95年度易字第3209號｜刑事：妨害家庭｜裁判日期：96 年 10 月 17 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第3209號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 甲○○ 共　　　同選任辯護人　吳文虎律師上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第32號），本院判決如下：主文丁○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。犯罪事實一、緣丁○○、戊○○○係夫妻關係，甲○○則係其2人之次子丙○○之配偶。丁○○明知自己係有配偶之人，甲○○亦明知丁○○為有配偶之人，詎竟各基於通、相姦之犯意，於民國93年2月16日起至6月16日止間之某日，在不詳處所，發生性關係1次，甲○○並因此懷孕，而於93年12月13日產下1子己○○。嗣因戊○○○心中起疑，經採集己○○、丙○○之DNA檢體（口腔唾液）送請博微生物科技股份有限公司（下稱博微公司）鑑定，由該公司於94年4月1日出示鑑定結果，確認丙○○與己○○間不存在血緣關係，戊○○○始確認上情。二、案經戊○○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、關於本案是否業經告訴人戊○○○宥恕：按刑法第245條第2項所稱之宥恕，係指宥諒寬恕之意，乃於通、相姦事實發生後，予以寬量不予追究之表示，但必須知悉有通、相姦之事實，且嗣後明確表示不予追究，始得謂之宥恕，如不知有通、相姦之情事，即不得謂之宥恕。而查，被告丁○○、證人戊○○○雖於93年12月16日簽訂協議書，約定：「四、乙方（指告訴人戊○○○）於甲方（指被告丁○○）履行前開義務後，乙方應將簽約日前所有臺灣臺中地方法院（含民刑事及檢察署）之案件撤回。」等語，有協議書影本1份附卷可稽。惟上開協議所定告訴人應予宥恕即撤回之案件，係指在93年12月16日簽約日前已繫屬之案件，此觀上開協議內容自明，而本案係於94年5月31日經告訴人戊 ○○○提出告訴後，始繫屬於臺灣臺中地方法院檢察署，有告訴狀暨其上所蓋臺灣臺中地方法院檢察署收狀章可資為證，則本案既係在上開協議簽約日後始發生訴訟繫屬之案件，揆諸上開協議內容，自非告訴人戊○○○於簽訂上開協議時所欲宥恕之對象，此徵之告訴人戊○○○於偵訊及本院審理中亦一再表示上開協議內容，並未及本件通、相姦事實等語自明。再者，本件通、相姦之犯行，告訴人戊○○○係於採集案外人己○○、證人丙○○之DNA檢體（口腔唾液）送請博微公司鑑定後，經該公司於94年4月1日出示鑑定結果，確認證人丙○○與案外人己○○間不存在血緣關係，始確知上情等經過，除經告訴人戊○○○所述甚詳外，復有博微公司所出具之鑑定報告在卷可稽，則告訴人戊○○○既係於上開協議簽訂後，始因他故知悉本案通、相姦情事，告訴人戊○○○自不可能於上開協議簽訂時預先為宥恕之表示。又被告2人雖一再辯稱上開協議時已將本案通、相姦事實包含在內云云，然其2人自偵訊時起，乃至本院審理中，均一再堅持否認有何通、相姦之情事，且被告2人與告訴人戊○○○間之關係，非比尋常，雙方間更已訴訟多年，糾葛甚深，而被告2人究否通、相姦，並因此生子，不惟與雙方名譽、家庭聲望關係至切，猶與雙方間之財產分配、繼承、身分名份等牽涉難分，其重要性，不言可喻。設若被告2人確曾於本案審判外自白本件犯行，並以之為基礎與告訴人戊○○○協商和解，衡諸雙方間之訴訟往來經驗，及就此所將衍生之爭端等情，被告2人或告訴人戊○○○，當無就此故而不予上開協議書中詳載，以徹底杜絕嗣後糾紛之理。況據被告2人於偵訊及本院審理中委託選任辯護人具狀表示：「有關告訴人與被告丁○○所簽定「協議書」乙節：查告訴人前經捏控被告妨害家庭一節，實屬子虛，在偵查中告訴人曾要求以1 億多元和解，但為被告拒絕。但該案經檢察官偵查後，認係烏有而為不起訴之處分，但稍後告訴人又以被告傷害等罪提出告訴並提起附帶民事訴訟，而請求賠償新臺幣2百萬元，在告訴人夥同多人壓力下，被告為家庭和諧，告訴人能返家團聚，被告乃同意相當於4千萬元之條件與告訴人達成協議。」等語（本院卷㈠第181-182頁、95年度偵續字第32號卷第 26頁），亦足認本案通、相姦情事確非上開協議範圍所及。據上，本案確未經告訴人戊○○○予以宥恕，是被告2人辯稱本案已經告訴人戊○○○予以宥恕云云，尚不可採。二、關於證人戊○○○採集之案外人己○○DNA檢體（口腔唾液）之證據能力：㈠按關於違法取得證據之排除法則，我國法僅於刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即僅認公務員非法取證，始生證據排除之效果。是私人間之非法取證，依上開立法例之反面解釋，自不生證據排除之效果。故本件證人戊○○○採集案外人己○○DNA檢體（口腔唾液）前，雖未經案外人己○○之父母即證人丙○○、被告甲○○之許可，或事後補徵得其等之同意，而有未洽，惟據上開說明，上開案外人己○○之DNA檢體（口腔唾液），於本案審判程序中，尚不生證據排除之效果，自有證據能力，故被告2人辯稱該檢體無證據能力等語，要屬誤會。㈡又縱認本案中應採私人違法取得證據之排除法則。然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（最高法院94年度臺上字第1361號、94年度臺上字第536號判決要旨可資參照）。上開最高法院判決要旨，雖係以公務員之公權力行使為規範對象，惟其所揭示之比例、權衡法則，就對於私人違法取得證據之排除法則，非不可於加以援引適用。而本院經審酌本案被告2人被訴通、相姦犯罪之特質（犯罪具高度隱密性，行為雙方多具利害一致之關係、直接證據蒐集不及、最低法定刑度即為有期徒刑及社會非難性等），被告2人、選任辯護人及公訴人於本院審理中所為攻擊、防禦方法及主張，認有鑑定比對被告2人及案外人己 ○○親子關係之必要，爰於鑑定前著手搜集相關檢體（法院蒐集鑑定資料之職權行使，參見下述），然關於案外人己○○之部分，因案外人己○○於案發後即為被告2人送往大陸地區，迄今未回，已無從由本院予以重新勘驗採樣，嗣再經本院函請財團法人海峽交流基金會轉請海協會代轉大陸地區福建省泉州市公安局派員協助採樣，亦經財團法人海峽交流基金會於96年4月3日以海隆（法）字第0960009807號函覆稱：「本案經函請大陸方面協處，頃獲泉州市公安局於本年3 月16日以泉公都Ｄ【2007】3號函復，略以經永春縣局多次派員與曾秀安（己○○的外婆）進行溝通，但遭渠拒絕，不予配合。」等語，有上開財團法人海峽交流基金會函文在卷可查，亦無從再自案外人己○○之身體採集適當檢體；嗣另經本院再向案外人己○○就診過之相關醫療院所即鄭俊智診所、林昆海內兒科診所、曾耳鼻喉科、光田綜合醫院、中國醫藥大學附設醫院、權霖婦產科診所及國內臍帶血保管處所即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、大展生命科技股份有限公司再生緣生物科技股份有限公司、財團法人信望愛臍帶血基金會、祈福生物科技股份有限公司台灣永生細胞股份有限公司、生寶生物科技股份有限公司、訊聯生物科技股份有限公司等函調有無其他可供進行DNA比對之案外人己○○ 之檢體等資料，然均無所獲，有鄭俊智診所96年3月8日函、林昆海內兒科診所96年3月15日函、曾耳鼻喉科96年3月11日函、光田綜合醫院95年3月31日（96）光醫事字第9600220號函、中國醫藥大學附設醫院96年4月10日院基因字第0960401414號、96年5月2日院管檔字第09 60501727號函、權霖婦產科診所96年4月28日（九六）權霖診字第005號函、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年3月7日臍血（96）第110號函、大展生命科技股份有限公司96年3月12日（96）大展行字第0002號函、再生緣生物科技股份有限公司96年3月8日緣管（發）字第960003號函、財團法人信望愛臍帶血基金會96年3月12日函、祈福生物科技股份有限公司96年3月12日（96）祈福發字第0001號函、台灣永生細胞股份有限公司96年3 月14日永字第960301號函、生寶生物科技股份有限公司96年3月13日生寶證字第960302號函、訊聯生物科技股份有限公司96年3月14日96訊字第012號函等在卷可憑；可見，本案就關於案外人己○○部分之檢體資料，除上述告訴人戊○○○採集之部分外，別無同一或其他類似之證據資料可資替代，亦即上開告訴人戊○○○採集之案外人己○○DNA檢體（口腔唾液）於本案中已具「唯一」之特別性，本院自無法捨棄不用，且證人戊○○○採集案外人己○○之DNA檢體（口腔唾液），事前或事後，雖未得被告甲○○、證人丙○○之允許，惟其於採集時，並未對案外人己○○施以強暴、脅迫或其他不法之方式，業經證人戊○○○於本院審理中到庭接受交互詰問所述甚詳，其所為對於案外人己○○之基本人權，乃至於被告甲○○、證人丙○○之親權行使等侵害程度均尚屬輕微，並兼衡之該項證據於本案訴訟之關鍵、證人戊○○○採集該項檢體時之主觀意圖、該項證據之特殊性、本案犯罪事實之特殊性、使用該項證據對於真實發現之利益，及本案已經本院就同一或類似證據進行高度、密集性之蒐集而均無所獲（本件縱經本院施以公權力，亦已無從獲取同一證據）、被告2人對於該項證據經使用後在訴訟上所將面臨之不利益程度等情況，綜合予以審酌後，仍認上開證人戊○○○所採集之案外人己○○DNA檢體（口腔唾液），於本案中應具有證據能力。㈢本件案外人己○○之DNA檢體（口腔唾液）既有證據能力，已如前述，其因此所衍生之博微公司關於案外人己○○部分之DNA檢體型別分析報告（性質上係由檢體證據之形式轉換為書面證據），及據此為鑑定資料之如後述之法務部調查局鑑定書等證據之證據能力，自不因之而受影響，亦即本案並無所謂毒樹果理論之適用，併此敘明。三、關於本院採集被告2人DNA檢體（口腔唾液）是否違反去氧核醣核酸採樣條例：㈠按去氧核醣核酸採樣條例係為維護人民安全、協助司法鑑定、協尋失蹤人口、確定親子血緣、提昇犯罪偵查效能、有效防制性犯罪，而規定性犯罪（指刑法第221條至第229條及其特別法之罪）或重大暴力犯罪案件（指刑法第271條至第273條、第277條第2項、第278條、第325條第2項、第328條至334條、第347條、第348條及其特別法之罪）之被告、或犯罪嫌疑人應接受去氧核醣核酸之強制採樣，此觀該條例第1條、第5條之規定自明。是依上開條例規定，凡性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告、或犯罪嫌疑人均應接受去氧核醣核酸之強制採樣，違反者，並得拘提強制採集之（同條例第6、7條）。至非屬性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告、或犯罪嫌疑人，法院或檢察官自非不得依個別案件之必要性，斟酌是否對之行強制採樣程序。而本院經審酌本案被告2人被訴通、相姦犯罪之特質（犯罪具高度隱密性，行為雙方多具利害一致之關係、直接證據蒐集不及、最低法定刑度即為有期徒刑及社會非難性等），被告2人、選任辯護人及公訴人於本院審理中所為攻擊、防禦方法及主張，認有鑑定比對被告2 人及案外人己○○親子關係之必要，而於鑑定前著手搜集相關檢體，並於證人戊○○○於96年6月20日本院審理中到庭結證其如何取得案外人己○○之DNA檢體，藉以形成案外人己○○證據能力部分之自由心證後，經本院合議庭當庭評議後，指定受命法官於96年6月28日依刑事訴訟法第212條、第213條等相關規定，行勘驗程序以採集被告2人分泌物、排洩物、毛髮、血液或其他出自或附著身體之物，嗣本院受命法官即依合議庭之命，於96年6月28日下午5時30分行勘驗程序，並諭知：「本件經合議庭評議後，認定本案有採集被告2 人分泌物、排洩物、毛髮、血液或其他出自或附著身體之物，以送鑑定比對親子關係之必要，因前經公訴人採樣被告2 人之檢體至今已乾掉，無法再送鑑定，且本院經遍詢被告2 人及己○○歷來相關病例及體檢等資料，亦未能獲得相類此之證物，並參考己○○經本院函請海基會轉函請海協會協助採樣，也遭拒之情事，並參酌被告2人始終堅拒採樣之情事，更可以證明上開相關鑑定結果確實與本案至關密切，為本案應調查之事項，有亟待調查之必要，且衡酌上開證物取得之特殊性，本院合議庭爰於上次審理期日裁定由受命法官依刑事訴訟法第212條、第213條等相關規定，行勘驗程式，且依此項所取得之鑑定資料為囑託送鑑定之重要證物，為勘驗鑑定採樣所必須之資料，參酌最高法院95年度台非字第102 號判決要旨，本院得以職權為之。」而強制採集被告2人之 DNA檢體（口腔唾液）等情，除如前述外，復有本院96年6月20 日審理筆錄、96年6月28日勘驗筆錄等在卷可佐。可見，本件勘驗採樣程序之進行，係依據本件個案之特別必要性，依據刑事訴訟法等相關程序之進行，與上開去氧核醣核酸採樣條例規範之強制採樣程序截然有別，難以相提並論，是被告2人及選任辯護人以本件被告2人被訴之犯行，非係該條例所定之性犯罪或重大暴力犯罪案件，不得依該條例進行強制採樣為由，質疑本院採樣程序之適法性，尚有誤會。㈡次按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。查本院就如何須對被告2人及案外人己○○進行親子關係之鑑定，已如前述，不復贅敘。而本院為便利鑑定之需要，於鑑定前著手蒐集被告2人之相關DNA檢體，嗣就被告丁○○部分函詢劉禮修眼科診所、澄清綜合醫院中港分院澄清綜合醫院、全民醫院、中國醫藥大學附設醫院等相關醫療院所，就被告甲○○部分函詢權霖婦產科診所等，以查明有無適宜檢體裨供鑑定所用，惟均無所獲，有劉禮修眼科診所94年3月9日函、澄清綜合醫院中港分院96年3月15日澄高字第962189號函、澄清綜合醫院96年3月16日澄高字第960133 號函、全民醫院96年3月29日函、中國醫藥大學附設醫院 96 年4月10日院基因字第0960401415號、96年5月2日院管檔字第0960501727號函、權霖婦產科診所96年4月28日（九六）權霖診字第005號函在卷可憑；另被告2人前於偵訊中經檢察官徵得其等同意所採集之口腔唾液業已乾掉，無法再送鑑定，亦有臺灣臺中地方法院檢察署函等在卷可稽，再被告2 人亦始終堅拒主動提供DNA檢體。顯見，本件就除對被告2人行勘驗強制採樣程序外，別無他法獲取同一或類似之證據資料，乃本院自不得不依職權採行強制處分權，而對被告2人強制採樣，是依上開說明，本件強制採得之被告2人DNA檢體，既係經本院依職權所為，自無違背法定程序可言，更不生由本院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題。四、關於證人丙○○於偵訊中所為證述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固定有明文。惟92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。否則除有同法第159條之5第1項當事人同意作為證據，第2項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據（最高法院95年度臺上字第3699號判決要旨可資參照）。本件證人丙○○於偵訊中所為之證述，並未經被告2人或其選任辯護人予以行使或得予行使反對詰問之機會，有偵訊筆錄在卷可查，被告2人及選任辯護人於本院審理中復明示反對將證人丙○○上開證述內容據為本案實體之判斷依據，即反對證人丙○○前揭證述內容具有證據能力，參照上開最高法院之判決要旨，證人丙○○上開於偵訊中之證述，自無證據能力。貳、實體部分：一、上開事實，訊據被告丁○○於本院審理中坦承其與證人戊○○○係夫妻關係，被告甲○○則係其次子即證人丙○○之配偶等情不諱；被告甲○○於本院審理中則坦承其係案外人己○○之生母，而被告丁○○、證人戊○○○分別係其公、婆等事實不諱；惟被告2人均矢口否認有何通、相姦之情事，一致辯稱：伊2人確未發生過性關係，案外人己○○係證人丙○○之親生子云云。惟查，本件經將被告2人、案外人己 ○○之DNA檢體（口腔唾液）等相關資料，送請法務部調查局鑑定結果，認：經採「人類遺傳因子DNA STR式型別鑑定法」、「累積親子關係指數CPI值驗算法」等方法，本件送驗被告丁○○、甲○○之口腔唾液檢體檢出之DNA型別列表如附件，依據遺傳法則，案外人己○○於博微公司所檢出之DNA STR式13項型別與被告丁○○、甲○○之各項相對應型別均無矛盾，經計算其CPI值為181,501以上（依據統計原理CPI值為10,000以上，即可判別為99.99%具有一親等血緣關係），因此研判案外人己○○與被告丁○○、甲○○極可能（機率99.99%以上）存在一親等血緣關係。有該局96年8月8日調科肆字第09600334270號鑑定書1份在卷可稽。顯見被告2人確曾經發生性關係，被告甲○○並因此懷孕而生下案外人己○○，是被告2人辯稱未發生過性關係、案外人己○○ 係證人丙○○之親生子云云，即非事實，不可採信。又本件被告2人於偵訊及本院審理中均否認其等曾經有過性關係，乃本院無從明確查得其等發生性關係之確切時間、地點，惟案外人己○○既係被告2人因此所生之子，且案外人己○○ 係93年12月13日出生，亦有戶籍謄本等在卷可查，則依民法第1062條第1項之規定，可資推算被告2人發生性關係之時間係在「93年2月16日起至6月16日止間之某日」。爰據此，認定被告2人發生性關係之時間、地點，分別係「93年2月16日起至6月16日止間之某日，在不詳處所」。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，洵堪認定。二、查被告丁○○、證人戊○○○係夫妻關係，被告甲○○則係其2人之次子即證人丙○○之配偶之事實，為被告2人所自承不諱，並經證人戊○○○於本院審理中到庭證述屬實，復有戶籍謄本等在卷可稽，應可認定。是核被告丁○○明知自己係有配偶之人，被告甲○○亦明知被告丁○○係有配偶之人，竟仍通、相姦之所為，分別係犯刑法第239條之通、相姦罪。爰審酌被告2人係屬公、媳關係，不知珍惜彼此緣分，並顧全家庭環境、狀況，竟仍發生性關係，並因此產下案外人己○○，不惟使其家人心痛、難堪，猶使證人戊○○○因社會、家人壓力而蒙受更重之心理創傷，且其2人犯罪後，於偵訊及本院審理中均否認犯行，態度不佳，更浪費訴訟資源，併至今尚未與證人戊○○○達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準（被告2人行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，易科罰金之折算標準原以銀元100元、200元、300元折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定為以新臺幣1,000元、2,000元、 3,000元折算1日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，自應依修正前刑法第41條前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知被告2人如易科罰金之折算標準）。又本件被告2人之犯罪時間係在中華民國96年罪犯減刑條例所定適用減刑基準日即96年4月24日之前，均合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其刑為有期徒刑3月，並諭知如上述之易科罰金折算標準。三、公訴人雖另舉證人丙○○於偵訊中之證詞，認被告2人除前述通、相姦之行為外，於93年2月16日或同年6月16日起，至同年12月13日後之某日止之期間，亦在其等位於臺中市○○區○○路37號住處被告丁○○之房間內，連續發生性關係多次。因認被告2人此部分亦分別涉有刑法第239條之通、相姦罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而本件證人丙○○於偵訊中之證述，並無證據能力，已如前述，公訴人以此為被告2人不利之佐證，已非適切。且證人丙○○於偵訊中證稱：「（檢察官問：你看過你老婆跑去你爸爸得房間跟你爸爸睡覺，你看過幾次？）2、3次。」、「（檢察官問：你看過你太太甲○○與你爸爸睡在一起是在己○○出生前或出生後？）己○○出生前就看過，出生後也看過。」、「（檢察官問：你在己○○出生以前你看過甲○○與你爸爸睡在一起共幾次？）有看到，不清楚幾次。」、「（檢察官問：己○○出生以後你有再看到甲○○與你爸爸睡在一起嗎？）看2、3、4次。」等語，就所見關於被告2人發生性關係之時間、次數，先後所述不一，且均難以特定，而佐以證人丙○○經本院以88年度禁字第162號民事裁定宣告為禁治產人時，係經本院審驗證人丙○○之心神狀況，並採用財團法人私立臺中仁愛之家附設靜和醫院對證人丙○○所為鑑定意見：「‧‧‧對地點、人物之定向感無障礙，知道是幾月幾日星期幾，但對民國幾年，無法正確回答，近期、短期及長期記憶皆有障礙‧‧‧」認其為精神耗弱之人，無處理自己事物之能力，而宣告證人丙○○係禁治產人，亦有上開民事裁定影本1份在卷可查，可知證人丙○○之近期、短期及長期記憶均有障礙，自難期能完整、特定之說明，而以為不利被告2人之依據，並憑此認定被告2人尚有多次之通、相姦行為。再者，本件被告2人既有如前述論罪科刑部分之通、相姦行為，再參之證人丙○○於偵訊中所述經過情節，嗣亦僅指同一場景而已，則是否證人丙○○所見即係本件論罪科刑之部分，亦非無疑。是本院經審酌公訴人就此部分所舉之證據資料後，認尚不足以得有不利被告2人之心證，原應為被告2人有利之認定，為其等無罪之諭知，因公訴人認被告2 人此部分犯行，與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法第239條、修正前刑法第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　17　　日刑事第14庭審判長法官陳葳法官劉逸成法官林世民上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。書記官紀俊源中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　17　　日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

臺灣臺中地方法院95年度易字第3209號

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