臺灣臺中地方法院95年度金訴字第7號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 15 日
• 法官: 洪俊誠、林念祖、高英賓
• 被告: 陳泉源

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度金訴字第7號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳泉源
選任辯護人　林佐偉律師
陳　鎮律師
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2685號），本院判決如下：
主 文
陳泉源共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，扣案如附表所示之物均沒收；又共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳泉源（原名戊○○即陳長旺即陳幸龍）曾於民國89年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月確定，甫於89年5月31日易科罰金執行完畢，詎仍不知警惕。與庚○○、乙○○（2 人係夫妻、已審結）及辛○○（已審結）及其他二名不詳姓名年籍之成年男子，均明知期貨交易法已自86年6月1日起施行生效，且外匯保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第82條第1 項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。竟未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現已改制為金融監督管理委員會證券期貨局）之許可並發給許可證照，即基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意聯絡，自93年1月12日起，在臺中市○○路20
號12樓之8 成立「利得國際金融顧問有限公司」（下稱利得公司），由第三人徐益彬（已歿）掛名充當登記負責人，實際上公司運作係由擔任副總經理之庚○○、擔任總經理之乙○○（對外自稱何鈺玟）、擔任特助之辛○○、擔任顧問之陳泉源（當時姓名為戊○○，對外則自稱陳長旺）負責，並陸續雇用與其等有犯意聯絡之前中匯國際金融顧問有限公司同事癸○○、丙○○（均已審結）擔任副理，共同招攬客戶，從事外匯保證金交易。經營方式係由乙○○、癸○○、丙○○向客戶解說外匯保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，若客戶有意願投資，須先與中國信託商業銀行香港分行簽訂「外匯保證金交易合約書」，再匯款一定數額之保證金至中國信託商業銀行香港分行帳戶。客戶可直接或經由利得公司向中國信託商業銀行香港分行下單買賣外幣，利得公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析予客戶，客戶亦可授權委託利得公司全權代為操作買賣（即為客戶決定是否下單及下單之價量），中國信託商業銀行香港分行則會按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業。而外匯保證金交易方式則為：㈠操作之外幣種類計有歐元、英磅、美元、日幣、法郎、加幣等，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。㈡客戶匯款一定數額之保證金至中國信託商業銀行香港分行帳戶完成開戶，即可下單交易。每次交易以口為單位，每口10萬元美金須繳保證金5 千元美金，客戶下單交易額度不能超過保證金之25倍。㈢契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨3點之美國紐約收盤價作為標準。
㈣客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外幣，該外幣會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶。㈤客戶佣金依結稅後之匯點5 點計算，每點10元美金，由招攬之業務員與利得公司拆帳，業務員拿3點，利得公司拿2點。迄93年10月間停業止，利得公司以上開方式，招攬連華榮投資14萬元美金、壬○○（以其妻謝彩雲名義）投資6 萬元美金、己○○投資5千元美金之外匯保證金交易。
二、陳泉源、庚○○、乙○○復超出前開與癸○○等人共同非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯意聯絡範圍，另共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意聯絡，先於93年1 月13日，由陳泉源負責聯繫，透過不知情之英屬維京群島商動點管理顧問有限公司臺灣分公司（下稱動點公司）居間聯絡，以徐益彬名義，購買一虛設之Austar UnitedLimited（91年11月9 日依汶萊法律註冊，下稱奧斯塔公司），並由庚○○命不知情之利得公司行政職員甲○○繕打其等捏造之「奧斯塔聯合金融集團貨幣套利避險方案」，內容包含奧斯塔基金88年第一季至93年第一季獲利績效、投資報酬率、平均獲利概況表等不實資料後，由乙○○分別持以向己○○、丁○○與吳昌翰夫妻佯稱：奧斯塔公司乃歷史悠遠、業務遍布全球之績優公司，該公司發行之奧斯塔基金是一種套利基金，半年一期，每月計息，到期後保證取回本金，其本身曾投資奧斯塔基金半年，利潤優渥，已實際取回本利，利得公司現已募得五百萬元美金投資奧斯塔基金云云，使己○○、丁○○與吳昌翰陷於錯誤，誤認奧斯塔公司確實存在且有營運，而奧斯塔基金為該公司合法募集之基金，因此簽署「管理外幣交易帳戶協議書」，並各匯款10萬元美金（己○○）、25萬元美金（丁○○與吳昌翰，分為二筆，93年5月7日丁○○匯款20萬元美金；93年5月14吳昌翰匯款5萬元美金）入香港上海匯豐銀行000000000000號帳戶，作為購買奧斯塔基金之用，而均受有損害。庚○○等人則自上開香港上海匯豐銀行帳戶先後於93年5月3日、5月10日，各匯款59,993.99元美金、59,994.04 元美金至乙○○香港上海匯豐銀行臺北分行帳戶、93年5月18匯款6萬元美金至其等借用之人頭張金洲（另案由檢察官偵查中）國泰世華商業銀行臺中分行帳戶，供其等花用，並恃以為生。嗣己○○接獲中匯公司負責人通知乙○○因與客戶有金錢糾紛已離職，發覺有異，便以測試基金自主性為由，向乙○○要求提前解約，乙○○等人遂於93年5月12日，自上開香港匯豐銀行帳戶匯款96,974.04元美金至己○○荷蘭銀行松山分行。丁○○與吳昌翰則係於93年10月間半年期限即將屆滿時，發現帳單有異，且遲遲未能領回本金，而依乙○○所交付之奧斯塔公司資料去電查詢，發覺該電話為動點公司香港辦公室之電話，始知受騙，期間除曾於93年6月4日收到2,190元美金、93年8月4日收到6,094元美金之利息外，其餘本金均未取回。
三、嗣於93年12月29日上午8 時許，在庚○○位於臺中市○區○○路296 巷14號居處為警查獲，當場扣得如附表所示庚○○、乙○○所有，供利得公司非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業所用之物，而查悉上情。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送及壬○○、丁○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、事實認定
一、違反期貨交易法部分
㈠訊據被告陳泉源對於未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之事實均坦承不諱。核與證人連華榮、壬○○、己○○於法務部調查局臺中市調查站（下稱調查站）詢問時證述之情節相符，復與共同被告癸○○、丙○○於偵訊時結稱利得公司未經許可擅自經營外匯保證金交易之情形一致，並有壬○○提出以其妻謝彩雲名義與中國信託商業銀行香港分行簽訂之外匯保證金交易合約書及如附表編號⒉所示利得公司交易明細三冊扣案可資佐證。
㈡依期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生性商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所謂國內外期貨所，係指集中交易市場；至於所謂其他期貨市場，則係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品，此有證期會87年5月26日台財證㈦字第33672號函在卷可參。由此可知，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交易市場或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨。
㈢另期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，係
指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外匯保證金交易，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證金契約時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易、⑵未來期間履約特性、⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法槓桿保證金契約之要件，任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，均應受期貨交易法之規範，有上開函釋可憑。
㈣再所謂期貨經理事業，係指以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易。簡言之，即代客操作；而所謂期貨顧問事業，則係指招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易，此亦有上開函釋可考。
㈤本件依連華榮、壬○○、己○○於調查站所陳述其等進行外匯保證金交易之方式，及共同被告乙○○於本院審理時所自承：客戶在利得公司進行外匯保證金交易，沒有實際交割，買的是一個選擇權，視將來盈虧來作平倉，如果保證金不足就會強制平倉等語，足見被告二人所經營之外匯保證金，具有前述⑴以保證金交易、⑵未來期間履約特性、⑶每日結算損益之期貨交易特有結算制度，參諸上開說明，自屬期貨交易法所規範之期貨交易；另由共同被告癸○○、丙○○於偵訊時一致證稱：利得公司所經營之外匯保證金是屬於期貨衍生商品，屬於期貨範疇等語益明；故被告等人所經營之外匯保證金自屬於期貨交易，堪予認定。另利得公司除招攬客戶開設中國信託商業銀行香港分行帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單交易外，更有接受客戶委託全權代為操作之事實，業據癸○○、丙○○證述在卷，亦為共同被告庚○○、乙○○二人所是認，被告此部分之自白，與事實相符，其有未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之犯行，洵堪認定。
二、常業詐欺部分
訊據被告陳泉源對於涉犯常業詐欺之犯罪事實，亦自白不諱，且查：
㈠被害人己○○、丁○○與吳昌翰經由共同被告乙○○之推銷，而各匯款10萬元美金、25萬元美金購買奧斯塔基金一節，業據⑴己○○於調查站及偵訊時證稱：93年3 月初，丙○○打電話遊說伊投資外幣保證金交易，後來是乙○○來代開中國信託帳戶，開戶後伊匯了105,000 元美金進去。之後乙○○又向伊推銷奧斯塔基金，說此基金是以每半年為一期，獲利比國內定存還要優渥，乙○○並從伊帳戶內扣款10萬元美金投資奧斯塔基金，伊每月都有收到對帳單，帳戶內的資金均有增加，伊曾向乙○○詢問為何對帳單上沒有載明伊姓名，乙○○表示因為奧斯塔基金是私募基金，所以沒有登記投資人姓名。不久後伊接到中匯公司負責人電話，說乙○○在外與客戶有金錢糾紛已離開中匯公司，便很緊張想要趕快索回投資款項，於是依照中匯公司負責人教的方法，假裝要測試基金自主性，向乙○○表示要解約，乙○○在伊催促下，於93年5 月12日將10萬元美金扣除3%手續費匯款96,974元到伊荷蘭銀行帳戶，最後伊還是有向乙○○追討回3%之三手續費；⑵丁○○於本院94年度金訴金字第28號案件審理時證述：91年間乙○○打電話向伊招攬業務，因此認識，當時乙○○在利基公司，伊透過乙○○購買利基公司銷售之基金，那次投資18萬元美金有實際取回本利。93年1、2月時，乙○○離開利基公司到中匯公司，伊又委託乙○○在中匯公司操作外匯保證金交易。93年5 月間，乙○○向伊表示利得公司前老闆經營不善，現由乙○○及其夫庚○○接手管理，乙○○並向伊推銷奧斯塔基金，她說奧斯塔基金是套利基金，與先前在利基公司投資的基金型態一樣，她還說利得公司已募得500 萬元美金投資奧斯塔基金，伊於是簽訂管理外幣帳戶協議書，並先後匯款20萬元美金、5 萬元美金購買奧斯塔基金，期間曾於93年6 月4 日收到2,195 美金、93年8月4日收到6,094 元美金之利息。93年10月間，伊發現所投資之奧斯塔基金有異樣，因為當時乙○○已經被關，伊就打電話問庚○○，問庚○○投資奧斯塔基金有無領回，庚○○說有取回部分，還說應該不會出問題。期滿後由癸○○幫忙辦理出金手續，但沒有領到任何錢，癸○○手機也關機，只用電子郵件表示有任何問題去找庚○○及乙○○。伊根據乙○○所留的奧斯塔公司電話號碼打電話過去詢問，對方說他們是動點公司香港辦公室，至此伊才知道被騙了等語綦詳。並有己○○提出之中國信託商業銀行香港分行匯款指示、奧斯塔貨幣套利避險方案、奧斯塔基金對帳單含信封，丁○○提出之管理外幣交易帳戶協議書二份、奧斯塔基金對帳單含信封，以及中央銀行外匯局93年12月8 日台央外捌字第0930055053號函檢附之匯往國外受款人明細資料、國外匯款人匯入明細資料各一份在卷可稽，顯示丁○○於93年5月7日，匯款20萬元美金至香港上海匯豐銀行000000000000號Austar United
Limited之帳戶；而該帳戶則於93年5月3日匯款59,993.99元美金、93年5月10日匯款59,994.04元美金至被告乙○○香港上海匯豐銀行臺北分行，93年5 月12日匯款96,974元美金入己○○荷蘭銀行松山分行，93年5月18匯款6萬元美金入張金洲國泰世華商業銀行臺中分行。
㈡奧斯塔公司係於91年11月9 日，依汶萊法律設立之公司，利得公司於93年1 月13日，透過動點公司居間聯絡，購買該已成立之奧斯塔公司，當時利得公司方面之聯絡人為被告陳泉源，利得公司負責人徐益彬之資料，亦是被告陳泉源提供，有動點公司負責人葉素伶先後於93年12月17日、94年12 月9日出具之二份函文附卷可佐。奧斯塔公司既係於91年間始成立，且於93年初即由利得公司購買，則共同被告乙○○向己○○、丁○○與吳昌翰所稱：奧斯塔公司乃歷史悠遠、業務遍布全球之績優公司云云，顯屬不實，而其所提供之「奧斯塔聯合金融集團貨幣套利避險方案」內容所載該公司自88年第1季至93年第1季之基金獲利績效、投資報酬率、平均獲利概況表等，亦為捏造甚明。且利得公司既係由被告陳泉源聯絡動點公司購買奧斯塔公司，以被告陳泉源在利得公司服務，職列顧問職務，復與共同被告庚○○具有姻親關係，則被告陳泉源對奧斯塔公司已由利得公司買下，根本未發行招募奧斯塔基金等情，實無不知之理。
㈢又利得公司登記負責人徐益彬最高學歷為屏東家商畢業，退伍後與生母賴珈樺在南部生活，90年間搬到埔里與父親徐文俊同住，並以推銷信用卡及打零工為生，93年7 月18日因車禍死亡，車禍前之工作為園藝造景工人等情，業據徐文俊於調查站證述在卷。依徐益彬之學經歷及居住地點，顯不可能設立利得公司或實際負責公司經營，其應僅係掛名之登記負責人。又依證人甲○○於本院94年度金訴字第28號案件審理時證述：92年11月，伊到利得公司應徵，是由庚○○面試，當時公司只有庚○○、陳長旺（即被告陳泉源）與伊三人，庚○○是經理級主管，陳長旺是顧問，陳長旺就是到庭的戊○○（即陳泉源）。乙○○是在93年農曆過年後進入公司擔任總經理，癸○○、丙○○是乙○○同時帶進公司的。公司經營業務有外匯保證金交易及奧斯塔基金，外匯保證金交易部分，主要是由庚○○及乙○○負責，奧斯塔基金部分，陳長旺有幫員工上過課，但他講的沒有人聽得懂，後來改由庚○○幫員工上課，上課的目的就是教員工如何向客戶推銷奧斯塔基金。卷內奧斯塔基金的宣傳資料，是庚○○拿其他基金叫伊照樣打字，打這些資料是要推廣業務時拿給客戶用的，奧斯塔基金對帳單上面的英文圓章是庚○○叫伊去刻的，對帳單也是庚○○封好叫伊拿去寄，陳長旺曾拿給一張收據叫伊付錢給動點公司。93年10月間，庚○○告訴伊登記負責人徐益彬過世公司要收起來，伊在利得公司上班期間，只有看過徐益彬一次。及證人丙○○於該案審理時所證稱：伊在利得公司任職期間大約是93年4月到9月，擔任副理，工作內容是拜訪客戶推銷外匯保證金交易，公司決策階層為副總庚○○、總經理乙○○及陳顧問，陳顧問就是在場的戊○○。乙○○是伊之前中匯公司的同事，乙○○介紹伊到利得公司上班，癸○○也是一起從中匯公司離開到利得公司上班等語。益徵徐益彬僅係利得公司掛名之登記負責人，實際負責公司經營決策者為被告陳泉源及庚○○、乙○○2人。
㈣綜據上述，被告陳泉源及共同被告庚○○於利得公司設立登記前，即已在利得公司任職，並由庚○○負責面試新進員工，且利得公司係由被告陳泉源出面聯絡動點公司買下奧斯塔公司，被告陳泉源對奧斯塔公司已被利得公司買下實際上並未發行招募奧斯塔基金應有所知，足見被告陳泉源確有與庚○○、乙○○共同以投資奧斯塔基金為詐術，詐騙己○○、丁○○與吳昌翰款項，並賴以為生之犯罪事實。被告自白犯罪，亦與事實相符，此部分事證明確，其常業詐欺犯行亦堪認定。
貳、論罪科刑
一、新舊法比較部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第340條之常業詐欺取財罪，法定刑得併科銀元5萬元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第三百四十條常業詐欺取財罪所得併科之罰金刑，最高為新臺幣十五萬元、最低為新臺幣一千元，然依被告行為時之刑罰法律，依修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑，最高為銀元五萬元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣十五萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律，較有利於被告。
㈡被告行為後修正公布之刑法，刪除第340 條常業詐欺罪之規定。刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將被告原屬常業犯之多次詐欺取財犯行分論併罰，合併計算其法定最高本刑的結果，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，適用被告行為時之刑法第340 條常業詐欺罪規定論罪，對被告較為有利。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，予以論處。
㈣又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，亦同此旨）。而修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定固有修正，惟就本案被告共同所為常業詐欺取財犯行而言不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。另刑法第47條關於累犯之規定雖有文字更動，然於本案具體適用結果，該條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第47條第1項規定論處。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之罪，及刑法第340 條之常業詐欺罪。
三、期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），因此被告先後經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，僅各成立單純一罪。
四、刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度台上字第494 號判決意旨參照），是被告雖同時有未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，亦無想像競合規定之適用。
五、被告陳泉源就上開非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業行為部分，與庚○○、乙○○、辛○○、癸○○、丙○○及其他二名不詳姓名年籍之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔；就上開常業詐欺行為部分，與庚○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
六、被告陳泉源曾89年間，因賭博案件，經法院判處有期徒刑 4月確定，甫於89年5 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
七、爰審酌被告非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業之行為，足以危害社會金融交易秩序，其等常業詐欺所得高達35萬元美金（己○○10萬元美金、梁瓊芳與吳昌翰25萬元美金），惟犯後已能坦承犯行，尚具悔悟，且己○○部分之贓款已歸還，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
八、又被告所犯上開之罪，因其犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款之減刑條件，均應減其刑期二分之一，併定應執行之刑。
九、扣案如附表所示之物，均屬被告及共同被告庚○○、乙○○所有供利得公司非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業所用之物，業據共同被告庚○○、乙○○供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第340條(修正前)、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第10條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　15　　日刑事第六庭 審判長法 官　洪俊誠
法 官 林念祖
法 官 高英賓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 司立文
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　 　月　　15　　日附表
1、客戶資料三冊（扣押物編號壹-1.2.3）。
2、利得公司交易明細三冊（扣押物編號貳-1.2.3）。
3、徐益彬中國信託商業銀行中港分行存摺、金融卡，利得公司
中國信託商業銀行中港分行存摺、利得公司玉山商業銀行大
墩分行活期存款存摺、國外部外匯存款存摺（扣押物編號參）
4、光碟五片，內容包含：利得公司九十三年上半年業績分組競
賽公告、金融商品經紀商成立企劃案、員工名冊及薪資條、
如何讓客戶見你一面、電話複訪術、考績表等。
附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
刑法第340條
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併
科5萬元以下罰金。