扣 案物編號貳)等在卷佐證。其中證人寅○○於本院九十一年四月九日審理時 ,到庭具結亦明確證稱如下: 問:八十七年七月十三日十九時許,你有無跟被告乙○○、辛○○、癸○○ 、庚○○等人到台中擔仔麵聚餐? 證人寅○○:有的。 問:席間,被告辛○○有無就本案工程要被告乙○○、癸○○還有你配合他 偷工減料,支付了賄賂的前金二十萬元給你代為保管? 證人寅○○:有的,我收了二十萬元。 問:二十萬元何人交給你的? 證人寅○○:被告辛○○親手交給我的,交給我的時候是在廁所,但是我沒 有檢查每一間廁所是否有人,當時我們進去時只有我們兩人。 問:他拿給你的時候怎麼說的? 證人寅○○:他說這筆錢交給被告癸○○,他就知道怎麼處理了。 問:被告辛○○有無說因為他們要常常陪你們聚餐,還要喝酒熬夜,搞得身 體壞了,要成立基金,讓你們自己想聚餐就聚餐所以就交廿萬給你? 證人寅○○:被告辛○○有說。 法官請被告癸○○、庚○○、乙○○、辛○○暫退庭外候訊,隔離訊問。 問:被告辛○○在哪裡說的? 證人寅○○:之前在工地說的,不是當天晚上說的,是被告辛○○之前某日 下午到本案工地來說的,我不記得當時有何人在場,在聚餐之 前不會超過兩天說的,就是拿給我們交際費,可以讓工程順順 利利完工。(又改稱:在前開廁所交錢給我的時候,被告柯金 清是有要我們配合偷工減料的意思,二十萬成立基金只是一個 名目、幌子而已。) 問:聚餐時,有無說什麼? 證人寅○○:有,去廁所交錢給我回來後,在席間,被告辛○○有向大家說 ,錢已經交給我了,大家就沒有問下去,因為我們就已經曉得 什麼意思了。 問:為何就已經曉得什麼意思了? 證人寅○○:因為我們聚餐之前就已經知道這筆錢的用途,就是要配合偷工 減料用的。 問:誰向誰說,何時說的? 證人寅○○:因為施工的時候,有很多未按圖施工,所以我們覺得我們幫忙 建高公司很多,之前被告乙○○就有在跟我抱怨,說我們都沒 有賺到什麼,希望我們可以透過被告癸○○去向建高公司要一 些錢,我們就向被告癸○○反應意見,被告癸○○也覺得合理 ,就由被告癸○○跟建高公司的人聯繫,但是是跟建高公司的 什麼人聯繫我就不曉得了,之後過了兩天我們就聚餐了,就有 這筆錢。 問:對八十七年十一月二日十一時四四分三十四秒至十一點五十四分廿九秒 的監聽紀錄,你自己說之前被告癸○○拿了被告辛○○給他的十萬元, 那是什麼錢?(提示並告以要旨) 證人寅○○:這是開工之前,有些程序沒有完備,因為得標到開工的作業期 間是一個月要開工,要提出開工與監造說明書,建高公司提出 的這部分相當草率,所以我們有跟建高公司反應審核可能不會 通過,但是審核通過開工之後,開工後不久,不到一個禮拜, 我們進駐工地之後,被告癸○○在工地停車場他的車內拿了一 個白色信封,他說裡面是十萬元,是被告辛○○要他轉交給我 的,意思是叫我以後不要太挑剔工程裡面的事情,但是我沒有 拿這筆錢,我要被告癸○○退還,但是我沒有問他後來有無退 還,被告癸○○沒有說這是被告辛○○什麼時候要他轉交給我 的。 問:當時有無問他,除了給你之外,還有給被告乙○○等其他人? 證人寅○○:沒有提到。 問:被告乙○○知道此事否? 證人寅○○:被告乙○○之後才曉得此事的,因為我有跟他通過電話,因為 被告乙○○之前有問過我有沒有拿過錢。問:你還知不知道,除了這參拾萬,還有無其他的不法情事? 證人寅○○:我不曉得。 問:你何時自首的? 證人寅○○:聚餐的第二天傍晚去自首的,因為錢是在我的戶頭裡面,我覺 得不妥,我擔心他們要陷害我貪污,而他們都一點都沒有關係 ,才覺得不妥。 問:你自首之前是否知道調查局已經在調查這件事? 證人寅○○:我不知道。 問:為何在自首之前,你們聚餐時,就已經被跟監攝影? 證人寅○○:我不知道,我在調查站才看到被拍的照片。 問:究竟你自首之前是否已經知道調查局已經在調查這件事? 證人寅○○:知道,有人透露訊息給我。 問:是何人透露訊息給你的? 證人寅○○:不知道。 問:辯護人有何意見? 徐律師:請訊問證人是否認識被告己○○,是否曾經跟被告己○○一起吃飯 喝酒,另證人跟被告乙○○吃了幾次飯? 證人寅○○:我認識被告己○○,而且也有跟他一起吃飯喝酒過很多次,與 被告乙○○一起吃飯喝酒也很多次。 張慶宗律師:被告怎麼暗示該如何偷工減料? 證人寅○○:只是說要我們配合他們偷工減料,因為我已經發現他們很多偷 工減料,不用指明,而且以後還有很多工程要我們配合,因為 當時我已經發現筏基內與內牆防水都沒有做,都偷工減料,因 為我駐地,而且我是建築系畢業的。 問:聚餐的時候,建高公司的人也有在場? 證人寅○○:有的。 問:聚餐費用何人支付? 證人寅○○:據我所知,都是建高公司在付款的。 選任辯護人陳沆河:何人間商討要配合偷工減料,在什麼樣的場合? 證人寅○○:我、被告乙○○、癸○○有一天在台中市○○路真鍋咖啡館裡 面討論的。如果要配合偷工減料,被告乙○○有影響力,因為 我們報上去,要業主的承辦人員即被告乙○○與己○○,有核 准下來,建高公司才能領工程款。 選任辯護人陳沆河:證人自己去開戶的還是被告乙○○跟證人一起去開戶的 ? 證人寅○○:是我跟被告癸○○聯絡後,被告癸○○說他沒有空,要我去開 個戶,再匯款給他。被告乙○○有跟我一起到銀行去開戶,他 在外面等我,而且他知道這件事情。 選任辯護人陳沆河:通聯紀錄裡面,為何會刻意誘導說是收受賄款,有無故 意要陷害他們? 證人寅○○:我沒有要陷害他們,我只是因為錢都到我的戶頭,我覺得不妥 。 問:所有被告尚有何其他意見? 被告庚○○:我想與寅○○對質,那天雖然我有去台中擔仔麵吃飯,但是我 不知道他們的事情,他們要交錢為何不當場交錢? 證人寅○○:在台中擔仔麵聚餐時,被告辛○○就在餐桌上對著大家說,錢 已經交給我了,因為之前已經有要我們配合偷工減料的共識, 所以就不用再說了。 問:寅○○說你有陪他一起去開戶,你在銀行外面等他,他開戶是要把被告 辛○○叫被告癸○○轉交的錢存入他的戶頭,再把錢轉匯給被告癸○○ 。 被告乙○○:我沒有陪他去開戶。 問:到底被告乙○○有無陪你去開戶? 證人寅○○:有。 陳大俊律師:八十七年度他字第七五六號一五六頁,七月十四日十點廿四分 寅○○與被告乙○○對話(一五六頁),你有說被告癸○○那 筆錢暫時放我那邊,剛才我就到台銀那邊開戶,把錢存進去了 ,既然被告乙○○跟你去開戶,為何你還要這樣講?(提示並 告以要旨) 證人寅○○:因為我存好錢出來,被告乙○○已經離開了,我才打電話跟他 講。 上述行賄、受賄情節及證據均已甚為明確,雖被告辛○○以前開「被告乙○ ○曾向被告庚○○要求支付「回扣」,然實際上,係因常須與被告乙○○等 人聚餐、喝花酒,不勝其擾,身體亦已不堪負荷,始將該二十萬元提供出來 作為聚餐之基金,由被告乙○○等人自行聚餐使用,絕非賄款」云云為辯解 。惟被告庚○○、乙○○於本院九十一年四月九日審理時,到庭經實施隔離 訊問竟供述稱如下: 問:成立基金的事情在哪裡說的? 被告庚○○:我不知道什麼基金。 問:喝酒熬夜不是你都在場,而且是你反應的? 被告庚○○:是的,但是上級沒有跟我說要成立基金。問:成立基金的事情在哪裡說的? 被告乙○○:我不知道這件事情。 而被告辛○○分別於本院九十年二月二十日、九十一年四月九日審理時,到 庭經實施隔離訊問則供述稱如下: 被告辛○○:本來十萬元要成立與包商吃飯的基金,但是後來沒有成立,一 直到六月份已經開銷到廿幾萬元,所以八十七年七月十三日晚 上被告庚○○向我反應要去吃飯,那是友誼性的宴席,被告林 澺龍抱怨時常喝酒,飯局間我想成立一個基金,大家有考慮, 其中癸○○認為不妥先離席,我把錢交給寅○○,到底是在廁 所還是用餐時給的我忘記了,我沒有另外交十萬元給癸○○。 那天有我、乙○○、癸○○、寅○○、庚○○。 問:聚餐時,有無說這件事情? 被告辛○○:聚餐時我有提議,在座的人我只知道癸○○有聽到,那個包廂 有四、五桌不認識的人。成立基金的事情被告庚○○不一定知 道。 然經本院實施隔離訊問被告癸○○於九十一年四月九日審理時,到庭卻供述 稱如下: 問:成立基金在哪裡說的? 被告癸○○:好早之前被告辛○○在工地就說過了。 問:聚餐時,有無又說一遍? 被告癸○○:沒有。 是綜據上述,被告辛○○、庚○○、乙○○、癸○○等人,就前開被告辛○ ○所辯,將該二十萬元提供出來作為聚餐之基金,由被告乙○○等人自行聚 餐使用,絕非賄款云云一事,竟所供前後不符,彼此齟齬不合,何況被告乙 ○○為依據法令從事公務之人員,有何立場、權利與承包廠商經常聚餐,甚 至如渠等所辯成立聚餐基金?且被告辛○○、乙○○、癸○○於本院九十一 年八月二日審理時,到庭亦分別供述稱如下: 問:為何你要交廿萬元給乙○○、癸○○、寅○○三人? 被告辛○○:施工當中就有加班或協商而需要買便當,期間都實報實銷,所 以就有提議要成立基金。 問:薪水向何人支領的? 被告乙○○:向台中分管處支領的。 問:你的薪水向何人支領? 被告癸○○:應該是卯○○,但是我一直沒有領到。 問:你們有無任何權利,就算是買便當或其他消費,向建高公司要求支付這 些款項給你們? 被告癸○○、被告乙○○:沒有權利。是據上所述,渠等所辯顯難採信。另 被告辛○○前開供述,於八十七年七月十三日晚上在台中擔仔麵餐廳K一一 室聚餐時,該包廂有四、五桌不認識之人等語,且經核八十七年七月十三日 晚上被告等人在台中擔仔麵聚餐之照片六幀,確係有隔桌之消費客人在場無 誤;則辯護人所稱,「關於在台中擔仔麵交款二十萬元一事,被告庚○○委 實並不知情,而被告辛○○若有在廁所內交款之行為,即有不讓被告庚○○ 知道之意圖。」云云,顯與當時現場實際情況不合,亦無足採信,因尚有隔 桌之消費客人在場,如何當眾公開交付款項?是被告辛○○在廁所內交款之 行為,並非即係一定有不讓被告庚○○知道之意圖。另按「陷害教唆」(即 未遂之教唆,又稱為陷阱教唆或誘發犯)係指教唆犯預見被教唆者終不能完 成犯罪之實行,而為教唆行為者之謂。其責任如何,有無可罰性問題,其說 不一,有採「共犯獨立性說」、「共犯從屬性說」者(參高仰止先生所著刑 法總則之理論與實用七十五年八月三版第四百一十一頁)。又最高法院著有 六十九年度台上字第一七六○號判例要旨,探討「陷害教唆」如下:「蔡氏 兄弟原無交付賄款之意思,其虛予交付,意在檢舉上訴人之犯罪,以求人贓 俱獲既非交付賄賂,則上訴人陷於圈套而收受該所送款項,似亦無從成立收 受賄賂罪?僅應就其前階段行為,成立要求賄賂或期約賄賂罪?乃原審未調 查真相,遽爾定讞,自嫌未洽。」。而經核本件僅係法務部調查局台中縣調 查站調查人員與證人寅○○於被告辛○○、庚○○、乙○○、癸○○等人「 犯罪完成後」,為取得證據,方授意證人寅○○實施電話通聯錄音,開立新 銀行帳戶存入前已犯罪完成早已取得之賄款,並轉匯至被告癸○○銀行帳戶 ,以資保留證據;要與行為人原無犯罪之故意,僅因遭受陷害教唆始起意為 之,此種陷害教唆所得之證據不足採為行為人犯罪之證據者,迥然有別,上 開證據,自不能指為非法取得之證據。是本件係於被告辛○○、庚○○、乙 ○○、癸○○等人「犯罪完成後,事後蒐取證據之行為」,與「陷害教唆」 情形,並不相牟。是辯護人所稱,「本件係調查人員與寅○○聯手主導而實 施,依陷害教唆之理論,應不為罪。」云云,亦無所據。綜據上述,渠等此 部份犯行亦堪予認定。 (五)、被告辛○○、庚○○共同對於依據法令從事公務之人員,關於違背職務上之 行為交付不正利益;被告己○○、乙○○對於違背職務上之行為收受不正利 益之喝花酒部份: 業經被告庚○○、乙○○供認不諱,核與被告己○○辯稱伊可能喝醉酒記不 清楚云云,以及另被告寅○○供證之情節大致相符,並有八十七年十月九日 中午在台中市○○路「阿娜答」KTV、同年十月十四日晚上在台中市○○ 路「自然風采」酒店之照片六幀附卷可稽,核與被告等人電話通話之監聽譯 文內容大致相符,且有建高公司送禮名冊(扣案物編號貳)佐證,事證至臻 明確,被告等此部份犯行均洵堪認定。 (六)、被告卯○○、癸○○共同連續於其等業務上所製作之監工日誌表及估驗文書 上為不實之登載,及被告辛○○、庚○○行使前開不實文書及虛偽不實之請 款單,暨被告乙○○、己○○因已各自收受前開賄款及不正利益,乃違背其 督導、估驗工程以據實向上簽報之職務,共同連續於其等職務上所掌查核、 估驗之公文書上,就前開工程未施作部分為不實之查核、估驗、登載,向不 知情之上級公務員簽報行使部分: 業據被告辛○○、庚○○、乙○○於偵查中供述綦詳在卷,核與證人戊○○ 、寅○○證述之情節大致相符,被告卯○○於八十九年十一月九日在法務部 調查局台中縣調查站亦供述稱,本工程原設計之防水工程部分之總造價為五 百二十七萬零一百四十元,而該工程於八十六年八月二十九日上午在台中分 管處二樓會議室辦理開標,由建高公司以七千四百五十萬元得標,得標後之 防水工程施作數量如原先之設計數量,惟防水工程經費降為三百九十六萬一 千六百九十六元。在本工程之防水工程施作前,承包商建高公司庚○○、欽 固公司人員及寅○○就防水工程施作內容,在台中市○○路三號二樓其建築 師事務所會議室研商防水工程施作事宜,當時其因有事未參與討論,但事後 被告癸○○及寅○○有向其表示經與建高公司庚○○、欽固公司人員協議結 果,決定減少防水工程施作面積,以降低施作成本,增加建高公司之利潤, 故本工程之防水工程施作面積會有如此大幅減少情形。又經監聽之八十七年 七月十八日上午九時許證人寅○○電被告卯○○之談話內容,經被告卯○○ 供述稱,係證人寅○○電話告知其被告癸○○未依規定填寫監工日誌表及滲 入式防水工程尚未施作即予估驗完成百分之八十八之進度等情,其乃答覆證 人寅○○表示,沒關係,其將找被告癸○○看看等語(見台灣台中地方法院 檢察署八十九年度偵字第一七八九五號卷第六十四頁)。再被告卯○○復供 述稱,在本工程施作期間,被告乙○○利用工程缺失藉故刁難承包商建高公 司,事後再要求建高公司人員招待其飲宴及赴聲色場所玩樂,就其記憶所及 ,被告乙○○亦曾要求其招待飲宴,其基於被告乙○○係業主之督導人員, 乃同意宴請被告乙○○至「金錢豹」KTV酒店玩樂,當時並有招女陪侍, 當天花費約二至三萬元,消費款由其支付;另被告乙○○與癸○○、寅○○ 及被告卯○○建築師僱用之監工吳俊峰等人在外喝花酒後(指至「金拿督」 KTV酒店玩樂),被告乙○○曾以電話要求其支付二萬七千元之帳款,其 迫於被告乙○○為業主之督導人員,因此,事後其亦依被告乙○○要求替其 清償該二萬七千元之花酒帳款等語(見台灣台中地方法院檢察署八十九年度 偵字第一七八九五號卷第六十五頁),核與被告乙○○所供述(見台灣台中 地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八九五號卷第二十五、二十七頁)之 情節相符。且被告癸○○於本院九十一年十月二十二日審理時亦供述稱,其 是單純的應被告卯○○要求來幫助這個工程,其為了要如質、如期完工,碰 到任何事其都會向被告卯○○回報,所以被告卯○○應該不會不知道,只是 被告卯○○忘了等語,足見被告卯○○、癸○○均明知上述偷工減料情事, 竟仍共同連續於其等業務上所製作之監工日誌表及估驗文書上為不實之登載 堪予肯認,並有被告等人電話通話之監聽譯文內容(見台灣台中地方法院檢 察署八十七年度他字第七五六號卷全卷共二百六十四頁)、及各該被告卯○ ○、癸○○所製作之監工日誌表及估驗文書等附卷可查,被告辛○○於八十 九年十一月八日在法務部調查局台中縣調查站亦供述稱,由於該工程原估價 時有關鋼骨結構下包商估價錯誤少算一層樓之鋼骨結構價款,以致造成得標 金額偏低而需繳交差額履約保證金情形。又建高公司雖低價取得工程施作, 但仍按圖施工,僅在對結構並無具體影響之防水工程有減少施作情形。再由 於該工程得標價格偏低甚難取得利潤,因此其要求負責工程現場管理之被告 庚○○設法降低施工成本,被告庚○○乃透過被告癸○○、寅○○與被告乙 ○○私下協商,取得在不影響工程結構安全情形下,有關防水工程施作部分 可減少施作面積,被告乙○○、癸○○、寅○○同意設法通過驗收,協調結 果被告庚○○有向其告知,由於該部分不影響工程結構安全,且可有效降低 施工成本,故其並未反對。由於被告乙○○、癸○○、寅○○三人同意協助 建高公司在防水工程施作面積減少方面,協助通過驗收,因此建高公司確曾 於八十七年間確曾在台中擔仔麵餐廳與被告乙○○、癸○○、寅○○聚餐, 其當時確將二十萬元現金交付寅○○,由寅○○轉交部分款項予被告乙○○ 、癸○○朋分花用等語(見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七 八九五號卷第三十、三十一、三十二頁),可見被告辛○○、庚○○亦明知 此偷工減料及行賄事宜無疑。核與前揭理由欄之說明,此部份犯行亦洵堪認 定。 (七)、此外,另有扣案之建高公司之送禮名冊資料(扣案物編號貳之十三)之其中 公司往來名單內列有被告己○○、乙○○、卯○○、癸○○及證人寅○○等 往來人員,再其中建高公司副總春節送禮名單、中秋協理送禮名單、歲末酬 賓名單內亦分別列有被告己○○、乙○○、卯○○、癸○○及證人寅○○等 人,足見建高公司與被告己○○、乙○○、卯○○、癸○○及證人寅○○等 人,平常即已往來密切無疑。復有建高公司之工程項目資料(扣案物編號壹 之一、壹之二)、被告乙○○書寫之簡易便條紙、通話監聽譯文一大冊、監 聽錄音之節錄錄音帶(監聽錄音之母帶均存放於法務部調查局台中縣調查站 )二捲扣案及節錄譯文二份附卷佐證。是綜據上述,被告乙○○、辛○○、 庚○○嗣雖於本院審理中翻異前供空言否認,及被告卯○○、丁○○、丙○ ○、己○○、癸○○矢口否認,所辯均無非臨訟畏罪飾卸之詞,均要無足採 ,事證已臻明確,被告乙○○、卯○○、辛○○、庚○○、丁○○、丙○○ 、己○○、癸○○等八人所有前揭犯行均洵堪認定。 四、核被告辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等 八人所為,均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告辛○○、庚○ ○另犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂、其不正利益罪;被告己○○、 乙○○另犯刑法第二百十六條之行使第二百十三條之職務上登載不實之公文書罪 ,以及貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪;而被告乙 ○○又犯同條例第四條第一項第五款(公訴意旨誤引為貪污治罪條例第四條第一 項第四款)之違背職務收受賄賂及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行 為,要求賄賂罪。按收受賄賂行為,為賄賂罪之最高階段,依高度行為吸收低度 行為之原則,其要求賄賂之低度行為,已為收受賄賂之高度行為所吸收,應依收 受賄賂罪論處,方為適法,原判決竟依刑法第一百二十二條第一項科以低度行為 之要求賄賂罪,顯有未合,最高法院著有四十六年度台上字第八一二號判例足資 參照。而要求賄賂,係指公務員以關於其職務之行為向他人要索不法利益之交付 而言,如藉勢勒索,使他人心理上發生恐怖為其取得財物之手段,即屬假借職務 上之權力恐嚇取財,與要求賄賂罪質不同,最高法院亦著有二十二年度上字第三 九八一號判例可資參照。是要求、期約或收受賄賂,其要求、期約、收受各行為 ,係屬階段行為,經過要求、期約而最後收受賄賂,於後階段行為成立犯罪時, 應依高度行為吸收前階段低度行為之原則,而於後階段行為不成立犯罪時,即應 依前階段行為處罰,且一有要求行為,其要求賄賂罪責即已成立,勿待實際收受 賄賂時始成立要求賄賂既遂罪,蓋如已達收受賄賂階段,則即逕應論以後階段之 收受賄賂罪。故被告乙○○對於職務上之行為,要求賄賂,應係犯貪污治罪條例 第五條第一項第三款之對於職務上之行為,要求賄賂罪,公訴意旨認係觸犯同條 例第五條第二項、第一項第三款之對於職務上行為要求賄賂未遂罪(該貪污治罪 條例第五條第一項第三款之對於職務上行為要求賄賂罪並未規定處罰未遂犯), 尚有誤會,併此敘明。被告卯○○、癸○○另犯刑法第二百十六條之行使第二百 十五條之業務上登載不實文書及同法第三百四十二條之背信罪。被告癸○○、寅 ○○(已如前述業經不起訴在案)雖非依據法令從事公務之人員,然依貪污治罪 條例第三條之規定:與前條人員共犯本條例之罪者,亦依本條例處斷,被告癸○ ○、寅○○與依據法令從事公務之人員之被告乙○○共犯前開貪污治罪條例之罪 ,是依法仍應論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪之共 犯。公訴意旨認此部份,被告癸○○雖非依據法令從事公務之人員,建高公司辛 ○○、庚○○交付之賄款二十萬元供被告癸○○與另被告乙○○、寅○○朋分, 除對具有依據法令從事公務身分之被告乙○○交付部分係屬賄賂外,對於被告癸 ○○、寅○○部分僅係針對其二人乃監造人派駐現場人員而加以收買而已,此部 分固不屬於賄賂之交付、收受,惟被告癸○○明知被告辛○○等交付賄賂給被告 乙○○,被告乙○○亦已同意收受,並依被告乙○○之意,將包含被告乙○○收 受而應得之賄賂在內之二十萬元,提供自己帳戶給被告寅○○轉存至其帳戶內代 為保管,將來俟機與被告乙○○朋分,係屬收受賄賂之幫助行為,被告乙○○既 已觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪,而被 告癸○○亦應成立該條款收受賄賂罪之幫助犯,尚有未洽,併予敘明。又被告己 ○○與乙○○及被告卯○○與癸○○其等各偽造上開文書後復持以行使,偽造之 低度行為應為行使之高度行為所吸收,均應分別論以行使各該偽造文書罪。被告 辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、卯○○、癸○○、己○○、乙○○等八人就 詐欺部分;被告辛○○、庚○○二人就交付賄賂及不正利益部分;被告己○○、 乙○○二人就收受不正利益及行使職務上公文書登載不實部分;被告乙○○、癸 ○○與寅○○(已如前述業經不起訴在案)三人間就收受賄賂部份;被告卯○○ 、癸○○二人就行使業務上登載不實及背信部分,分別有犯意聯絡及行為分擔, 均應論以共同正犯。被告己○○、乙○○、辛○○、庚○○、卯○○、癸○○等 人多次所為各該詐欺、行使業務上文書登載不實、行使職務公文書登載不實、交 付賄賂與不正利益、收受賄賂與不正利益等犯行,分別係時間緊接,犯罪構成要 件又復相同,均顯係基於概括之犯意為之,均分別為連續犯,爰依刑法第五十六 條之規定以一罪論,並加重其等之刑。被告己○○、乙○○、辛○○、庚○○、 卯○○、癸○○所為各該詐欺、背信、行使業務上文書登載不實、行使職務公文 書登載不實、交付賄賂與不正利益、收受賄賂與不正利益等犯行,彼此間,有方 法結果之牽連關係,為牽連犯,應各分別從一重罪處斷。被告乙○○另犯貪污治 罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為,向被告卯○○、寅○○要求賄 賂三十萬元,核與上開違背職務收受賄賂、不正利益罪之間,犯意各別,犯罪構 成要件不同,應予分論併罰。被告乙○○所犯貪污治罪條例第五條第一項第三款 之對於職務上之行為,向被告卯○○、寅○○要求賄賂三十萬元,並未取得該賄 款三十萬元,犯罪情狀尚非無可憫恕,科以法定最低度之刑,猶嫌過重,爰依刑 法第五十九條規定,減輕其刑。另刑有加重及減輕者,依刑法第七十一條第一項 規定,先加後減。另被告乙○○雖於偵查中自白前揭犯罪,然並未將其所得財物 自動全部繳交,經核顯難依據貪污治罪條例第八條第二項規定減輕其刑。至於被 告辛○○、庚○○觸犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂、其不正利益罪 ,然在偵查中均曾自白犯行,爰均依同條第三項之規定,減輕其等之刑。至於公 訴意旨認被告己○○、乙○○前揭犯行致建高公司得以向台中分管處公庫詐得前 開前後四項防水工程偷工減料款共計一百三十六萬零六百七十三元,另行觸犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務間接圖利罪云云。惟按貪污治罪 條例第六條第一項第四款(第五款亦同)之圖利罪,乃公務員職務上圖利之概括 規定,必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定 者,始有其適用,倘其犯罪行為合於其他特別規定時,即應依該特別規定論擬, 不得適用圖利罪處罰,最高法院著有九十一年度台上字第三九九六號判決足資參 照。是本件被告己○○、乙○○前揭犯行既已觸犯貪污治罪條例第四條第一項第 五款之違背職務收受不正利益罪,詳如前述,揆諸前開說明,此部份原應為無罪 之諭知,惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑犯行部分,有牽連犯關係,屬 裁判上一罪,依審判不可分之原則,亦為起訴效力所及,故不另為無罪之諭知, 附此敘明。爰審酌被告乙○○、卯○○、辛○○、庚○○、丁○○、丙○○、己 ○○、癸○○八人犯罪之動機、目的、手段、品行尚佳,並無不良前科,詳如前 述,此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表八份在卷可按、所生危害 及犯罪後均猶飾詞狡賴犯行,毫無悔意,且被告乙○○、己○○身為公務人員, 不知戮力從公,竟徇私官商勾結圖取利益,辜負廣大民眾託付,有礙官箴,被告 卯○○受委託擔任前開新建工程設計、監造、估驗之建築師,不思確實監督,竟 為圖方便,恣意馬虎,造假朦混,有虧職責,被告癸○○擔任工程現場土木部分 之監造、估驗、驗收事宜,亦不知盡心督導輔弼,竟亦徇私從中參與舞弊,並極 力隱蔽犯罪事實,有辱使命,被告辛○○、庚○○為前開新建工程承包廠商人員 ,不思確實按圖施工,竟官商勾結,非法行賄,偷工減料,敗壞工程品質,然所 圖得非法利益及所行賄金額尚非屬異常鉅大,被告丁○○、丙○○則為人屬下, 聽命行事,違法曲意配合,共同舞弊牟利,然尚非居於主使地位,雖有不法,惟 尚屬情有可原之處等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,被告丁○○、丙○○ 並諭知易科罰金之折算標準,被告乙○○部分並定其應執行刑,被告乙○○、辛 ○○、庚○○、己○○、癸○○五人部分並均依法分別宣告褫奪公權,以資懲儆 ,並昭炯戒。被告乙○○、辛○○、庚○○、己○○、癸○○等人行為後,貪污 治罪條例已於九十年十一月七日經總統(90)華總一義字第9000217640號令修正 公布,同年月九日生效,修正後貪污治罪條例新法僅係就第六條修正改採「結果 犯」,其餘均未修正,而刑法第二條第一項但書比較時,應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原 因、與加減例等一切情形,綜其全部之結果,而為比較,再適用有利於行為人之 法律處斷。新法僅係就第六條修正改採「結果犯」,比較新舊法結果,以新法較 有利於行為人,故依刑法第二條第一項前段規定,本件自應適用裁判時之法律即 修正後貪污治罪條例之規定,附此敘明。又查被告丁○○、丙○○行為後,刑法 第四十一條業已於九十年一月十日修正公布,同年月十二日生效,修正後刑法第 四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當理由,執行顯有困難者,得以一元以上三元以下折算一日,易科罰金。」,與 修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪,受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體、教育、職業、家庭之關係,執行顯 有困難者,得以一元以上三元以下折算一日,易科罰金。」不同。比較新舊法結 果,以新法較有利於行為人,故依刑法第二條第一項前段規定,本件自應適用裁 判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定,併此敘明。按交付賄賂 之人非戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人,對於應諭知追繳沒收 之財物,不得發還交付賄賂之人(最高法院六十九年度台上字第八七九號判例參 照),是被告乙○○、癸○○二人前揭收受賄賂所得財物二十萬元,應依據貪污 治罪條例第十條第一項、第二項規定,宣告予以連帶追繳並予沒收,如全部或一 部無法追繳時,應以其等財產連帶抵償之。至於公訴意旨認被告己○○、乙○○ 所獲得之上開接受邀宴及召女玩樂之不正利益,聲請併為追繳其價額之諭知,尚 有誤會;按戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者,係以被告貪污所 得之財物為限,而「不正利益」,既無明文規定,自不能包括在內,乃原判決主 文竟將上訴人接受邀宴及召妓玩樂之不正利益,折算新台幣三千八百元,併予宣 告應予追繳沒收,即難謂洽(最高法院七十四年度台上字第一三五五號判例參照 ),是被告己○○、乙○○所獲得之上開接受邀宴及召女玩樂之不正利益,爰不 依法併予為追繳其價額之諭知,附此敘明。另關於被告己○○、乙○○前開所犯 貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪,而致建高公司前 揭工程項目偷工減料,詳如前述,共計向台中分管處詐得財物一百三十六萬零六 百七十三元之工程款項部份;按貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被 害人之財物,以所得者為限,其無所得者,自無從為追繳或發還之諭知;被害人 所受損害,可依民事訴訟請求賠償(最高法院五十四年臺上字第二六五號判例暨 六十六年四月十二日、六十六年度第三次刑庭庭推總會議決議參照)。亦因被 告己○○、乙○○前揭犯行不另成立觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對 於主管事務間接圖利罪,而該款項亦非屬其等所得,依據最高法院上述釋示,自 無從依據貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定,宣告予以追繳發還被害人台 中分管處,如全部或一部無法追繳時,應以其財產抵償之。而此部分損失,被害 人台中分管處則可另行依法處理,併予敘明。 五、公訴意旨另認:被告乙○○、己○○均明知自八十八年三月十一日辦理該立體停 車場新建工程之驗收起,即履因漏水而未通過,歷經四次複驗,終因其他稽核委 員不知前開偷工減料情事,遂遭渠等矇騙而於同年四月十二日完成驗收,而在四 次複驗期間,建高公司就截水溝、橫樑及地下室一、二樓樓板接合處等漏水瑕疵 迄未依限改善完竣,其逾期完工日數自八十八年三月十八日起算,至同年四月十 一日為止,應為二十五日,並經建築師即被告卯○○於驗收會議中提出,依工程 合約第二十三條規定,建高公司每逾期一日應按結算總金額千分之三計算支付違 約金給台中分管處(合計逾期違約金高達五百五十八萬七千五百元左右)。詎被 告乙○○、己○○二人共同對於主管查核、估驗工程之事務,為掩護建高公司因 偷工減料造成漏水而未依限改善之缺失,被告乙○○乃與有幫助圖利犯意之被告 卯○○協商,由被告卯○○出具截水溝邊樑側之漏水係結構上表面凝結水之自然 現象之不實證明函,並隱匿橫樑及地下室一、二樓樓板接合處仍持續漏水迄未改 善之缺失,據以簽報建高公司僅逾期三日,而罰以六十七萬零五百元之違約金, 間接圖利建高公司達四百九十一萬七千元。因認被告乙○○、己○○共同涉犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務間接圖利罪嫌;而被告卯○○涉 犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條之業務上登載不實文書及同法第三百四 十二條之背信罪嫌云云。惟查:原告台中分管處對被告建高公司、竟倫營造股份 有限公司(以下簡稱竟倫公司)、述震營造有限公司(以下簡稱述震公司)提出 請求給付違約金事件,而以:(一)、被告建高公司邀約被告竟倫公司、述震公 司於八十六年九月五日與原告台中分管處訂立新建工程合約(下稱系爭合約), 以七千四百五十萬元之價格承攬原告之台中加工出口區立體停車場新建工程,約 定於訂約後十日內開工,於八十七年十月三十一日完成(系爭合約第四條),並 約定驗收時如有局部不合格時,被告建高公司應即在原告指定期限內修理完成後 ,再行申請原告複驗,如複驗不合格時,自複驗之次日起計算至再驗收合格之日 止,均以逾期論處(系爭合約第十九條第二款),又被告建高公司如不依照合約 規定期限完工,按逾期之日數最高以六十天為限,每逾一日賠償原告結算總金額 千分之三違約金(系爭合約第二十三條)。而被告建高公司自八十八年三月十一 日辦理該工程驗收起,歷經四次複驗,皆因防水部分偷工減料,未獲通過,經四 次修改,終因原告不知防水工程偷工減料,而於八十八年四月十二日完成驗收, 其逾期完工日數自八十八年三月十八日起算,至八十八年四月十一日止,共逾期 二十五日,以結算之總工程款七千四百四十七萬四千九百十元之每日千分之三計 算,二十五日共為五百五十八萬五千六百十八元,除扣除已付三日之違約金六十 七萬零二百七十五元外,尚有二十二日之違約金四百九十一萬五千三百四十三元 未付,為此依據違約金請求權及連帶保證關係請求被告連帶給付如以下聲明所示 。(二)、本件工程分為初驗、正式驗收及複驗等三種,而驗收必須初驗合格後 ,始進入正式驗收階段,迨正式驗收完成,不問合格與否,均須進行複驗,直至 複驗合格為止,始屬完成驗收手續,此有系爭合約第十九條可稽及各機關辦理公 有建築物作業要點第四十二條、第四十三條可稽。依系爭合約第九條第二款約定 ,逾期罰款應自複驗不合格之次日起算,則本件爭執之點,在於何時複驗(第一 次),第一次複驗有無合格而已。蓋:(1)、本件工程於八十八年三月十一日 進行正式驗收,並列舉缺失九項,限於同年三月十六日前確實改善,並訂於同年 三月十七日辦理複驗,倘複驗不合格時,自複驗之次日起計算至再驗收合格之日 止,均以逾期論處。(2)、嗣於三月十七日進行複驗(第一次複驗),結果: ①、第八項地下一樓截水溝兩側A、C與環氧樹脂界面接合處滲水,尚未改善、 ②、另提三項應行改善項目、③、本工程因複驗不合格,自三月十八日起至再驗 收合格之日止,均以逾期論處。故自三月十八日起計算逾期,原因在此。(3) 、再於同年三月十八日再進行第二次複驗,結果:第一次複驗所列應行改善項目 除地下一樓、地上一樓及地上四樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲水尚 未改善外,其餘已改善。故逾期日數自同年三月十八日起算至第三次複驗之同年 三月廿二日止,扣除週六、週日共有三日。(4)、第三次複驗於同年三月廿二 日進行,雖第一次、第二次複驗之滲水情形業已改善,但又新發現①、地上三樓 截水溝及橫樑二支處漏水、地下一樓(一樓板)二─三Line JB 67接合處樑邊漏 水、②、地下二樓(地下一樓板)二─三Line J1 J6接合處樑邊漏水,因而認定 不合格,仍應計算逾期罰款。(5)、第四次複驗於八十八年四月二日進行複驗 結果:所列應行改善項目「①、地上三樓截水溝」仍有漏水、「②、地下一樓( 一樓板)二─三Line JB 67接合處樑邊」仍有漏水,故仍未通過。(6)、第五 次複驗於四月十二日進行,結果准予驗收合格。(7)、綜上所述,本件工程自 八十八年三月十七日複驗未通過之次日算起至合格之日即同年四月十二日止,先 後逾期廿五日,扣除已付之三日外,尚有廿二日之逾期違約金未付,至甚明顯。 (8)、至第二次複驗即八十八年三月十八日之複驗,其複驗結果第㈢項雖有訂 於三月廿二日辦理第三次複驗,倘當日屬複驗合格,則逾期天數以十八、十九、 二十共三日計算,不合格則自三月十八日起至再驗收合格之日止,均以逾期論處 ,故逾期日期如何計算,應以三月廿二日第三次複驗是否合格為準,但查第三次 複驗結果,仍發現地上三樓截水溝及橫樑處漏水,共有三處,仍判定複驗不合格 ,既複驗不合格,依約自應繼續計算違約金,況違約金如何追收,權在原告,參 加複驗之人員無權決定,故複驗結果所列違約金計算方法,對原告不生效力。( 9)、本件第一次及第二次複驗,所指地下一樓及地上四樓截水溝兩側AC與環 氧樹脂界面接合處滲水,其位置在車道與停車位之間,而停車位防水未作,故滲 透至車道與停車位之間,委無可疑。(10)、又違約罰金之計算方法依契約第 十九條第二款約定,自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止,其所謂複驗之次 日即八十八年三月十八日,所謂再驗收合格之日,即指八十八年四月十二日,被 告所謂新發現瑕疵,不得列入違約處罰,未知何所據而云然,因計算違約金之終 止日期,以複驗是否合格為準,核與是否新發現之瑕疵無關。本件複驗之合格日 既為八十八年四月十二日,違約罰金自應計算至八十八年四月十一日為止。並提 出證據:新建工程合約影本、台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八 九五、二○五五一號起訴書影本、原告八十八年三月十二日經加中處(八八)叄 字第一○三一號函影本暨所附正式驗收紀錄影本、原告八十八年三月十九日經加 中處(八八)叄字第一一七六─一號函影本暨所附複驗紀錄影本、第二次複驗紀 錄影本、原告八十八年三月二十九日經加中處(八八)叄字第一二八五號函影本 暨所附第三次複驗紀錄影本、卯○○建築師事務所八十八年四月二日趙建字第九 六五一─一三號函影本暨所附剖面示意圖影本、卯○○建築師事務所八十八年四 月七日趙建字第九六五一─一四號函影本暨所附剖面示意圖影本、原告八十八年 四月七日經加中處(八八)叄字第一四二三號函影本暨所附第四次複驗紀錄影本 、驗收(複驗)結果與承包商來函說明對照表影本及各機關辦理公有建築物作業 要點各一份為證,為此依違約金請求權及連帶保證關係,請求判決聲明如下:( 一)、被告應連帶給付原告四百九十一萬五千三百四十三元,及自該件起訴狀繕 本送達翌日起(即九十年五月一日)至清償日止按年息百分之五計算之利息。( 二)、訴訟費用由被告負擔。(三)、原告願供擔保,請准予宣告假執行。被告 建高公司、竟倫公司、述震公司等則以:(一)、台灣台中地方法院檢察署檢察 官八十九年度偵字第一七八九五、二○五五一號提起公訴之範圍,僅限於停車位 部分是否偷工減料(現由鈞院八十九年度訴字第三一二○號以股審理中),並未 包括車道部分,原告所指歷經四次複驗,均未包括停車位部分,自無刑案所指偷 工減料之問題。(二)、本新建工程之驗收情形如下:(1)、本新建工程係於 八十七年十月九日申報竣工驗收,八十七年十二月十八日初驗十二項均合格,依 八十七年十二月十八日初驗缺點複驗記錄所載複驗結果:准予初驗合格。停車位 金剛砂地坪裂縫應由承包商負責全面予以表面處理,樓梯淨寬不足、停車空間含 大樑下及車道下淨高不足,均係設計監造單位設計錯誤。乃改訂八十八年一月二 十八日在施工現場辦理正式驗收,其後改訂於八十八年三月十一日在施工現場辦 理驗收,驗收結果,缺失共計九項,並訂於三月十七日上午十時辦理複驗,三月 十七日複驗結果,原應行改善項目第八項「地下一樓截水溝兩側AC與環氧樹脂 界面接合處滲水」,尚未改善完成,其餘均已改善完妥,惟該次複驗另發現應行 改善項目三項(包括地上一樓及地上樓截水溝漏水、頂樓樓梯間牆面滲水、頂樓 天花板防火被覆剝落),當場改訂三月十八日複驗,逾期即罰款。三月十八日再 複驗結果,除「地下一樓、地上一樓、地上四樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面 接合處滲水」尚未改善外,其餘均改善完妥,並訂三月二十日就未完成部分再複 驗(第三次),因適逢假日,乃順延至三月二十二日下午三時辦理複驗,再複驗 合格則逾期天數以十八、十九、二十日,共三日計算,不合格則自三月十八日起 至再驗收合格之日止均以逾期論處。(2)、八十八年三月二十二日第三次複驗 結果,上開未改善完成部分,已改善完妥,惟再發現應行改善項目三項,包括地 上三樓橫樑漏水、地下一樓車道樑滲水、地下二樓車道樑滲水,乃訂於四月二日 上午十時辦理第四次複驗,八十八年四月二日第四次複驗結果,第一項及第二項 仍有漏水,第三項已改善,未改善部分之責任有待分析,乃決定八十八年四月十 二日辦理第五次複驗,第五次複驗結果准予驗收合格。(3)、本新建工程雖於 八十八年三月十七日及三月二十二日各再發現應改善事項三項,惟既係新發現, 自不得列入違約處罰,八十八年三月十八日下午三時辦理複驗時,既已決議三月 二十二日再複驗如合格則逾期天數以十八、十九、二十日,共三日計算,不合格 始自三月十八日起至再驗收合格之日止均以逾期論處,八十八年三月二十二日既 已再複驗合格,則違約天數自應以三日計算,原告已依約扣除三日違約金六十七 萬零二百七十五元,自不得再請求被告給付任何違約金。(三)、所謂複驗,自 係指前已發現之缺失始有複驗問題,苟複驗時始新發現新缺失,既未曾發現,何 來複驗?(1)、本案最重要之爭點乃係八十八年三月十七日所進行第一次複驗 、三月十八日所進行第二次複驗及三月二十二日所進行第三次複驗:三月十七日 複驗結果,原應行改善項目第八項「地下一樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接 合處滲水」,尚未改善完成,其餘均已改善完妥,惟該次複驗另發現應行改善項 目三項(包括地上一樓及地上樓截水溝漏水、頂樓樓梯間牆面滲水、頂樓天花板 防火被覆剝落),當場改訂三月十八日複驗,逾期即罰款。三月十八日再複驗結 果,除「地下一樓地上一樓、地上四樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲 水」尚未改善外,其餘均改善完妥,並訂三月二十日就未完成部分再複驗(第三 次),因適逢假日,乃順延至三月二十二日下午三時辦理複驗,再複驗合格則逾 期天數以十八、十九、二十日,共三日計算,不合格則自三月十八日起至再驗收 合格之日止均以逾期論處。八十八年三月二十二日第三次複驗結果,上開未改善 完成部分,已改善完妥,惟再發現應行改善項目三項,包括地上三樓橫樑漏水、 地下一樓車道樑滲水地下二樓車道樑滲水,乃訂於四月二日上午十時辦理第四次 複驗,八十八年四月二日第四次複驗結果,第一項及第二項仍有漏水,第三項已 改善,未改善部分之責任有待分析,乃決定八十八年四月十二日辦理第五次複驗 ,第五次複驗結果准予驗收合格。(2)、依上開分析,五次複驗又以八十八年 三月二十二日第三次複驗最具關鍵,該次複驗結果,未改善完成部分,均已改善 完妥,並無任何逾期罰款之問題,惟該次複驗竟再發現應行改善項目三項,原告 所指派之複驗人員此舉無非在刁難,複驗人員理應具相當經驗,何以原未發現應 改善項目,竟於複驗時始發現?既言複驗,自係指前已發現之應改善項目始有複 驗問題,苟係複驗時新發現之缺失,自應給予業者(被告)適當之改善期間改善 (補正),原告竟曲解八十八年三月二十二日第三次複驗時因再發現應改善事項 三項,應認係複驗不合格,而應列入違約處罰,實無可採。(3)、八十八年三 月十八日下午三時辦理複驗時,在場複驗人員既已決議三月二十二日再複驗如合 格則逾期天數以十八、十九、二十日,共三日計算;如不合格始自三月十八日起 至再驗收合格之日止均以逾期論處,八十八年三月二十二日既已再複驗合格,則 違約天數自應以三日計算,詎原告竟稱參加複驗之人員無權決定,權在原告,惟 八十八年三月十八日第三次複驗參加單位共有稽核小組會計室(邱異珍)、政風 室(陳政敏)、秘書室研考(陳惠貞)、秘書室事務(蕭素雲)、第三課(己○ ○、辰○○、陳進璜)及建築師事務所(寅○○),如此眾多複驗人員與會,僅 第三課己○○遭起訴,如何能謂參加複驗人員無權決定?原告如此曲解,毫無說 服力。(4)、綜上所述,本案最具關鍵性之八十八年三月十八日第二次複驗, 在場複驗人員既已決議三月二十二日再複驗(第三次)如合格則逾期天數以十八 、十九、二十日,共三日計算,不合格始自三月十八日起至再驗收合格之日止均 以逾期論處,八十八年三月二十二日既已再複驗合格,則違約天數自應以三日計 算,原告自不得請求逾三日部分之違約金等情為抗辯。並提出證據:原告八十八 年三月十二日經加中處(八八)叄字第一○三一號函影本暨所附正式驗收紀錄影 本、原告八十八年三月十九日經加中處(八八)叄字第一一七六─一號函影本暨 所附複驗紀錄影本、第二次複驗紀錄影本、原告八十八年三月二十九日經加中處 (八八)叄字第一二八五號函影本暨所附第三次複驗紀錄影本、及原告八十八年 四月七日經加中處(八八)叄字第一四二三號函影本暨所附第四次複驗紀錄影本 各一份為證,請求(一)、駁回原告之訴及假執行之聲請。(二)、訴訟費用由 原告負擔。(三)、如受不利判決,願供擔保免為假執行。嗣經本院民事庭受理 後,於九十一年一月二十九日以:(一)、本件新建工程係於八十七年十月九日 申報竣工驗收,八十七年十二月十八日初驗十二項均合格,依八十七年十二月十 八日初驗缺點複驗記錄所載複驗結果:准予初驗合格。停車位金剛砂地坪裂縫應 由承包商負責全面予以表面處理,樓梯淨寬不足、停車空間含大樑下及車道下淨 高不足,均係設計監造單位設計錯誤。乃改訂八十八年一月二十八日在施工現場 辦理正式驗收,其後改訂於八十八年三月十一日在施工現場辦理驗收,驗收結果 ,缺失共計九項,並訂於三月十七日上午十時辦理複驗,三月十七日複驗結果, 原應行改善項目第八項「地下一樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲水」 ,尚未改善完成,其餘均已改善完妥,惟該次複驗另發現應行改善項目三項(包 括地上一樓及地上樓截水溝漏水、頂樓樓梯間牆面滲水、頂樓天花板防火被覆剝 落),當場改訂三月十八日複驗,逾期即罰款。三月十八日再複驗結果,除「地 下一樓、地上一樓、地上四樓截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲水」尚未 改善外,其餘均改善完妥,並訂三月二十日就未完成部分再複驗(第三次),因 適逢假日,乃順延至三月二十二日下午三時辦理複驗,再複驗合格則逾期天數以 十八、十九、二十日,共三日計算,不合格則自三月十八日起至再驗收合格之日 止均以逾期論處。八十八年三月二十二日第三次複驗結果,上開未改善完成部分 ,已改善完妥,惟再發現應行改善項目三項,包括地上三樓橫樑漏水、地下一樓 車道樑滲水、地下二樓車道樑滲水,乃訂於四月二日上午十時辦理第四次複驗, 八十八年四月二日第四次複驗結果,第一項及第二項仍有漏水,第三項已改善, 未改善部分之責任有待分析,乃決定八十八年四月十二日辦理第五次複驗,第五 次複驗結果准予驗收合格;其後被告建高公司已給付三日之違約金六十七萬零二 百七十五元予原告等事實,為兩造所不爭執,復有原告所提系爭合約影本、原告 八十八年三月十二日經加中處(八八)叄字第一○三一號函影本暨所附正式驗收 紀錄影本、原告八十八年三月十九日經加中處(八八)叄字第一一七六─一號函 影本暨所附複驗紀錄影本、第二次複驗紀錄影本、原告八十八年三月二十九日經 加中處(八八)叄字第一二八五號函影本暨所附第三次複驗紀錄影本、卯○○建 築師事務所八十八年四月二日趙建字第九六五一─一三號函影本暨所附剖面示意 圖影本、卯○○建築師事務所八十八年四月七日趙建字第九六五一─一四號函影 本暨所附剖面示意圖影本、原告八十八年四月七日經加中處(八八)叄字第一四 二三號函影本暨所附第四次複驗紀錄影本,及驗收(複驗)結果與承包商來函說 明對照表影本各一份為證,自堪認為真實。(二)、惟關於八十八年三月二十二 日第三次複驗結果,前所列「地下一樓、地上一樓、地上四樓截水溝兩側AC與 環氧樹脂界面接合處滲水」未改善完成部分,已改善完妥,然再發現應行改善項 目三項(包括地上三樓橫樑漏水、地下一樓車道樑滲水地下二樓車道樑滲水), 乃訂於八十八年四月二日上午十時辦理第四次複驗,則八十八年三月二十二日第 三次複驗結果有無合格,是否涉及逾期違約乙節,兩造爭執甚烈,此應為本件首 應審究之點。而經查:(1)、依系爭合約第十九條第一款、第二款、第三款之 約定:「驗收及接管:乙方(被告建高公司)於工程完成時,應即通知甲方(原 告)。㈠甲方(原告)接獲乙方(被告建高公司)前項通知時,甲方(原告)應 於十五日內初驗,甲方(原告)如發現工程與規定不符,乙方(被告建高公司) 須依原告指示期限內修改完善,並報請驗收。㈡驗收時如有局部不合格時,乙方 (被告建高公司)應即在甲方(原告)指定期限內修理完成後再行申請甲方(原 告)複驗,如複驗不合格時,自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期 論處,乙方(被告建高公司)不得異議。㈢複驗不合格,仍應即續行改善,至合 格為止...」等語,依其文義解釋應係指原告於驗收時,發現工程有局部缺失 ,乃限期令被告建高公司修理完成,其後原告於複驗時,倘前開局部缺失已修理 完成,即為複驗合格,否則即為複驗不合格。如前開局部缺失經複驗合格,即無 再驗收之問題,亦無逾期違約之情事;如前開局部缺失經複驗不合格時,即自複 驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期違約論處,始有計算違約金之問題 。進一步言之,如原告於複驗時尚有發現新缺失,自應就該新缺失限期令被告建 高公司修理完成,此後再為複驗、再驗收之程序。(2)、而原告既已自認於八 十八年三月二十二日第三次複驗結果,前所列「地下一樓、地上一樓、地上四樓 截水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲水」未改善完成部分,已改善完妥之事 實,顯見當日複驗之結果應為合格,該部分應無再驗收之問題,亦無逾期違約之 情事。至當日雖再發現應行改善項目三項(包括地上三樓橫樑漏水、地下一樓車 道樑滲水、地下二樓車道樑滲水),乃訂於八十八年四月二日上午十時辦理第四 次複驗,仍無礙於八十八年三月二十二日就「地下一樓、地上一樓、地上四樓截 水溝兩側AC與環氧樹脂界面接合處滲水」部分已複驗合格之事實,是原告主張 於八十八年三月二十二日複驗時尚有發現新缺失,故當日之複驗為不合格云云, 自非可採。(3)、至原告於八十八年三月二十二日複驗時所發現之新缺失,已 於八十八年四月二日第四次複驗結果,第一項及第二項仍有漏水,第三項已改善 ,未改善部分之責任有待分析,乃決定八十八年四月十二日辦理第五次複驗,第 五次複驗結果准予驗收合格,則原告於八十八年三月二十二日複驗時所發現新缺 失部分,應為複驗合格,即無再驗收之問題,亦無逾期違約之情事。(4)、又 本件於八十八年三月十一日驗收時所發現應行改善項目「地下一樓截水溝兩側A C與環氧樹脂界面接合處滲水」,於八十八年三月十七日及同年月十八日第一、 二次複驗時均未合格,直至八十八年三月二十二日第三次複驗時始經驗收合格一 情,已如前述。惟此部分逾期違約之計算,依系爭合約第十九條第三款之約定, 逾期天數原應自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止,亦即自八十八年三月十 八日(即第一次複驗之次日)起計算至八十八年三月二十二日(即再驗收合格之 日)止,共為五日。惟根據兩造所提台中加工出口區立體停車場新建工程八十八 年三月十八日正式驗收(複驗)紀錄(第二次)影本第六項再複驗結果,第三小 點,係記載:「本工程再複驗(第三次)時間因適逢假日(二十日周〔週〕六、 二十一日周〔週〕日)乃應順延,並訂於三月二十二日下午三時辦理,不另備文 通知,倘當日再複驗合格則逾期天數以十八、十九、二十日,共三日計算... 」等語,故本件逾期天數應以十八、十九、二十日,共三日計算。雖原告辯稱: 違約金如何追收,權在原告,參加複驗之人員無權決定,故此次複驗結果所列違 約金計算方法,對原告不生效力云云。然觀諸此次複驗紀錄所載,參加單位計有 台中分管處(即原告)稽核小組會計室(邱異珍)、政風室(陳政敏)、秘書室 研考(陳惠貞)、秘書室事務(蕭素雲)、第三課(己○○、辰○○、陳進璜) 及建築師事務所(寅○○)。原告既授權其單位之上開人員進行複驗,上開人員 自有權決定如何計算逾期違約之日數。何況係因第三次再複驗時間適逢假日(二 十日、二十一日各為週六、週日),始順延二日,並將原來逾期天數五日扣除假 日二日而以三日計算,亦無圖利被告之情事。且被告建高公司亦已給付此逾期三 日之違約金六十七萬零二百七十五元予原告之事實,前已認定,原告復自承此部 分非原告所請求之範圍等情為理由,認原告依違約金請求權及連帶保證關係請求 被告連帶給付其餘二十二日之違約金四百九十一萬五千三百四十三元及法定遲延 利息,為無理由,業經駁回原告之訴及假執行之聲請在案,此有本院九十年度訴 字第一二五三號民事判決一份在卷可憑,並經本院查證明確在卷。且上開新建工 程截水溝邊樑側之滴水經卯○○建築師事務所現場實地勘查,認水係由鋼板與H 型鋼接觸面滲出,該現象經探討,可能是RC結構體與鋼板面二者物理性質不同 所造成,並不影響結構安全;當測試水量,方式超過設計正常使用運作時,大量 水源必由AC層滲入後,沿著RC層面車道斜面慢慢滲入該接合處後些微滲出, 係結構上之自然現象,詳如附圖等情,亦有該所於八十八年四月十七日趙建字第 九六五一之一四號函影本一份在卷可考,經陳報台中分管處後,亦經台中分管處 於八十八年四月二十二日以經加中處(八八)參字第一六四○號函囑託臺灣省建 築師公會鑑定,鑑定結果,說明二、趙建築師所陳述內容應屬事實,同意上述見 解,此亦有臺灣省建築師公會八十八年五月三日台建師益字第一二五八號函影本 一份在卷可稽。另並經鑑定證人即臺灣省建築師公會鑑定人午○○於本院九十一 年八月二十日審理時,到庭具結證稱如下: 問:截水溝的樑側漏水現象是如何? 鑑定證人午○○:我個人的經驗認為這是結露的現象。 問:前開現象是不是設計錯誤造成有滲漏的現象? 鑑定證人午○○:不是,我在現場看到的是自然結露的現象。 是綜據上述,前述新建工程截水溝邊樑側之滴水,係結構上之表面凝結水之自然 現象,並非工程施工缺失,應堪認定。從而,此部份原應為無罪之諭知,惟公訴 意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑犯行部分,有連續犯及牽連犯之關係,屬裁判 上一罪,依審判不可分之原則,亦為起訴效力所及,故不另為無罪之諭知,附此 敘明。 六、移送併案審理意旨認:被告己○○原係經濟部加工出口區管理處臺中分處第三課 前課長,八十六年二月間調任至台中分管處任「技正」職,八十七年一月間調任 台中分管處第三課課長,負責區內廠房使用執照之審查與核發,被告己○○另基 於前開概括之犯意,連續再於八十七年十二月間因勝華科技股份有限公司(以下 簡稱勝華公司)新建已完工廠房而由承包商述震營造有限公司工地主任蔡忠佑向 台中分管處第三課申請使用執照,實施實地勘查時,發現五樓屋頂已設置空調設 備、管線及原來發電機房暨舊違章空調等與原核准設計圖不符,乃向該公司助理 工程師壬○○ (原名柯武德) 表示未便核發使用執照,授意壬○○在檢附之五樓 屋頂竣工照片必須淨空與原核准設計圖相符,壬○○接續補正事宜,壬○○乃將 前所送件申請使用執照所附五樓屋頂已設置空調設備等之竣工照片,以電腦程式 將該空調設備、管線及原來發電機房暨舊違章空調等消除,再將修改後之照片交 被告己○○據以審查,被告己○○為公務員明知為不實之事項,竟仍登載於職務 上所掌之公文書,並於八十七年十二月二十日違法核發使用執照,足以影響台中 分管處核發使用執照之正確性,因認被告己○○涉犯刑法第二百十三條偽造文書 之罪嫌,與本案具有連續犯關係,屬於裁判上一罪為法律上之同一案件,移送本 院併案審理等情。惟按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得推定其犯罪事實, 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。再認定不利於被告之事實,須依積極證據 ,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不 必有何有利之證據(最高法院三十年度上字第八一六號判例足資參照)。惟查訊 據被告己○○供述稱:現場第一次伊有去,但伊未注意那麼多,照規定只要所附 之照片與核定的圖說一樣即可以發照,當時審查時伊發現所附的照片與圖說不一 樣,伊現場看過之後,要求改善,重新照相之後再行申請。伊不曉得照片怎麼出 來的,伊只審核所補正之相片確實跟原來之設計圖說相符,伊就核發使用執照等 語。證人壬○○到庭則結證稱:被告己○○有要求要提供改善之後之相片再送審 ,係伊自己以電腦之數位方式修改相片,消除前開多出來之設備等,並未實地去 改善,即補正送審,修改之相片,並非被告己○○叫伊這樣做的,此使用執照之 核發亦並未行賄被告己○○等語。另證人壬○○於臺灣臺中地方法院檢察署九十 年度偵字第六О七九號案中到庭陳述稱:因申請使用執照係以建築物之主要構造 、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符為查驗範圍,而空調設備不 屬於建築物主要設備之範圍,所以依建築法第三十九條但書規定,主管機關要求 時,其等亦可直接在竣工圖繪製上空調設備即可等語。另於該案中,檢察官傳喚 證人即本件工程建築師呂永豐到庭證述稱如下: 問:本案的建築是否你設計? 答:是。 問:當初在設計圖上屋頂是否就沒有冷氣的設備? 答:沒有。 問:建築完成後,如在屋頂上增加冷氣設備時,在申請使用執照時,主管機關可 否核准? 答:在台灣省建築管理規則內並沒有明確規定是否屋頂的冷氣設備要申請使用執 照,但在雜項執照此部分是屬於雜項工作物,如果做的話就要申請雜項工作 物的執照,雜項執照與使用執照並不用在同一時間申請,雜項執照可以事後 申請。可先做再施工,事後申請的話,會被政府罰款九千元,因工程的延遲 的損失就不止這些了。但雜項執照還是要經過建築師的監造。 問:依建築法第三十九條但書規定,是否就如被告剛才所述?(提示) 答:沒有錯。我們在設計一般社區大樓在完工後,均會再增建圍牆,此圍牆部份 ,只要在申請使用執照時,繪圖上去,再送件即可,但還是會被政府單位罰 款。本件我在申請使用執照時,並不知他們公司在屋頂上要放冷氣空調設備 ,所以當時沒有繪圖上去。」 基上所述,可見依證人呂永豐證述本件在申請使用執照時,可以將屋頂上放置之 冷氣空調設備繪在竣工圖上。另(一)、按「偽造、變造文書之所謂足生損害。 係指他人事實上有因此而受損害之虞而言。」、「刑法上之偽造文書,須以足生 損害於公眾或他人為成立要件,故行為人向某甲追索債款,所提出之債券,雖係 偽造,但某甲對於行為人確負有此項債務,即不足生損害於他人,自與上開犯罪 之要件不合。」、「刑法上偽造文書罪之成立,以足生損害於公眾或他人為特別 要件,所謂足生損害,固不以實已發生損害為必要,然亦必須有足以生損害之虞 者,始足當之,若其僅具偽造之形式,而實質上並不足以生損害之虞者,尚難構 成本罪。」,最高法院二十六年度上字第二七三一號判例、三十年度上字第四六 五號判例、四十九年度台非字第十八號判例著有明文。(二)、建築法第七十條 第一項規定:「建築工程完竣後,應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照 。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起,十日內派員查驗 完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者,發給使用 執照,並得核發謄本;不相符者,一次通知其修改後,再報請查驗。」、第三項 規定:「第一項主要設備之認定,於建築管理規則中定之。」,是則起造人已按 主管建築機關核發之建造執照建築完成,合於建築法第七十條規定,申請使用執 照,即不得率予拒發(內政部六十六年一月十日台內營字第七○六二○五號函示 參照)。(三)、臺灣省建築管理規則第三十三條規定:「本法第七十條所稱建 築物主要設備,係指左列各項:一、消防設備。二、避雷設備。三、污物、污水 或其他廢棄物處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空 間。」。是冷氣空調設備並非屬於建築法第七十條所稱之「建築物主要設備」。 (四)、建築法第八條規定:「本法所稱建築物之主要構造,為基礎、主要樑柱、 承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」。是冷氣空調設備亦非屬於建築法第七十條 所稱之「主要構造」。(五)、按「申請建造執照除依本法視定外,並應檢附左 列文件:二、工程圖樣:(九)設備圖載明本規則第三十三條所定建築物主要設 備之配置。但電氣、給水、排水設計圖說得於開工前補送主管建築機關備查。」 台灣省建築技術規則第十一條第二款第九目定有明文。而所謂「建築物主要設備 」依前述同規則第三十三條之規定,係指「消防設備;避雷設備;污物、污水或 其他廢棄物處理設備;昇降設備;防空避難設備;附設之停車空間」等,並未包 括空調設備在內,是「中央空調設備」並非申請建造執照所應審核之項目。又「 中央空調設備」依前所述亦非核發使用執照時所應審核之項目。(六)、建築法 第七條規定:「本法所稱雜項工作物,為營業爐灶、水塔、瞭望臺、廣告牌、散 裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築 物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填 土石等工程。」,是建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節係屬建築法所稱 之雜項工作物,亦須申請雜項執照,但如未先申請雜項執照,而擅自動工時,依 建築法第八十六條規定為行政處罰,如認本件「中央空調設備」是屬雜項工作物 ,亦為行政處罰之事,與核發新建廠房之使用執照並無關係。是綜上所述,建築 工程完竣後申請使用執照時,主管建築機關查驗「主要構造、室內隔間及建築物 主要設備等與設計圖樣相符者」,即應核發使用執照,現本件「中央空調設備」 並非是建築物之「主要構造、室內隔間及建築物主要設備」,因此申請使用執照 時,與竣工照片屋頂上是否有「中央空調設備」並無關係,只是另一行政處罰之 事,並未造成台中分管處核發使用執照之正確性,依前述判例意旨與偽造文書之 構成要件並不相當,被告己○○顯難成立刑法第二百十三條偽造文書之罪嫌。且 前開臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第六О七九號案中之被告壬○○,經 法務部調查局中部地區機動工作組以涉犯刑法第二百十五條、第二百十四條偽造 文書之罪嫌移送該署後,亦經處分不起訴在案,亦有該署九十年度偵字第六О七 九號檢察官不起訴處分書影本一份在卷可按。此外,復查無其他積極証据足資認 定被告己○○顯有何刑法第二百十三條偽造文書之犯行,揆諸首揭說明,應認其 罪嫌不足,此部份原應為無罪之諭知,惟移送併案審理意旨認此部分犯行與前揭 論罪科刑犯行部分,有連續犯關係,屬裁判上一罪,依審判不可分之原則,亦為 起訴效力所及,故不另為無罪之諭知,附此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正後貪污治罪條例第二條 前段、第三條、第四條第一項第五款、第五條第一項第三款、第十一條第一項、第三 項、第十條第一項、第二項、第十七條、第十九條、刑法第二條第一項前段、第二十 八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條、第三百三十九條 第一項、第三百四十二條、第五十五條、第五十九條、第四十一條第一項前段(修正 後)、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第十款、罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段、第二條,判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日 臺灣臺中地方法院刑事第四庭 法 官 洪 俊 誠 右正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀,上訴於臺灣高等法院臺中 分院(須附繕本)。 書記官 胡 美 娟 中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日 附錄論罪科刑實體法條文: 貪污治罪條例第二條: 依據法令從事公務之人員,犯本條例之罪者,依本條例處斷;其受公務機關委託承辦 公務之人,犯本條例之罪者,亦同。 貪污治罪條例第三條: 與前條人員共犯本條例之罪者,亦依本條例處斷。 貪污治罪條例第四條: 有下列行為之一者,處無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣一億元以下罰金 : 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品,浮報價額、數量、收取回扣或有 其他舞幣情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第五條: 有下列行為之一者,處七年以上有期徒刑,得併科新台幣六千萬元以下罰金: 一、意圖得利,擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會,詐取財物者。 三、對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第六條: 有下列行為之一者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣三千萬元以下罰金: 一、意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利 益,因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務,明知違背法令,利用職權機會或身分圖自己或其他 私人不法利益,因而獲得利益者。 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第八條: 犯第四條至第六條之罪,於犯罪後自首,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕 或免除其刑;因而查獲其他共犯者,免除其刑。 犯第四條至第六條之罪,在偵查中自白,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕 其刑;因而查獲其他共犯者,減輕或免除其刑。 貪污治罪條例第十條: 犯第四條至第六條之罪者,其所得財物,應予追繳,並依其情節分別沒收或發還被害 人。 前項財物之全部或一部無法追繳時,應追徵其價額,或以其財產抵償之。 為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償,必要時得酌量扣押其財產。 貪污治罪條例第十一條: 對於第二條人員,關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者, 處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣三百萬元以下罰金。 不具第二條人員之身分而犯前項之罪者,亦同。 犯前二項之罪而自首者,免除其刑;在偵查或審判中自白者,減輕或免除其刑。 貪污治罪條例第十七條: 犯本條例之罪,宣告有期徒刑以上之刑者,並宣告遞奪公權。 貪污治罪條例第十九條: 本例條未規定者,適用其他法律之規定。 刑法第二百一十三條(公文書不實登載罪): 公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人 者,處一年以上七年以下有期徒刑。 刑法第二百一十五條(業務上文書登載不實罪): 從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公 眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 (罰金部份業經提高十倍為五千元) 刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪): 行使第二百十條至第二百十五條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登 載不實事項之規定處斷。 刑法第三百三十九條第一項(普通詐欺罪): 意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 (罰金部份業經提高十倍為一萬元) 刑法第三百四十二條(背信罪): 為他人處理事務,意圖為自己或第三人不法之利益,或損害本人之利益,而為違背其 任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益者,處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科一千元以下罰金。 (罰金部份業經提高十倍為一萬元) 前項之未遂犯罰之。