九十年度訴字第一七一四號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：94 年 05 月 31 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一七一四號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　子○○ 選任辯護人　林志忠律師陳國華律師右列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二一六四號），本院判決如左：主文子○○無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）被告子○○係一建築師，於民國八十八年四月十五日，其參與臺中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）中山地政大樓新建工程（下稱本案工程）第二次公開徵圖之設計圖經臺中市政府評審結果獲選為第一名，而取得本案工程規劃、設計及監造權。被告旋於同年四月二十九日與中山地政事務所就本案工程簽訂委託契約書，約定乙方即子○○應依甲方即中山地政事務所所定工程設計需求擔任工程規劃設計、請領建造執照及監造等事宜，並經雙方同意訂立左列條款：第一條：委託範圍（本工程預算金額新台幣四億九千二百八十九萬元整，內含建築物拆遷補償費、工程準備金、外水、電費）乙方應依甲方核定之總工程費範圍內（包括施工費、材料費、線路補助費、供給材料運什費及工程管理費等）完成履行下列各項業務：㈠：：：。㈡建築、結構、給排水、電氣（含電力、電視、電話等）、通風、空調、消防、衛生、瓦斯管線等系統及基地廣場綠化工程之設計圖說，暨其施工預算書、施工規範等。㈢：：：。㈣有關工程施工之諮詢及設計圖說之補充與解釋：：：。㈨乙方應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定：：：。而子○○於受委託規劃、設計、監造後，即著手規劃設計，並繪製施工圖說及編製施工預算書，因規劃、設計、監造酬金依委託契約書第三條規定不得超過「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類所定標準計算，竟為增加規劃、設計、監造酬金，而於原設計草圖之外，未經徵得中山地政事務所同意，任意增加「主動減震系統」項目，並於工程預算書增列預算新台幣（下同）三千三百萬元，但僅檢附施工規範，而未繪製設計圖，更無單價分析表，並增加其餘項目之工程預算，復明知中山地政事務所所編列之工程預算書，及其本人於承攬規劃、設計、監造後，所繪製供中山地政事務所持向臺中市政府申請核發建造執照之原設計圖，並未設計使用進口品，竟意圖為私人不法之利益，於供臺中市政府發包中心招標使用之施工合約書之附圖（即施工圖），對材料或設備之招標規範，規定使用進口品及外國之驗證標準，使得標廠商於施作前送審施工計畫書及材料時，難以符合其特別設計，而難以通過其審核，並逼迫得標廠商只能下包與其指定之廠商，而指定之廠商則以高於通常市價承包，再將部分差額交付子○○作為回扣。（二）但中山地政事務所暨其他使用單位發現本案工程之工程預算書所編列之經費與中山地政事務所原編列之預算數不符，嗣臺中市議會議員蕭杰、林佩樂等發覺後上情，提出質詢，臺中市議會乃於八十九年四月十九日以中市十四議議字第九四五號函通知舉辦公聽會，要求中山地政事務所提出興建設計圖、興建合約書、先進國家有關避震系統相關設計樣本及工程投標明細表等，臺中市議會於八十九年五月六日針對「中山地政大樓新建工程減震設計等問題」召開公聽會，子○○建築師雖以主動減震系統之主要用處為⒈減少大地震時搖晃的程度， ⒉保護地政事務所內珍貴的地籍資料，如果拿掉減震系統會有什麼影響？⒈不會影響結構體，⒉內裝的損失大於結構體的損失，⒊有圖利廠商的嫌疑（若議會決議刪除該項目，市府必須通知建築物辦變更設計，並賠償營造廠的損失，之後可能引起當初未得標廠商抗議市府圖利得標廠商），並表示係本於專業自行設計未受業主指示辦理，但公聽會與會專家學者結論：「不須施作」，並行文全豐營造有限公司（下稱全豐營造公司）暫緩施作。臺中市政府依臺中市議會八十九年六月一日第十四屆第五次大會以中山地政大樓新建工程增設減震設備、指定櫃子品牌及營建廠規模等，疑涉有指定建築師及綁標之嫌，議決交臺中市政府政風室調查，並於八十九年六月十二日以八九中市議議字第一五二四號函請中山地政大樓新建工程中之主動減震系統部分，因無設計圖，請臺中市政府將設計、發包過程移送檢調單位調查，在檢調單位未查明真相前，暫停施工。臺中市政府於八十九年七月二十五日以八九府建築字第九六六九八號函臺中市議會聲覆謂該府已將減震系統設備排除暫緩施作，主體結構繼續施工。中山地政事務所於八十八年十二月廿三日以八八中山地所四字第一七○四五號函移臺中市政府發包中心辦理發包作業，該大樓新建工程之建築工程部分，臺中市政府發包中心於八十八年十二月二十七日以府營發字第一七八七六四號公告招標，計有十七家廠商投標，由全豐營造公司以低於預算金額三億二千六百十三萬八千八百三十七元之二億五千九百八十萬元最低價得標。並於八十九年二月廿七日與中山地政事務所簽訂合約，限期於九十年八月三十一日前完工。全豐營造公司並於八十九年三月二日開工。中山地政事務所基於營建工程之監工及審核等專業，依規定簽請市長核示於八十九年二月一日與臺中市政府建設局建築工程課簽訂「新建工程委託代辦保證書」，由建築工程課負責監辦⒈督導承包商施工品質及建築物設計、監造之執行。⒉施工期間工程報表彙送中山地政事務所。⒊經建築師簽證後之工程估驗計價審核。⒋審查建築師設計、監造酬金給付。⒌督導承包商、建築師申領使用執照。⒍辦理工程結算及驗收，工程驗收合格後，將結算書及竣工圖等相關資料送交中山地政事務所接管。（三）被告子○○於全豐營造公司得標承攬後，自其事務所傳真其指定之廠商名單給全豐營造公司，惟全豐營造公司發現被告子○○指定之廠商之報價均高於市價甚多，又不瞭解被告子○○之真意，基於成本計算，而仍自市場上通常行情之廠商中尋找下包商，並分別將施工計畫書送審，其送審過程及被告子○○指定廠商、產品及索取回扣之情形如下：１、主動減震系統部分：全豐營造公司於八十九年三月二十二日送審主動減震系統之施工計畫書，因為子○○未設計圖說，而只有規範，全豐營造公司只好聯絡子○○指定之中精機、博澄、三菱重工等三家廠商，當時，事實上該主動減震系統的零件已經放在中精機公司，全豐營造公司和中精機公司聯絡的結果，中精機公司要全豐營造公司向吉昱公司的癸○○聯絡，全豐營造公司和癸○○聯絡以後，癸○○就與全豐營造公司接洽，並進而議價，在議價過程中癸○○說在驗收時用電腦模擬的話，可以壓低全豐營造公司的成本，不需要實地驗收。癸○○告訴全豐營造公司用嘉利通公司名義簽約，由吉昱公司擔任連帶保證人，但後來提出來的是中精機公司的施工計畫書，全豐營造公司去函嘉利通公司要求提出該公司之施工計畫書，但後來也沒有提出來，全豐營造公司找嘉利通公司也找不到，要透過癸○○才找得到嘉利通公司，此外，全豐營造公司曾透過東京都管理顧問公司台灣分公司向日本鹿島建設公司接觸洽談中山地政大樓新建工程之主動減震系統施作相關事宜，該公司表示完成中山地政大樓新建工程之主動減震系統之設計及施工計畫書需二至三個月時間，此與新建工程所要求主動減震系統須於工程動工後一個月內施工計畫送審及發包無法配合，全豐營造公司亦洽詢標單指定廠商三菱重工公司，但三菱重工公司回覆僅有能力承作被動式減震系統，但並無能力承作主動減震系統，另被告子○○指定廠商之中精機公司則告知該主動減震系統主機，已與吉昱公司簽有標前協議，無法再將該主動減震系統主機出售給全豐營造公司，請全豐營造公司直接與吉昱公司洽談，全豐營造公司迫於無奈又擔心工程逾期每日須罰違約金近廿六萬元，全豐營造公司透過東京都管理顧問公司台灣分公司介紹且適巧日本鹿島建設公司人員正受邀來台訪問，全豐營造公司董事長丁○○詢問中山地政大樓新建工程之主動減震系統結構計算書、平面圖及規範，但該公司答以無法在一個月內完成施工計畫書送審通過，最少須時二至三個月個時間，故全豐營造公司無法考慮交由鹿島公司協助規劃設計及報價。主動減震系統之設計及施工計畫書需二至三個月時間，但與中山地政事務所簽訂之合約，即子○○所製作之施工合約書，卻要求主動減震系統須於工程動工後一個月內送審施工計畫書及發包無法配合，只得依被告子 ○○意見與吉昱公司簽約，交吉昱公司承作。被告子○○並另要求給付回扣三百萬元，始同意全豐營造公司繼續施工，全豐營造公司副總經理許匾、現場監工及工程採購甲○○乃於八十九年三月廿七日，攜帶三百萬元現金，約被告子 ○○前往臺中市市○○○路及惠民路口，全豐營造公司所施作之「國際音樂廳」工地會合，甲○○與許匾先到工地現場一樓接待中心等被告子○○，被告子 ○○隨後亦到達現場，甲○○告訴許匾謂被告子○○已到，許匾就從原先開來的車上，取下三百萬元現金的包裹，直接放到子○○的Lexus 400銀白色車上，被告子○○於收受後，到全豐營造公司的接待中心喝茶，之後再離開。八十九年三月廿四日簽約當天，吉昱公司要求要以嘉利通公司名義與全豐營造公司簽訂主動減震系統合約，全豐營造公司以被告子○○要求減震系統要交由吉昱公司承作，故合約上要求吉昱公司擔任合約保證人，因此當日完成簽約，工程款為二千九百萬元，全豐營造公司須於三月三十一日前交付簽約金七百二十五萬元，吉昱公司派人於三月廿七日將簽約金支票簽章領走。全豐營造公司用吉昱公司提供的中精機公司製作之施工計畫書給被告子○○審查，被告子○○雖知該施工計畫書並非吉昱公司之施工計畫書，但仍准予備查。２、帷幕牆部分：全豐營造公司於八十九年五月三十一日以八九全發字第○三八號函呈送下包商豪強金屬工程有限公司（以下簡稱豪強公司）製作之中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工計畫書三份，惟被告子○○提供之廠商名單為和嵩、餘聯、元一等三家廠商，但全豐營造公司向該三家廠商訪價結果，三家廠商都傳真相同格式、項目之報價單，只是廠商的名稱變更而已，且事實上被告子○○與茂軒鋼鋁股份有限公司（下稱茂軒公司）之負責人丙○○過往甚密，且經常有金錢往來，而擬將帷幕牆工程交由茂軒公司施作，而元一實業股份有限公司（下稱元一公司）為茂軒公司之母廠，被告子○○提供與全豐營造公司之廠商名單亦為元一公司，但全豐營造公司因豪強公司出價二千七百五十萬元承攬，而茂軒公司卻叫價四千六百萬元，價差過於懸殊，而仍與豪強公司簽約，致乖離被告子 ○○之本意，子○○因而拒予審核，亦未敘明理由回覆，明知全豐營造公司所送審之施工計畫書為豪強公司製作之施工計畫書，竟於八十九年六月七日以趙建字第九九一一─三八號函全豐營造公司指有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書（元一公司製作），本所已於五月九日發函貴公司審核尚符規定，惟應另補施工進度表及詳細施作圖（趙建字第九九一一─三二號函），不必再行送審。全豐營造公司於八十九年六月八日以八九全發字第○四二號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工進度表。全豐營造公司又於八十九年六月十三日以八九全發字第○四三號函檢送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程施工計畫書（覆子○○建築師事務所趙建字第九九一一之三八號函），並於說明欄特別註明豪強公司業已承包該公司中山地政大樓新建工程帷幕牆工程，另施工進度表於八十九年六月八日以八九全發字第○四二號函呈送在案。全豐營造公司再於八十九年八月廿二日以八九全發字第○九八號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書一式三份。全豐營造公司復於八十九年九月一日以八九全發字第一○九號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書送審核備。並註明「懇請儘速審查准予核備」，但被告子○○於八十九年九月八日以趙建字第九九一一─九六號函全豐營造公司，請全豐營造公司依該所趙建字第九九一一─三八號函辦理，意即仍應由元一公司承作帷幕牆工程，全豐營造公司發覺被告子○○甚為堅持後，為更進一步催請被告子○○注意，乃於八十九年九月十一日以八九全發字第一一八號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書送審核備。並註明「查本工程開工迄今從未提報元一實業股份有限公司為帷幕牆承包商，亦未呈送元一實業股份有限公司製作之帷幕牆施工計畫書，且全豐營造公司前以八九全發字第○四三號函陳明帷幕牆工程由豪強公司承包，故全豐營造公司再次重申該工程確由豪強公司承作，全豐營造公司前多次呈送豪強公司送審資料（詳見八九全發字第○三八號、○四二號、○四三號、○九八號、一○九號等函），詎貴所均未告知審查結果，請詳查，並請儘速審查准予核備」。該函並同時副知臺中市政府，臺中市政府收受該函後，認為被告子○○未於全豐營造公司送審施工計畫書後七日內審核並回覆審核之結果，未盡其受委託規劃、設計、監造之合約義務，乃函請被告子○○依委託規劃、設計、監造之契約書第一條第七款規定辦理，子○○始於八十九年十月三日函覆，全豐營造公司並再於八十九年九月十四日以八九全發字第一一九號函呈送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程（豪強公司製作）施工計畫書一式三份。臺中市政府亦於八十九年九月十六日函被告子○○指：「貴事務所設計監造本市中山地政大樓新建工程，承商送審之金屬帷幕牆施工計畫書乙案，請查明本案承商送審之金屬帷幕牆施工計畫書，究由「元一」或「豪強」公司製作？另依承商所述，多次送審相關資料，貴所均未告知審查結果；請依本工程規劃設計監造委託契約書第一條第㈦款規定辦理，儘速審查、告知，俾利工進。（依貴事務所八十九年九月八日趙建字第九九一一─九六號副本及全豐營造公司八十九年九月十一日八九全發字第一一八號副本函辦理），被告子○○收受該函後認為全豐營造公司對其要求由元一公司承攬置之不理，遂於八十九年九月十八日以趙建字第九九一一─九八號函全豐營造公司指有關中山地政大樓新建工程之帷幕牆施工計畫書一式三份第一次送審事宜，經審查後與圖說不符，請重新送審。但全豐營造公司認為僅在材料送審階段，尚未提送施工圖，並無所謂「圖說不符」之情形，子○○係故意刁難，乃於八十九年九月二十九日以八九全發字第一二五號函子○○建築師事務所指：「全豐營造公司自開工迄今，均按合約規範、施作程序等，提送符合之建材，以期工程順利如期完工，本件帷幕牆工程全豐營造公司先提送材料送審，材料合格後，方進行施工圖製造及風雨試驗，現本件僅在材料送審階段，尚未提送施工圖，則何來貴所函中所載之圖說不符之論？因之，懇請儘速依材料規格逐項審查，以利工進，俾保如期完工。更於八十九年九月三十日以八九全發字第一二九號函子○○建築師事務所檢送帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強公司製作）一式三份。被告子○○見其有意以拖延審核，並以覆函明示元一公司，及如以元一公司承作，即可不再送審，全豐營造公司卻仍不予理會，遂於八十九年十月三日以趙建字第九九一一─一○五號函全豐營造公司謂：「貴公司提送中山地政大樓新建工程金屬帷幕牆工程材料及施工計畫（豪強公司製作）內容多所缺失，請修正內容並補齊資料後，再行送審，請查照。」。更進一步於八十九年十月四日以趙建字第九九一一─一一四號函全豐營造公司指提送中山地政大樓新建工程帷幕牆工程預埋鐵件施工圖（豪強金屬工程有限公司製作）一式三份第一次送審事宜，經審查後認為應檢附鐵件結構應力計算書，所送資料僅談及施工位置並無鐵件材質及尺寸，無從審查，請儘速改善後再行送審。因該工程需要預埋鐵件，全豐營造公司送審後被告子○○一直退回來，而被告子○○提供的廠商名冊是元一公司，而元一公司就是茂軒公司的母廠，全豐營造公司不得已只好與丙○○議價，丙○○原出價四千二百萬元，並表示其中的四百萬元是要給被告子○○的回扣，屢經討價還價的結果，最後以四千零六十萬元成交，全豐營造公司才與茂軒公司簽約。全豐營造公司因與茂軒公司簽約，被告子○○方讓茂軒公司進場施作，而全豐營造公司都沒有送茂軒公司的任何施工計畫書，但被告子○○已經同意該該公司施工。３、電梯工程部分：被告子○○於交中山地政事務所申請臺中市政府核發建造執照之設計圖固未指定電梯廠牌，但於嗣送交臺中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用關東（KANTO）電梯之圖說，並特別要求電梯必須使用進口品，而指定關東電梯。全豐營造公司於八十九年五月卅一日以其下包商永大公司之施工計畫書送審，子○○認為全豐營造公司電梯下包予永大公司，但永大公司是日本日立公司技術合作並移轉台灣生產，沒有進口證明，雖全豐營造公司亦提供相關證明，仍以全豐營造公司所送的施工計畫書與圖說規範不符（子○○建築師事務所八十九年六月七日趙建字第九九一一─三九號函），之後，全豐營造公司再補件，仍遭被告子○○退回，之後，銷售關東電梯之喬騰公司之業務員戊○○與全豐營造公司接洽，並表示由其送審即可通過，全豐營造公司與喬騰公司議價之總金額是六百八十萬元，喬騰公司於八十八年十月十六日，自第一商業銀行匯款七十萬元至被告子○○三信商業銀行帳號0000000000之帳戶，全豐營造公司再於八十九年七月廿一日以喬騰公司之施工計畫書送審，被告子○○仍認為有缺失而退回（八十九年八月廿一日趙建字第九九一一─八二號函），其說明二載明「本次提送電梯廠 KANTO為圖面指定廠牌故其資格尚符規定」，審核通過。另戊○○每次到全豐營造公司，都是拿施工計畫書直接送給被告子○○，不經過全豐營造公司，戊○○說他去送子○○建築師一定會通過，並問全豐營造公司說他送完之後，全豐營造公司是不是可以馬上給訂金，而訂金一百四十三萬元也被領走。臺中市政府於核備時，發現關東電梯在台並非知名之廠牌，其服務情形如何均有所不知，而永大公司在國內是屬於電機安全協會甲五類的廠商，而喬騰公司則只是甲三類，故於八十九年九月十三日以八九府建築字第一二三七五三號函要求子○○查覆下列事項：一、電梯保固及免費保養之期限，二、電梯持續維修保養狀況下，其正常運轉之壽命多久？三、電梯發生故障時，維修人員多久可抵達本大樓進行排除故障之工作？又每次維修保養工作需費時多久？四、電梯零件之替換、供應，日後有無匱乏之虞？中部地區（臺中市、臺中縣、彰化縣、南投縣）該廠牌電梯之銷售量請列表。五、臺中市保養維修站之資訊及其編制人員請查明。）等，但事實上臺中市政府上開公文要求查覆的副本並沒有副知喬騰公司，正本是給全豐營造公司，副本給被告子○○，被告子○○於收受上開臺中市政府查詢函之後，應該去函全豐營造公司要求全豐營造公司查覆，但全豐營造公司之下包商喬騰公司卻從不同管道得知此消息，而主動函覆被告子○○（八十九年十月廿三日以喬字第八九一七三號函），並副知全豐營造公司。戊○○說部分零件可以使用替代品，但需經建築師同意，轉而由其居間協調，被告子○○除要求喬騰公司給付回扣七十萬元（已包含在前開六百八十萬元內）外，並要求全豐營造公司再給付回扣卅五萬元，故總金額是七百十五萬元。４、防水工程部分：全豐營造公司於八十九年五月卅一日將下包商樺楠公司的施工計畫書送審，但被告子○○發現全豐營造公司送審之下包商並非其提供之廠商名單之岦泰、隆武、彥承等三家廠商，遂不附理由，逕指與圖說不符而退回（八十九年六月七日趙建字第九九一一─四○號），但全豐營造公司並不知道何以與圖說不符，乃向三家廠商查詢，結果三家廠商都口徑一致要全豐營造公司與岦泰公司接洽，惟岦泰公司出價五百六十萬元，高於樺楠公司之承包價多達一百多萬元，但全豐營造公司考慮工程進度緊迫，只好忍痛與岦泰公司簽約，簽約之後，便以岦泰公司的施工計畫書送審，被告子○○就審核通過（八十九年七月一日趙建字第九九一一─四六號），而岦泰公司於簽約後，即向全豐營造公司拿取一成回扣款約五十六萬元交付被告子○○。５、防火門部分：全豐營造公司於八十九年六月十五日將下包商聯合美防火建材公司的施工計畫書送審，但與被告子○○指定之致理、歐強、尚碁等三家廠商不符，子○○迄未回覆，更未指摘有何瑕疵或不符之情形。６、污水處理系統部分：被告子○○於交中山地政事務所申請臺中市政府核發建造執照之設計圖固未指定電梯廠牌，但於嗣送交臺中市政府發包中心之工程合約書之附圖卻使用福崧公司之圖說，即使用福崧公司之產品，全豐營造公司因福崧公司係被告子○○ 指定之廠商，且經全豐營造公司查訪結果，設計圖上的圖樣，就是福崧的產品，過去全豐營造公司亦曾經將部分工程下包與福崧公司，又經詢價結果，福崧公司的報價只比其他廠商的報價多出一至二十萬元左右，所以，全豐營造公司就與福崧公司簽約，並於八十九年六月十六日，將被告子○○所指定之下包商福崧公司之施工計畫書送審，被告子○○乃於八十九年七月十日以趙建字第九九一一─四九號函指責有缺失，但因全豐營造公司送審之廠商是被告子○○指定之廠商，全豐營造公司再於八十九年七月廿九日送審，被告子○○在八十九年八月十四日以趙建字第九九一一─七六號函覆稱仍有缺失，因該函說明欄三已載明可用扣帳方式處理，所以，全豐營造公司未採取進一步之行動。７、鋁門窗部分：被告子○○所設計之鋁料及樣式即「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」就是元一公司的產品，而其他廠商設計或製造之產品在鋁料及樣式上因以模具打造致不相同，而無法取代，被告子○○指定之廠商為中華、力霸、元一等三家廠商，元一公司並與全豐營造公司聯絡，但因元一公司出價四百萬元，距離全豐營造公司與高鋒公司協議的價格二百十萬元太遠，所以，仍未與元一公司簽約，而全豐營造公司第一次於八十九年九月二日將高鋒公司之施工計畫書送審，被告子○○認為有兩點缺失，而於八十九年九月四日以趙建字第九九一一─九五號函覆指全豐營造公司送審的規格與其設計圖有一部分不相同，但全豐營造公司提供的施工計畫書中所載之尺寸與設計圖相符，氣密度相符，隔音亦相符，但鋁料、樣式與設計圖不盡相符，因為每一家公司的鋁門窗產品的樣式不盡相同，但性能都應相同，而被告子○○八十九年十月廿五日趙建字第九九一一─ 一一七號函說明欄第四點所指之「橫拉窗內扇下橫料應為雙空心料」部分，因為所有製造鋁門窗的廠商中只有元一公司有這種模具及產品，而其他廠商都沒有這種模具及產品，且這部分是否有雙空心料的必要，也不無可疑，且被告子 ○○設計此部分鋁門窗是雙空心料，而子○○指定之廠商中鋁門窗及帷幕牆的元一公司的聯絡人都是丙○○，全豐營造公司方認為被告子○○函覆的意旨是在引導全豐營造公司與其所指定之廠商簽約，故仍於八十九年十月五日補送樣品窗及五金配件，但被告子○○又於八十九年十月廿五日以趙建字第九九一一 ─一一七號函退件，迄未審核通過。８、一樓車道自動防水閘門部分：被告子○○亦指定安全、震立、三久等三家廠商，全豐營造公司要找此三家廠商以外之廠商接洽時，各家廠商之意願都不高，都請全豐營造公司去找被告子 ○○指定之廠商配合，全豐營造公司只得與其中的安全與三久兩家廠商接洽，嗣與安全鐵捲門工業股份有限公司（以下簡稱安全鐵捲門公司）議價成立，由安全鐵捲門公司簽約，即依照子○○建築師所指定之廠商承攬，全豐營造公司便於八十九年九月三十日將安全鐵捲門公司製作之施工計畫書送審，但被告子 ○○認為尺寸與合約不符，而於八十九年十月三日函覆（趙建字第九九一一─ 一０七號函）。而因全豐營造公司是按照設計圖的尺寸，但不知全豐營造公司與中山地政事務所的合約何以不相同。嗣經調整，安全鐵捲門公司負責人丑○ ○依被告子○○要求給付二十萬元的回扣之後，就送審通過。９、不鏽鋼捲門部分：一樓車道自動防水閘門是設在地下室車道的入口，於有淹水之虞時，會自動昇起來，將整個車道入口封起來，而不鏽鋼捲門則是防火區隔用的，此部分被告子○○指定之廠商亦與一樓車道自動防水閘門相同都是安全、震立、三久等三家廠商，全豐營造公司也是找安全捲門公司承攬，該公司與全豐營造公司的合約價是三百九十六萬元，而向三久公司訪價時，三久公司的報價是四百多萬元，比安全公司還高，但之前全豐營造公司訪價的結果約只有二百二十萬元，幾乎相差一倍的價格，因為，地下室澆灌混凝土時要預留防水閘門的尺寸，被告子○○通知一定要送審完畢才可以澆灌，所以，全豐營造公司只好與安全鐵捲門公司簽約，全豐營造公司於八十九年九月三十日將安全鐵捲門公司之施工計畫書送審，被告子○○於八十九年十月三日退回，之後，丑○○轉知被告子○ ○要求二十萬元回扣，經全豐營造公司同意並給付之後，第二次全豐營造公司於八十九年十月二十五日再次送審，同年月二十七日就通過（八十九年十月廿七日趙建字第九九一一─一一八號函）。１０、系統廚櫃部分：全豐營造公司於八十九年十月十八日送審，被告子○○建築師迄未回覆，也未告知是何種原因。（四）綜上，被告子○○上揭所為，應涉有違反修正前政府採購法第八十八條第一項之罪嫌及涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨自明。換言之，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。其以間接證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年度上字第六七號判例意旨亦甚彰明。三、本件公訴人認被告子○○違反修正前政府採購法第八十八條第一項及刑法第三百四十二條第一項之罪嫌，無非係以：證人甲○○（全豐營造公司現場監工及工程採購）、許匾（全豐營造公司公關經理）、林竹盛（豪強公司負責人）、李季、丙○○（茂軒公司負責人）、辛○○（瓦全公司負責人）、己○○（喬騰公司總經理特別助理）、黃彩鳳（全豐營造公司法務）、丑○○（安全捲門工業股份有限臺中分公司業務）、丁○○、庚○○等人證述，及證人辛○○與林竹盛、林竹盛與庚○○、庚○○與辛○○、子○○與其妻李美奐、庚○○與戊○○、子○○ 與丙○○、子○○與李老大（懋盛水電機電有限公司）、子○○與丁○○等人之電話通話紀錄譯文，復有中山地政事務所與被告簽訂之中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書、中山地政大新建工程之預算書、減震系統施工規範、被告原設計供中山地政事務所持向臺中市政府申請建造執照之設計圖及交臺中市政府發包中心供發包使用之工程合約書、建造執照、中山地政事務所八十八年十一月二十六日預算書審查會議結論、臺中市政府八十九年七月七日八九府政三字第八七八八八號函、臺中市政府政風室八十九年九月四日政三字第一二七○號函、全豐營造公司設於遠東國際商業銀行臺中公益分行之存摺往來明細分戶帳影本、指定廠牌與市價比較表、指定廠商名單、九十三年三月十九日邀集行政院公共工程委員會、內政部營建署、臺中市政府、中山地政事務所、全豐營造公司及被告就本案有無違反政府採購法提供意見所作成之勘驗筆錄、行政院公共工程委員會九十年三月十五日（九十）工程企字第九○○○九一四八號函、被告子○○記事簿等，及臺中市政府、臺中市議會、中山地政事務所、全豐營造公司與被告就本件工程相互間往來之函文資料，為其主要論據。訊據被告子○○固不否認係經臺中市政府甄選為中山地政大樓新建工程之規劃、設計、監造之建築師，並與中山地政事務所簽約規劃、設計、監造中山地政大樓新建工程，負責審查營造廠之施工計畫，包括材料、施工規範等，若營造廠有數量、項目不符合施工計畫，則述明理由退件，且原工程預算書並未列有主動減震系統，惟其交臺中市政府發包中心發包之施工合約書所附之圖說卻增加設計主動減震系統，但只有提出施工規範，並未同時提出設計圖等情，惟堅詞否認有何上揭公訴人所指之違反修正前政府採購法第八十八條第一項及刑法第三百四十二條第一項之背信犯行，辯稱：主動減震系統係在設計階段就已存在，並非在設計後方加入，主要是基於專業考量，減震系統主要為功能需求，而不是造型及製造方式，且當時有多家廠商從事減震系統發展，而發展方向差異性大，為避免綁標之嫌，故只要求功能，而未要求細部構造。而全豐營造公司得標本案工程後，伊對其協力廠商有那些並不知情，且伊在全豐營造公司之施工、送件等過程中，係依照專業審查，並無刻意刁難之處，亦未有指定廠商之行為，況當時已送審通過的有防水工程、電梯工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程、安全觀測系統工程、安全支撐工程，送審未通過的有帷幕牆工程、主動減震系統工程。上述防水工程、模板工程、鋼筋工程、混凝土工程均係沿用過去舊資料訂定規範；電梯只有訂定規格及性能，沒有訂定規範；安全觀測系統主要也是沿用舊有資料，因該處水位較高故要特別注意水位觀測；帷幕牆工程規範是依據中華民國CNS、ASTM標準訂定的，有規範玻璃及鋁板材質，此等材料是國內一般施工常用之建材，取得容易，實無違當時政府採購法第八十八條之規定。又伊亦無收取下游廠商回扣之情事，且與喬騰公司、丙○○、辛○○及壬○○間有借款往來，而林竹盛之匯款部分，係屬伊向辛○○借款，復曾與喬騰公司、丙○○及壬○○間有借款往來，且對於中山地政事務所所委託之任務，均本於專業立場對承包廠商審查、監造，況本案工程事後亦已順利完工驗收並交付業主使用，自無背信之犯行等語。四、經查：甲、被告被訴違反政府法採購法第八十八條第一項之罪嫌部分：（一）按八十七年五月二十七日制定公布，並於八十八年五月二十七日施行生效之政府採購法第八十八條第一項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後政府法採購法第八十八條第一項於九十一年二月六日修正公布施行，並於同年月八日生效，修正後該條項之條文則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，對於犯罪行為態樣將其中之「為不當之限制」修正為「為違反法令之限制或審查」（前段）、「對於廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查」（後段），並擴大適用範圍至「對規格為違反法令之限制或審查」，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第八十八條第一項全文意旨，其犯罪之主體，應係指「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商」之人而言，而不及於「受機關委託審查、監造」之人。換言之，修正後政府採購法第八十八條第一項既以增列文字之方式對受機關委託審查、監造之人員明確規定為修正後適用之對象，顯見修正前受機關委託審查、監造之人員，即非屬修正前政府採購法第八十八條第一項所規範之犯罪主體，而對規格、分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，亦非修正前政府採購法第八十八條第一項所規範之範圍。本件被告雖係屬受中山地政事務所委託提供採購規劃、設計之人，惟其是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，端視其行為是否合於修正前上開犯罪之構成要件而定。又修正後新法擴大適用對象至審查、監造之人員，並擴大適用範圍至對規格及分包廠商之資格之違反法令之限制或審查，而本件被告係於八十八年四月二十九日受中山地政事務所委託負責本案工程之設計、規劃及審查、監造權，且其行為時間均在九十一年二月八日政府採購法修正生效之前，依刑法第一條罪刑法定主義規定，被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，自無該法修正後第八十八條第一項之適用。亦即被告在此之前縱有上開行為，應屬不罰之行為，自不得以修正後之第八十八條第一項加以處罰，合先敘明（此非法律變更，並無新舊法比較問題，最高法院九十二年度臺上字第六０七六號判決參照）。（二）次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；修正前政府採購法第八十八條係明定對於俗稱「綁標行為」之處罰。換言之，行為人之主觀上須有獲取私人不法利益之意圖，客觀上須有受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，或對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，始得成立本罪。倘行為人對技術、工法、材料或設備之招標規範，或對投標廠商之資格並無為不當之限制，即尚難遽以該罪相繩。本件中山地政事務所於八十八年十二月二十三日以八八中山地所四字第一七○四五號函移臺中市政府發包中心辦理發包作業，該大樓新建工程之建築工程部分，臺中市政府發包中心於八十八年十二月二十七日以府營發字第一七八七六四號公告招標，計有十七家廠商投標，開標後由全豐營造公司以低於預算金額三億二千六百十三萬八千八百三十七元之二億五千九百八十萬元最低價得標，並於八十九年二月二十七日與中山地政事務所簽訂合約，約定限期於九十年八月三十一日前完工等情，業據被告供承無訛，並有臺中市政府中山地政大樓新建工程（建築工程）招標公告、臺中市政府八十九年二月十一日八九府營發字第一二五五八號函（函中山地政事務所通知全豐營造公司已得標）、中山地政大樓新建工程（建築工程）參加投標未得標營造廠商名冊、臺中市政府工務局發包資料在卷足憑（見八十九年度他字第二九０三號偵查卷第二宗第一六九頁至第一七七頁），足見本件起訴書所指之本案工程採購案，係業經臺中市政府發包中心公開招標，被告應無法知悉開標時之參標廠商究會有幾家、那家廠商會得標、得（決）標價格為若干等情應可認定，本案工程於招標之時應已符合「公平、公開之採購程序」機制，本於被告之設計而列入之招標規範應無不當之限制甚明。準此以言，因本案工程之投標廠商達十七家之多，則被告雖係受中山地政事務所委託而取得本案工程規劃、設計及監造權，惟衡情，被告應無對於技術、工法、材料或設備之招標規範或對投標廠商之資格為不當之限制之可能，否則本案工程何能由全豐營造公司以最低價得標？又何以投標時能有十七家廠商參與投標行為？況該招標行為係由臺中市政府發包中心公開為之，顯見並被告應無「綁標行為」甚明。被告對於本案工程之招標既未有俗稱之「綁標行為」，則其並未有對於投標廠商之資格為不當之限制已屬甚明。（三）公訴人雖以起訴書犯罪事實所載之各項工程，而認被告確有違反修正前政府採購法第八十八條第一項規定之犯行，然被告就各該工程究有無公訴人所指之違反政府採購法第八十八條第一項前段規定，須再分述如下：１、主動減震系統部分：此部分雖係屬被告在擔任採購規劃、設計時，對技術、工法材料或設備所為之招標規範，惟被告就此部分是否成立上開受託辦理採購人員意圖私利罪，端視告就此部分之招標規範是否有不當之限制而定。而就此部分雖為原設計草圖中所無，且係未經中山地政事務所同意而增加，然因競圖係僅針對徵圖須知之要求及表現建築設計理念為主，則被告於競圖時並未將減震系統列入設計草圖中，應尚與常情無悖。而被告於繪製建築執照申請圖及施工圖期間，因接觸到有關減震及阪神大地震的相關理論研究報導，嗣發生九二一大地震，經評估數種工法後，乃考慮預算之可行性，而規劃設計主動減震系統，於八十八年十一月二十二日提出設計圖說及預算書供中山地政事務所審查時，即將該系統包含在預算及規範中。又國內外各製造主動減震系統廠商，其設計理論及原理公式相同，但設計方法及運用卻大相逕庭，單價分析也各有不同，為免有「工法綁標」之嫌，故於預算書中有意捨棄該項工程之單價分析，亦僅提出規範說明而未提出設計圖。又依被告提供給臺中市政府聯合發包中心之圖說中，關於主動減震系統部分僅載有「設計需求」及「驗證規範」，圖號Ｃ１０１有輔助說明，並附有全份結構計算書及磁碟片等情，業據被告供明在卷，亦有被告致中山地政事務所函（檢附設計圖說及預算書）一份附卷可參（見上揭偵查卷第二一九頁）。足見根據被告所提供之設計圖說所完成之招標規範，使得前來參與投標之廠商應可做到初步的規劃並預估預算價，並參與投標，且投標時確有十七家廠商參與投標，益徵被告於設計此主動減震系統並列入招標規範時，並無對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之情形甚明。換言之，以本案工程符合條件之投標廠商確有十七家之多之情，則本案工程於設計於雖增列有主動減震系統之招標規範，然客觀上既存有多家廠商具有此種能力可參加投標，顯見被告對於此主動減震系統設計之招標規範應無「不當限制」可言，是尚難僅以被告曾設計該主動減震系統且事後該減震系統並未經中山地政事務所施作等情，即遽認被告此部分有違反修正前政府採購法第八十八條第一項之規定。是被告對於主動減震系統之設計，應與修正前政府採購法第八十八條第一項前段之構成要件不符，自難以該罪相繩。２、惟幕牆部分：公訴人雖認被告於設計圖說中係以特殊之４Ｔ複合板作為帷幕牆之鋁包板飾材，且使用４Ｔ複合板係屬於對於鋁製：材料包板飾材「規格」之限制等語，然依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件，況姑且不論被告是否有限制須以４Ｔ複合板作為帷幕牆之鋁包板飾材，而有違背法令之限制或審查行為，因被告對「技術、工法、材料、設備及規格，為違反法令之限制或審查行為」，非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之規範範圍，則被告縱有為起訴書所載之對全豐營造公司所提之金屬帷幕墻工程材料及施工計畫書、帷幕牆工程預埋鐵件施工圖，已明確表明未准予核備而退回之理由，並請全豐營造公司補提資料或改善等行為，然此均屬被告受中山地政事務所委託審查、監造之行為，應無不當之處，尚難認被告就此部分有何違反修正前政府採購法第八十八條第一項之規定，被告此部分所為顯與修正前政府採購法第八十八條第一項規定之構成要件不符。３、電梯工程部分：此部分被告於設計時係要求使用進口品之工程設備，惟僅要求其中八項（整套牽引機組、控制鍵盤組、主鋼索、導軌、活動電纜、調速機、安全鉗、門驅動控制系統）部分重要零件須使用進口品，並非要求整部電梯進口。況此部分之設計，被告已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。顯見被告於本件工程招標文件內就電梯八項與安全有關之重要零件，雖要求使用「進口品」，但並未要求特定之來源地，且已附註「或同等品」字樣，並經臺中市政府核准後方列入招標規範，此有設計圖說暨其施工預算書、施工規範足參，則被告辯稱電梯部分零件需使用進口品或同等品，係居於安全耐用考量一節，應堪採信，此部分被告所為，應非屬對材料或設備之招標規範為不當之限制之行為至明。另依起訴書所載關於電梯工程部分之犯罪事實，亦均係被告於全豐營造公司得標後，進場施工期間所為之監造、審查行為，而有關「設備」、「規格」之違反法令之限制或審查，本非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件，被告當時雖屬受中山地政事務所委託審查、監造本案工程之人，，然亦非屬修正前政府採購法第八十八條第一項所規範之犯罪主體，均業如前述，依罪刑法定主義原則，被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，均非屬修正前政府法採購法第八十八條第一項之規範範圍，是縱公訴人所指被告上揭審查行為，確屬違反法令或有不當之情形，亦與該法條修正前之構成要件不符，應屬不罰之行為。４、防水工程部分、防火門部分、污水處理系統部分：起訴書所載被告關於此三部分工程之犯罪事實，均係全豐營造公司於施工過程中，將施工計畫書等相關資料送審，惟經被告審查後遭退回之情形，惟縱被告於審查過程中或有遲未回覆，甚至未指摘有何瑕疵或不符之等情，此乃被告基於受託於中山地政事務所為審查、監造之行為，準此，依前開所述，起訴書所載關於被告此三部分工程之行為於被告行為時，即與修正前政府法採購法第八十八條第一項規定之構成要件不符，而屬不罰之行為。５、鋁門窗部分：縱公訴人所指被告於設計圖說中雖指定「雙心空料」作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式為真，然此係對於該橫料「規格」之限制，依前揭說明，有關「規格」之限制或審查，尚非屬修正前政府採購法第八十八條第一項之規範範圍，是被告縱以「「雙心空料」作為本項工程中橫拉窗內扇下橫料所使用之鋁料及樣式，並於全豐營造公司施作時配合，惟因被告此部分所為係屬對本項工程之施作有無符合設計圖說及施工規範之審查階段，而非對招標規範為不當之限制，故亦難謂與修正前政府採購法第八十八條第一項規定之構成要件相符。６、自動防水閘門部分、不鏽鋼捲門部分、系統廚櫃部分：公訴人此部分所指之犯罪事實，亦均係指稱全豐營造公司此三部分工程之施工計畫書送審過程中，尚未經被告審查通過，而認被告涉有違反修正前政府採購法第八十八條第一項之規定，惟被告退回全豐營造公司之施工計畫書或尚未為任何表示等行為，亦均屬被告對本項工程之審查、監造行為，顯與修正前政府採購法第八十八條第一項之構成要件不符，應屬不罰之行為。（四）另公訴人雖指稱被告就上揭主動減震系統、帷幕牆、電梯工程、防水工程、自動防水閘門等工程部分於審查之過程中有收取回扣之情形，然姑且不論被告就上揭工程之送審過程中有無公訴人所稱之收取回扣情形，因上揭各工程均係屬被告受中山地政事務所委託所為之審查、監造行為，業如上述，且縱認被告確有如公訴人所指之收取回扣行為，亦係於本項工程進入審查或監造階段時所收取，而與是否「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」無涉，是被告對於其受中山地政事務所委託「審查」、「監造」該新建工程之行為及其對規格、分包廠商之資格之審查，應與修正前政府採購法修正第八十八條第一項之構成要件不符。綜上所述，足認被告所為起訴書犯罪事實所載之各項工程部分之行為，均未有違反修正前政府採購法第八十八條第一項規定。亦即依罪刑法定原則，被告以「受機關委託審查、監造之人員」之地位所為對設備或規格之審查行為，不得處罰。乙、被告被訴涉犯背信罪嫌部分：（一）按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件，最高法院八十六年度臺上字第二四四八號判決可資參照。準此說明，背信罪之成立，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。本件被告係受中山地政事務所委託提供設計、規劃、請領建造執照及監造本案工程，並簽訂有委託契約書，則本案工程之委任人應係屬中山地政事務所、臺中市政府，而被告必須依該委託契約之約定，基於專業之立場，對於本案工程之相關預算之執行及工程設計至完工驗收期間為相關之事務管理，自係屬刑法第三百四十二條第一項所謂為他人處理事務之行為。（二）本件被告雖係屬為他人處理事務之人，然公訴人於起訴書中所指被告之犯罪事實，是否與背信罪之構成要件相符，當應視被告有無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害中山地政事務所之利益，而為違背其任務之行為，並致生損害於中山地政事務所之財產或其他利益之行為而定。茲就起訴書犯罪事實欄中所載之各項工程中，被告究有無公訴人所指之背信罪嫌，分述如下：１、主動減震系統部分：中山地政事務所於編列本案工程之預算書時，並無主動減震系統之預算，而被告原設計供中山地政事務所持向臺中市政府申請建造執照之設計圖，亦無主動減震系統之設計，固有該預算書及設計圖等扣案可資佐證，然因被告於繪製建造執照申請圖及施工圖期間，因適逢發生九二一地震，乃基於專業考量方加入上揭系統，業如前述，又證人乙○○即原任職臺中市政府建設局建築工程課乙 ○○於本院審理時具結證稱：「（問：主動減震系統最後沒有施作的原因為何？）中山地政對於這部分是否要施作，做了很多討論，最後通知我們，決定不做，將來作變更設計的時候，將這項設備刪除。」、「（問：中山地政最後預算有無增加？）整個發包金額沒有增加，而且扣除掉主動減震系統部分。」、「這個契約內容是制式版本。契約中規範的委託事項，就是子○○受委託的範圍。」、「（問：原設計圖說如有變更，有何審核方式？）不是建築師說變更就變更，要變更的項目要簽給市長作核定。」等語（見本院九十四年三月三十一日審判筆錄），顯見縱被告事後另自行增加主動減震系統部分，亦須經委託人即中山地政事務所及臺中市政府同意後方可施作，非謂被告擅自增加原設計圖中所無之系統，中山地政事務所即必須照單全收而完全無審查之餘地，是雖該主動減震系統雖為原設計草圖中所無，且係未經中山地政事務所同意而增加，復被告增加設計此系統之動機亦令公訴人懷疑，惟此舉既未造成中山地政事務所及臺中市政府之損害，即難謂就此部分被告顯有違背其任務之行為，致生損害於中山地政事務所及臺中市政府。況被告於增列主動減震系統之設計後，中山地政事務所、臺中市政府先後已有多次公文往返，臺中市議會並於召開公聽會認無施作該系統之必要後，發函要求臺中市政府暫停施工，嗣被告亦函覆臺中市政府建設局建築工程課稱：就建築物結構體而言，主動減震系統設備不施作，並不影響其耐震安全性等語，且臺中市政府亦函知中山地政事務所自行決定該主減震系統是否施作，中山地政事務所最後決定該主動減震系統不予施作以節省公帑等情，有臺中市議會八十九年四月十九日八九中市十四議議字第０九四五號函、八十九年五月二日八九中市十四議議字第一０九０號函、中山地政事務所八十九年五月二十三日八九中山地所四字第０七一二九號函、臺中市政府八十九年七月二十五日八九府建築字第九六六九八號函、臺中市議會八十九年六月十二日八九中市十四議議字第一五二四號函、臺中市政府八十九年六月十三日八九府建築字第七二七０三號函、子○○建築師事務所函、臺中市政府八十九年八月四日八九府建築字第一０二０七五號函、同年八月十六日八九府建築字第一一０四八０號函、中山地政事務所八十九年八月十九日八九中山地所四字第一二一三０號函（見上揭八十九年度他字第二九０三號偵查卷第二宗第二０六頁、二一二頁、二一七頁、二三二頁、二三四頁、二三九頁、二四二頁、二四三頁、二四六頁、二四八頁）。該主動減震系統最後既未實際施作，中山地政事務所、臺中市政府亦無因被告增列該項設計而有任何損害（反而節省公帑），益徵被告就此部分工程並無背信可言。２、帷幕牆部分、電梯工程部分、防水工程部分、防火門部分、污水處理系統部分、鋁門窗部分、自動防水閘門部分、不鏽鋼鐵捲門部分、系統櫥櫃部分：起訴書所載此等工程部分之犯罪事實，均係以在全豐營造公司送審多次，皆經被告以與圖說設計及規範不符，而予以退件，或以全豐營造公司經指正後未補正資料，而尚未經被告審查通過或遲未回覆，而認定被告涉有背信罪嫌。然就帷幕牆部分，被告係因全豐營造公司多次送審皆與圖說設計及規範不符，而正式發函述明退件理由，且全豐營造公司事後檢送帷幕牆結構計算書後，即未再送審，此有子○○建築師事務所函三份附卷可參（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三一一頁至三一五頁）；而電梯部分，被告確於八十九年六月七日及八月二十一日分別就全豐公司檢送審電梯工程之施工計畫書回函，並且述明退件理由，此有子○○建築師事務所函三份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三一六頁至三一八頁）；另防水工程部分，被告係因全豐營造公司於八十九年五月三十一日送審防水工程施工計畫書，經審查與圖說完全不一樣，亦未提送同級品比較表，故予以退件，事後經全豐營造公司補正後，乃將審查結果尚符合合約圖說規範函知全豐營造公司，此有子○○建築師事務所函二份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三二二頁、三二三頁）；又防火門部分，因全豐營造公司自八十九年六月十五日送審防火門部分，其中僅「有效加熱開口」尺寸小於本工程防火門尺寸，被告辯稱係以口頭告知全豐營造公司補正該部分資料即可，惟全豐公司未補正，此有該木質防火門送審資料一份附卷可參；另污水處理系統部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後即未再送審，有子○○建築師事務所函二份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三三五頁、三三六頁）；另鋁門窗部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，有子○○建築師事務所函二份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三三七頁、三三九頁）；另一樓車道自動防水閘門及不鏽鋼鐵捲門部分，全豐營造公司將此部分工程之施工計畫書送審後，被告先後均認尚有缺失而敘明理由予以退件，惟全豐營造公司事後修正後再送審，經被告審查與合約圖說規範符合，而核准備查，副本並送臺中市政府建設局建築工程課備查，此有子○○建築師事務所函三份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三四０頁至三四二頁）；另系統櫥櫃部分，全豐營造公司送審之資料，僅有目錄及廠商文件，對於本工程所要求之各部分材料試驗證明文件皆付諸闕如，故被告未予審查，此有櫥櫃施工大樣圖一份附卷可考（見九十年偵字第二一六四號偵查卷第三卷第三四三四三頁）。而依卷附之被告與中山地事務所簽訂之委託契約書以觀，其中委託之範圍包含「查核並督導承包廠商及其他設備廠商提供有關建築材料之規格、品質及證明文件。」、「乙方（指被告）應隨時配合甲方為辦理本工程進行所需之必要協助，提供服務至本工程全部驗收合格為止，並負責簽證施工之材料規格品質與設計圖說符合之規定。」等事項（見該委託契約書第一條第七項、第九項），且該委託契約書亦未有被告應於承包廠商將施工計畫書送審後應限期答覆之約定，則被告本於專業建築師之立場，為要求工程品質，乃對承包廠商送審之材料、施工計畫書詳實審核，即難謂有違其與中山地政事務所所簽訂之委託契約書所載之委託事務。另參以證人乙○○復於本院審理時具結證稱：「（問：施工品質有無符合契約要求？）因施工過程中，關於鋼筋、混凝土查驗，有送到學術單位查驗，所以施工品質，實際上沒有什麼問題。」、「（問：建築師審核期限曾經召開協調會，要求建築師在七日或十日內答覆，這個協調會之前，有無任何關於建築師審查期限的規定？）委託監造契約書裡沒有明定。」、「（問：協調會之後，建築師審查行為，有無按照協調會規定送審期限核准或不核准，廠商施工計畫？）有。」等語。證人即時任臺中市政府建設局局長廖德淘亦於偵查中證稱：「：：：建築師拒不審核我們也沒有辦法。現在工程進行到七、八樓，要解約也困難：：：」等語（見九十年度偵字第二一六四號偵查卷第二宗第三二三頁）。本件被告既受中山地政事務所委託本案工程之審查、監造事宜，則被告於上揭公訴人所指之各項工程所為之審查行為，自屬其受委託之事項，又縱被告於審查過程中有公訴人所稱之拒不審查或多次退回全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書等情，然審查全豐營造公司各該項工程施工計畫書是否合於設計圖說及施工規範，依上揭被告與中山地政事務所所簽訂之委託書約定，本即為被告所應為之任務，且被告對於全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書，亦有以明確之回函指明全豐營造公司送審之缺失項目，並要求改進，而本案工程整個施工過程並無問題，契約亦未約定被告審查之時間為何等情，亦據證人乙○○結證稱在卷，已如前述，是被告對於全豐營造公司所提之各項工程施工計畫書之審查行為，並無違背其與中山地政事務所間所簽訂之委託契約書中所約定之任務，自難認被告在客觀上有何違背其任務之行為。（三）又證人即臺中市政府工務局建照管理課技士鄭瑞宗於偵查中證稱：「（問：你在審核時有無發現該一樓之設計發生錯誤？）我不知道，我認為都符合規定。」等語。而證人即時任臺中市政府建設局建築工程課技士林秋佳於偵查中則證稱：「（問：依該協議書之內容三、權責劃分：乙方辦理事項為⑴督導承包商施工品質及建築師設計、監造之執行，⑵施工期間報表會送甲方，⑶經建築師簽證後之工程估驗計價審核，⑷審查建築師設計、監造酬金給付，⑸督導承包商、建築師申領使用執照，⑹辦理工程結算及驗收，工程驗收合格後，將結算書及竣工圖等相關資料送甲方接管等？）是。」、「（問：臺中市政府建築工程課指派何人負責督導？）我及另一位協辦張明智。」、「（問：督導人員應負責之事項為何？）督導建築師有無確實執行監造之行為，因建築師有領有設計費及監造費，所以，建築師應盡其監造之義務。」、「（問：督導結果有無發現有何不法情事？）沒有。」等語（見上揭偵查卷第一宗第七頁至第十一頁）。再者，證人乙○○亦於本院審理時具結證稱：「（問：中山地政興建大樓，你參與何部分？）這個工程完成招標，由中山地政委託建設局代辦，工程施工至驗收、交由中山地政接管這個階段。」、「（問：工程進行情形？）發包後完成簽約，就如期開工，中山地政完成簽約，就全豐營造得標。剛開始施工進度很順利，至結構體時進度延宕下來，因土方要運出去，有交通問題，所以工程有點延宕。復工後，因材料送審等問題延宕整個工程進度，廠商反應材料送審無法如他們預期，所以無法配合施作。之後工程品質有問題，因鑽心、混凝土硬度發現施工工程有問題，主動減震系統議會認為是否需要施作，要求召開說明會，所以議會要求停工，以上因素造成工程進度無法如預期順利。我們認為全豐無法完成本工程，所以由他們保證廠商進場施作，當時是由中山地政與全豐協調，由保證廠商進場施作，並無與全豐解約。保證廠商進場施作後，因工程有點延宕，要求保證廠商盡力施作，延宕大約一年才完工，完工之後才驗收。驗收之後，就交由中山地政接管使用。」、「（問：驗收執行職務過程中，有無發現建築師違背職務的行為？）我們是負責工程督導，建築師負責監造。沒有發現建築師有具體違背職務的行為。」、「（問：工程業主有無因延宕工程受到損害？）工程延宕部分沒有受到損害。中間中山地政主任有更替，是否因工程延宕或其他因素，我不清楚。每一期的工程複驗，是由廠商提出來，經建築師審核，再交給我們，由主辦單位至現場看，看估驗工程款，與實際是否相符，才可以請款。」、「（問：施工品質有無符合契約要求？）因施工過程中，關於鋼筋、混凝土查驗，有送到學術單位查驗，所以施工品質，實際上沒有什麼問題。」、「（問：中山地政最後預算有無增加？）整個發包金額沒有增加，而且扣除掉主動減震系統部分。」、「（問：驗收過程，施工情形是否均符合契約要求？）驗收屬於抽驗性質，抽驗部分有符合圖說要求。」等語（見本院九十四年三月三十一日審判筆錄）。是被告既已依其與中山地政事務所簽訂之委託書所載擔任本件新建工程規劃、設計、請領建造執照、審查及監造事宜，並於工程完工後，通過驗收而交付中山地政事務所使用，則被告所為應屬合於該委託書所載而完成其委託任務之行為，此益證在施工過程中，被告審查全豐營造公司所提之各該項工程施工計畫書是否合於設計圖說及施工規範，而指明缺失退回重審，均符合前開委託書所載被告對本案工程應負之設計、規劃、請領建築照及監造任務，客觀上被告應無違背其任務之行為。又本案工程完工驗收後，中山地政事務所或臺中市政府並未因此增加預算或受有其他損害，即難認被告之行為符合背信罪之構成要件。（四）公訴意旨雖另以被告增列主動減震系統之設計向承包廠商全豐營造公司藉機索取回扣三百萬元，並以審查承包廠商送審工程計畫書之便，在帷幕牆之工程部分向下游廠商索取回扣四百五十萬元，在電梯工程部分向承包廠商索取回扣一百零五萬元，在防水工程部分向承包廠商索取回扣五十六萬元，在安全鐵捲門工程部分向丑○○索取回扣二十萬元，並經證人丁○○、庚○○、許匾、甲○○ 、林竹盛、李季、己○○、丑○○證述在卷，且有上揭電話通信監聽譯文附卷，而認定被告確有向全豐營造公司及其下包廠商索取回扣之不當利益，故涉有背信罪嫌等語。姑且不論上揭公訴人所指被告收取工程回扣一節是否為真，惟縱認被告確有上揭向全豐營造公司或其下包廠商收取回扣之行為，則其此行為是否即該當刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件，尚屬有疑，蓋依前揭說明，刑法三百四十二條第一項背信罪成立之要件，除主觀上須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思外，尚須客觀上具有違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益始足當之，如被告於主觀上有圖取不法利益之收取回扣行為，然其於本案工程之設計、規劃、請領建造執照及審查、監造之行為，已依該委託書之內容執行其任務，並無有何違背任務之行為，且事後本案工程亦以順利完工驗收，並交付中山地政事務所使用，未造成中山地政事務所或臺中市政府有任何財產上或利益上之損害，均業如前述，自難僅憑被告有收取回扣行為，即可認被告所為已與背信罪之構成要件相符，是被告就此部分亦無公訴人所指之背信犯行甚明。五、綜上所述，被告上揭所為，或因非修正前政府採購法第八十八條第一項所欲規範之對象，或因與修正前政府採購法第八十八條第一項、刑法第三百四十二條第一項背信罪之構成要件不符，自難以該二罪相繩。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指訴之違反修正前政府採購法第八十八條第一項、背信罪等犯行，自不能以擬制或推測之方法，據為裁判之基礎而認定被告犯罪，既不能證明被告犯罪，揆諸上開法條說明，自應為被告無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十四年五月三十一日臺灣臺中地方法院刑事第十一庭審判長法官林源森法官廖慧如法官王世華右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。書記官中華民國九十四年五月三十一日

臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一七一四號

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