95年度易字第290號｜刑事：賭博｜裁判日期：95 年 09 月 20 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第290號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　辛○○ 樓丁○○ 壬○○ 上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第 13826號），本院判決如下：主文辛○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「雙人座跑馬機臺」壹臺、「大舞臺」貳臺、「金象王」貳臺、「麻將臺」壹臺（以上均含IC板）及代幣貳仟柒佰柒拾伍枚，均沒收。丁○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物，沒收；又共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物，沒收。壬○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表二至四所示之物及中獎公告說明壹張，均沒收。犯罪事實一、緣丙○○ (另由本院以九十四年度易字第一九二一號判處罪刑在案，現由臺灣高等法院臺中分院審理中)明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未向相關主管機關申請辦理營利事業登記證，並基於賭博之犯意，自民國九十四年九月十日起，在臺中縣豐原市○○路八四六號其經營之「麻吉便利商店」之公眾得出入之場所擺設電子遊戲機「雙人座跑馬機臺」一臺（起訴書誤載為二臺）、「大舞臺」二臺、「[金象王」二臺、「麻將臺」一臺，與不特定成年已滿十八歲之人對賭，經營電子遊戲場業，並僱佣具共同犯意聯絡之乙○○ (已先行審結)在現場，負責為客人兌換代幣、洗分、兌換現金及密室控管等工作。渠等所為之賭博方式係由賭客先行選定賭博機具並將現金交予店員乙○○，由渠等依十比一比例換取代幣後，再利用前揭電動賭博機具進行對賭，而以是否押中決定輸贏，如押中即可得數倍不等之分數，如未押中則所押注之分數消失，賭客不願再把玩前揭機具，即得以該等機具上所剩餘之分數向乙○○要求洗分以換取現金。嗣於九十四年九月二十三日晚間，庚○○ (原名黃俊傑，已先行審結)、辛○ ○分別向乙○○兌換代幣後，並經由乙○○按下按鈕打開上開商店之密室，二人在密室中，把玩雙人跑馬電子機臺玩賭時，為警當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機臺（均含IC 板）、帳單十七張及代幣二千七百七十五枚。二、丙○○、丁○○與綽號「宏達」真實姓名年籍不詳之成年人，均明知渠等未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未向相關主管機關申請辦理營利事業登記證，共同基於犯意聯絡，以由「宏達」負責提供電子遊戲機，丙○○負責提供其所經營位於臺中縣豐原市○○路八四六號之「麻吉超商」之公眾得出入之場所，並僱用丁○○在該超商擔任店長負責現場管理及作帳之方式，自九十四年十月一日起，共同在該便利商店內，擺設電子遊戲機「魔法球」一臺、「超級大舞臺」二臺、「跑馬臺」一臺、「滿貫大亨」一臺，與不特定已滿十八歲之人對賭，經營電子遊戲場業，丙○○並僱用具共同犯意聯絡之癸○○( 已先行審結)及另二位姓名不詳之成年人擔任店員，負責為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作。渠等所為之賭博方式係由賭客先行選定賭博機具並將現金交予現場當班店員癸○○等，由渠等依十比一比例換取代幣後，再利用前揭電動賭博機具進行對賭，而以是否押中決定輸贏，如押中即可得數倍不等之分數，如未押中則所押注之分數消失，賭客不願再把玩前揭機具，即得以該等機具上所剩餘之分數向癸○○等當班店員要求洗分並兌換現金。嗣於九十四年十月十四日二十時許，適戊○○、甲○○及己○○在上開商店密室內把玩電子機臺玩賭時，為警查獲，並扣得如附表一所示之物。三、丙○○明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟未向相關主管機關申請辦理營利事業登記證，自九十四年十月二十九日起，與其所僱用姓名不詳之店長、店員等，共同基於犯意聯絡，在公眾得出入之場所即臺中縣豐原市○○路八四六號其經營之「麻吉便利商店」內，擺設電子遊戲機具「變異體鋼珠臺」五臺( 即「世界盃」一臺、「景品」二臺、「夢幻精靈」一臺、「ＪＡＷＳ」一臺)，而共同經營電子遊戲場業，嗣並僱用具共同犯意聯絡之店員壬○○，自九十四年十一月十一日十五時起開始擔任當班店員，兼負責為客人兌換代幣等工作。嗣於九十四年十一月十一日十八時三十分許，為警在上址當場查獲，扣得丙○○所有如附表二至四所示之上開電子遊戲機具、ＩＣ板、機具內代幣一百九十三枚及中獎說明公告一張。二、案經臺中縣警察局豐原分局、東勢分局、大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丁○○固對於其於上揭時地擔任店長及警察有於上揭時地查獲等事實坦承不諱；被告壬○○固對於其有於上揭時地擔任店員為警查獲之事實供承不諱，惟被告丁○○矢口否認有何共同賭博及違反電子遊戲場業管理條例犯行；被告壬○○矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，被告丁○○辯稱：伊不知至店內把玩電子遊戲機之人所餘分數是否可兌換現金云云；被告壬○○辯稱：伊只負責便利商店商品之販賣，且伊事前不知店內擺設有電子遊戲機，直至在警察局時伊才知店內有電子遊戲機云云。經查： (一)被告辛○○經本院合法傳喚雖未於審理中到庭，惟上揭如犯罪事實欄一部分所示犯罪事實，業據被告辛○○於警詢及偵查中供承在卷，核與證人乙○○於警詢及偵查中證述情節相符，並有卷附之照片、評鑑通過電子遊戲機名錄、現場圖、職務報告及如犯罪事實欄一所示之扣案物可資佐證，足認被告辛○○於警詢、偵查中自白於上開時地玩賭時為警當場查獲之自白，堪可採信。 (二)上揭如犯罪事實欄二部分所示之犯罪事實，業據證人即共同正犯癸○○於九十五年七月十八日審理中結證：「 (臺中縣豐原市○○路八四六號麻吉超商，你在那裡服務時，店長是誰？)丁○○。」、「 (面試時，何人向你面試？)丁○○。」、「 (丁○○有無告訴你負責店內什麼工作？)便利商店和電子遊戲機。」、「 (電子遊戲機部分，有無叫你要怎麼管？)沒有。他說要換錢給客人和洗分。」、「 (電動玩具部分，何人做帳？)我不知道。不是我做的。」、「 (如何洗分？)裡面有一個按鈕，按下去就好了。洗分後，先換代幣再換錢。」、「 (你剛去時，是誰教你工作？)丁○○。大概實習了三天。」、「 (工作內容？)機臺洗分、結帳、兌現錢幣。」、「 (洗出來的分數，可以換錢嗎？)可以。」、「 (拿代幣換錢，那些錢要向誰拿？)交班時，就直接有錢放在那裡，以便供客人換，我不知道跟誰拿。」等語；核與證人即共同正犯丙○○於同日審理中結證稱：「 (是否認識丁○○？)認識。」、「 (麻吉超商，丁○○擔任何職務？)店長。」、「 (店長需要管理店內何事？)超商算帳。」、「 (是否需要幫忙管理電子遊戲區？)缺人時，要代班。」、「 (電子遊戲區由何人做帳？)店長丁○○有幫忙做帳。」、「 (麻吉超商是否有裝監視器？監看螢幕設在何處？)有設監視器。監看螢幕不是設在賣場收銀，就是設在賣場辦公室。」、「 (賣場辦公室是否指店長辦公室？)是的。」、「 (一個店會有幾個員工？)三班，一班一個員工。」、「 (店長是否是看哪裡有事情就要負責？)是的。整個店都是店長負責。」等語；及被告丁○○於警詢中供承：警察查扣之電腦機組是作為監視賣場及「密室電玩」所用，警察在伊辦公室查扣之帳單係伊所製作，帳單上流水號 (A)係每次投幣數量，(B)為洗出代幣數量等語相符。再上揭如犯罪事實欄二所示電子遊戲機係綽號「宏達」之人所寄放經營，亦經證人丙○○於警詢及偵查中供明在卷 (見豐警刑字第○九四○○○六九○二號卷第二○頁、九十四年度偵字第一六八六三號偵查卷第二三頁)。參之，證人癸○○係於其上開犯行判決確定後，始以證人身分於九十五年七月十八日說出實情，衡情其當無甘冒偽證罪責，誣陷被告丁○○必要，客觀上自較為可採。此外，復有如附表一所示扣案證物可資佐證。從而，被告丁○○確有如犯罪事實欄二部分所示犯行，已足認定。至證人己○○、甲○○、戊○○於警詢中雖均證稱因伊未曾贏過，故不知所贏分數如何兌換云云，既不足以據為有利於被告丁○○之認定，且渠三位證人所證復均有圖卸自己公共場所賭博犯行之虞，益難據為有利於被告丁○○之認定，附此指明。 (三)被告壬○○於警詢中先係辯稱：伊剛到職，店長是何人伊不知道，警察查獲時，店長及丙○○均不在場，但隨後均有到場，店長雖亦有到場但伊未告訴警察該人即為店長云云；於準備程序中辯稱：當天伊是「下午三時左右去應徵」，伊還在學收銀就被警察查獲，伊是向叫「○○強」之店長應徵，但是另一個叫「黃俊明」之店長教伊如何算錢。且伊不知店內有擺設本案遭警查扣之電玩云云 (見本院卷第一宗第二五五-二五六頁)：於本院九十四年度易字第一九二一號審理中先係辯稱：店內沒有擺設電子遊戲機臺云云，旋又當庭辯稱：警察查獲之機臺是在店內後面的房間查獲，伊不知機臺擺設在該處何用，也不知機臺內有無插電，「本案查獲時警察帶伊至店內後面時，問伊機臺有無插電，伊當時看到機臺確實有插電」，所以警詢中向警察供稱有插電。另伊在警詢中之所以供稱代幣是由店長兌換是因警察先問店長說是否店長兌換，店長說是，警察再問伊說是否知悉，伊才回答代幣是由店長代換，店長叫「○○強」，伊薪資是一個月一萬八千元，機臺部分伊沒有談到云云 (筆錄影本見本院卷第一宗第二二九至二三○頁)；嗣於九十五年七月十八日審理中又辯稱：伊是在為警查獲當日「上午約十點多向店長『○○強』應徵」，薪水每月二萬元，店長沒有說做什麼工作，「下午就叫伊去上班」，至於伊之前為何說店長叫蔣文偉，伊忘記了云云 (見本院卷第二宗第四七頁)；嗣於同年九月六日審理中竟又辯稱：當天伊是早上應徵，「下午四時」上班，應徵之前店長或丙○○沒有帶伊在店內看一下，店內伊僅去過收銀、冰箱等所在位置，其餘伊均沒去過。伊當日下午四時並非正式上班，算實習，還沒有領錢，也沒有說要給伊錢。當天伊下午四時左右到店工作，約六時警察就來了，伊應徵時丙○○並沒有告訴伊要管理電玩，店長也沒有說，且「店內之機臺伊是到了警察局才看到」。伊當班期間，「丙○○及店長均有」在店內云云。核被告壬○○所辯，先後反覆不一，顯有避重就輕情形，已難遽信。況被告壬○○於警詢中自承：伊係於九十四年十一月十一日十五時許開始擔任櫃檯店員，「警方查獲本案電玩時，電玩有插上電源營業，店長未交待伊限制他人把玩電玩，所以任何人均可把玩」。警察到場查獲當時店長及丙○○均不在，隨後店長有到場，但伊未告訴警察該人即為店長，丙○○之後也有到現場等語 (見豐警偵字第○九四○○○七四八○號警卷第十六至十七頁) ；於偵查中自承：伊薪水是二萬加一千元的全勤 (獎金)，伊是向店長「蔣文偉」應徵等語 (見九十四年度偵字第一八七二八號偵查卷第十六頁)，核與證人丙○○於九十四年十一月十二日偵查中結證稱：麻吉便利超商是由店員負責兌換代幣，但壬○○是昨日才上班，還沒有兌換過等語；於審理中結證稱：「 (臺中市○○市○○路八四六號麻吉便利商店，你是實際負責人？)是的。」、「 (在場壬○○是否認識？)是我請的店員。」、「 (當初是你面試的嗎？)不是。是店長面試的，我有去店裡看過他。」、「 (他在店裡負責什麼工作？)補貨和收銀。」、「 (電子遊戲區是誰管理？)當班店員管理。」、「 (壬○○當班時是否需要管理電子遊戲區？)是的。」、「 (僱用店員時，是否會告知店員需要管理電子遊戲區？)會。」、「 (壬○○是否知道自己需要管理電子遊戲區○○○道。」、「 (你在警詢中說壬○○有負責換代幣，是否實在？)實在。」、「 (當班店員，管理電子遊戲區需要負責什麼事情？)換代幣。」等語情節相符。此外，復有卷附之機臺照片、現場平面圖、警察職務報告及如犯罪事實欄三所示扣案證物可資佐證。參之，警察查獲本案時店內既僅有一位店員即被告壬○○在店內，衡情，被告壬○○如不知店內有該等機臺，亦不負責電玩部分之管理，則扣案電玩何須插電營業？丙○○及店長又豈能放心讓被告壬○○一人在店內？益證被告壬○○所辯顯悖常情，不足採信。 (四)綜上所述，被告辛○○、丁○○、壬○○犯行，均堪認定。二、有關新舊法比較適用之理由： (一)查，被告等行為後，刑法第二條、第十一條、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第四十一條、第四十二條、第三十八條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且： 1、修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。 2、修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第二百六十六條賭博罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，係以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 3、修正前刑法第二十八條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，是此部分修正應無有利、不利於被告之問題。 4、被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布廢除，自九十五年七月一日施行，亦即刑法第五十六條廢除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較廢除前後刑法第五十六條之規定，廢除後之規定，並未較有利於被告。 5、修正後刑法第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。 6、被告於犯罪時之刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行後之規定，較有利於被告，則依刑法第二條第一項但書，應適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準。 7、被告行為時，刑法第二百六十七條之常業賭博罪名尚未刪除，依當時實務見解，刑法上之常業犯，與電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條之經營電子遊戲場業行為，均係反覆以同種類行為為目的之社會活動職業行為，是故未依規定登記而違法經營電子遊戲場業者，苟係設置賭博性電子遊戲機為其經營手段，因而併涉賭博犯行，按諸現行法律規定，自應論以刑法第二百六十七條之常業賭博罪名，優先於同法第二百六十六條第一項前段規定而為適用（最高法院九十二年度臺非字第二八七號判決意旨參照）。惟被告丁○○行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第二百六十七條常業賭博罪之規定，本件被告丁○○所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，刑法修正後，雖因常業犯已經刪除，應將所犯賭博罪分論併罰，然刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪法定最高本刑為罰金刑，合併計算結果，較原常業犯之法定刑為輕，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正後刑法第二百六十六條第一項前段而論以賭博罪。 8、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，就此部分而言，係以修正前刑法第五十五條規定較有利於被告。 (二)本次修正前後刑法之規定，對被告丁○○而言，雖利弊互見，惟按犯罪後刑罰法律修正後新舊法比較適用，於實務上計有下列原則：(1)比較新舊法，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形, 綜合其全部之結果而為比較, 再適用有利於行為人之法律處斷 (最高法院八十八年臺上字第五八四○號裁判參照)。(2)須行為時法與裁判時法均有處罰，始有刑法第二條第一項之比較適用新、舊法（最高法院八十八年臺上字第七○一三號裁判參照）。(3)倘新、舊法均有處罰，而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用（最高法院九十二年臺上字第四二三八號裁判參照）。(4)再者比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（最高法院八十七年臺非字第○○四號裁判參照）。本院斟酌前述各項修正情形對被告丁○○所生之影響，而為綜合比較結果，認以修正後刑法刪除刑法第二百六十七條常業賭博規定，對被告產生最有利之結果 (縱然因此而須數罪併罰)，再基於法律整體適用，不容割裂之原則，本件就被告丁○○部分自應一體適用被告行為後之法律，即九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法之相關規定，予以論處。被告辛○○部分因其所犯，雖依修正前刑法第三十三條第五款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，但因本件未對被告辛○○科予罰金最低刑，對其不生實質之影響，而依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，其易服勞役之折算標準較高，較為有利，綜其全部罪刑之比較，被告辛○○部分亦應一體適用其行為後之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。至被告壬○○部分，經綜合比較結果，因修正前易科罰金之折算標準對其較為有利，則應適用修正前刑法規定，合先敘明。三、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年臺上字第二三六四號判例意旨參照）。查，電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。本案共同正犯丙○○未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在上揭商店設置電子遊戲機供人把玩，被告丁○○、壬○○分別為受僱之店長及店員，被告丁○○且為現場負責之人，被告壬○○亦負責在現場看管並須負責為顧客兌換把玩電子遊戲機所需之代幣，業如前述。是核被告辛○○所為，係犯刑法第二百六十六條之公眾得出入場所賭博罪；被告丁○○所為係犯刑法第二百六十六條之公眾得出入場所賭博罪、違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第二十二條之罪；被告壬○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第二十二條之罪。檢察官就被告丁○○及壬○○部分，於證據並所犯法條欄雖均漏未引用違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第二十二條之罪部分，惟起訴書就該二位被告之犯罪事實之記載，既均有明確記載：丙○○在該址擺設電子遊戲機、經營電子遊戲場業；被告丁○○、壬○○均有擔任現場負責人；渠二人均有在場擔任為客人兌換代幣等工作等犯罪事實，則被告丁○○、壬○○二人違反電子遊戲場業管理條例犯行，自在本案起訴犯罪事實之內，本院自均應予以審理，附此指明。再被告丁○○與丙○○、「宏達」、癸○○、另二位姓名不詳之成年店員等，就如犯罪事實欄二所示之犯罪事實；被告壬○○與丙○○、壬○○任職時之店長、其他當班店員等，就如犯罪事實欄三所示違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定部分，均具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，被告丁○○部分應依修正後刑法第二十八條規定，論以共同正犯；被告壬○○部分應依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。又被告丁○○係以固定店面內所擺設之機臺與來店之不特定賭客透過機臺對賭，其所為之各個賭博舉動，時間密接，地點相同，以包括的評價成立一個賭博罪較為合理。再被告丁○○所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及在公眾得出入之場所賭博財物罪二罪間，為數行為（最高法院九十二年度臺非字第二八七號判決意旨參照），因修正後刑法已廢除牽連犯規定，已屬犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告辛○○、丁○○、壬○○三人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、被告辛○○於審理中雖未到庭，惟其於警詢及偵查中均直承犯行，態度尚佳；被告丁○○、壬○○均係受僱於丙○○，惟被告丁○○係擔任店長，犯罪時間十餘日；被告壬○○僅係櫃檯店員，且僅上班未及一日，及被告丁○○、壬○○二人犯罪後均矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示刑，並就被告辛○○部分及被告丁○○在公眾得出入場所賭博部分，均依修正後刑法第四十二條第三項前段規定諭知易服勞役之折算標準，及就被告丁○○所處有期徒刑部分，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，暨就被告壬○○所處有期徒刑，依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定諭知易科罰金之折算標準。且為免與刑法第四十一條第一項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。四、刑法第三十八條第三項修正前規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟此部分修正對被告而言本無有利、不利問題。且按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正後之舊法 (最高法院九十年度臺上字第四五二六號、一七三一號判決意旨參照)。上揭如犯罪事實欄一部分所示扣案之電子遊戲機臺（均含IC 板），均為當場賭博之器具；代幣二千七百七十五枚，核屬在賭檯之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項規定予以宣告沒收。至如犯罪事實欄一所示扣案之帳單十七張，核與被告辛○○所犯賭博罪無關，爰不予宣告沒收。②如附表一所示之扣案物，其中機臺、IC板及代幣、現金部分，分屬當場賭博之器具及在賭檯之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項規定予以宣告沒收。至其餘編號十九至二一、二六、二七、二八、及三一號等所示之物，則係被告丁○○之共同正犯丙○○所有供渠等共同正犯犯違反電子遊戲場業管理條例之罪及犯賭博罪所用之物，應依修正後刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。③如附表二至四所示之扣案物即機臺、IC板、代幣等物及如犯罪事實欄三所示扣案之中獎說明公告一張，均係被告壬○○之共同正犯丙○○所有供渠等共同正犯犯違反電子遊戲場業管理條例之罪所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。五、被告辛○○經合法傳喚而未到庭，本院認本件被告辛○○部分係應科罰金之案件，爰不待其到庭陳述逕行判決，附此敘明。六、公訴意旨另略以：被告丁○○、壬○○上開行為，均尚構成刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪嫌，及被告壬○○尚涉有刑法第二百六十六條之賭博罪嫌云云。惟查，(一)被告壬○○係為警查獲當日十五時許，始開始上班，直至為警查獲時止，尚無客人來店玩賭，業經被告壬○○供陳不移，核與人丙○○所證情節相符，刑法第二百六十七條常業賭博罪規定，復已刪除，自難認被告壬○○已犯有刑法第二百六十六條之普通賭博罪，又被告壬○○此部分罪嫌如成立，即與上揭經本院判決有罪部分具有牽連犯之裁判上一關係。又被告丁○○、壬○○，均係與共同正犯丙○○，在上開遊戲場利用賭博性電子遊戲機與其他賭客對賭，並藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，既未抽佣，賭客間亦無對賭，係被告等店方人員與賭客對賭定輸贏，業如前述，復查無其他積極證據足認渠等四位被告有何共同抽頭營利行為，即難認渠四人該當刑法第二百六十八條之罪。且按如認被告四人構成此部分犯罪，則渠二人均應屬以一個共同營利目的，而實施供給賭博場所、聚眾賭博、參與賭博或抽頭之各個舉動，渠等各個舉動只係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個賭博行為，是雖渠等行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博數罪名，即仍均應依刑法第五十五條想像競合犯規定，各從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院七十九年度臺非字第二○六號、第二五一號判決意旨參照）。又被告壬○○此部分犯嫌如果成立，即與上開經判決有罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，是被告丁○○、壬○○此部分罪嫌，與上開經本院判決有罪部分，既均具有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零六條，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第二十八條、刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日臺灣臺中地方法院刑事第十庭審判長法官郭瑞祥法官黃炫中法官江奇峰上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。書記官陳美年中　　華　　民　　國　　95　　年　　9 　　月　　20　　日附錄論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。刑法第二百六十六條：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院95年度易字第290號

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