臺灣臺中地方法院95年度易字第92號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度易字第92號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　蕭智元律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二○三五一號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為設於臺中市○區○○街一八三號丞德機械精業有限公司（下稱丞德公司）之負責人，明知「銀、紅、銀」、「黑、紅、黑」及「銀、藍、銀」、「黑、藍、黑」三平行色帶 (面積均分別佔一：三：一，橫向環設於商品軸向中段腹側）顏色圖樣，係告訴人金統立工業股份有限公司（下稱告訴人公司）於向經濟部智慧財產局申請顏色組合商標註冊在案，專用於氣動或電動手工具套筒等商品，現仍在商標專用期間內。且明知非經商標權人之同意，不得於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，竟自民國九十二年間起，先向塋鑫有限公司訂購未標著顏色之套筒工具（工具材質之天然色澤為銀色），而後未經告訴人公司之同意或授權，在套筒工具之中段腹側標著藍色、紅色及橘色而後販賣，致相關消費者混淆誤認係告訴人公司所生產之產品，因認被告涉犯商標法第八十一條第三款未得商權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商之商標，有相關消費者混淆誤認之虞罪嫌及同法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認為被告涉有前開違反商標法之罪嫌，無非係以：㈠被告在卷附ＫＩＮＧ　ＴＯＯＬＳ商品型錄中之套筒商品上所用之藍帶或橘帶，與告訴人公司註冊第0000000、
0000000、0000000、0000000號商標
上之銀紅銀帶、銀藍銀帶、黑紅黑帶或黑藍黑帶相較，二者設色及著色置位，於外觀上相仿佛，施以普通所用之注意，應有致混淆誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標，業經經濟部智慧財產局於九十三年五月二十日，以（）智商○九四一字第○九三八○二三四四三○號函附卷可參；㈡告訴人公司代表人賴榮華曾於七十九年二月十一日就套筒工具取得專利公告號為00000000號、專利名稱為「包
含公英制規格易識別套筒組」之「新型」專利。專利範圍：「一種包含公英制規格易識別套筒組，主要包含一工具盒，內設預定數目排列之容槽；二組具有預定數目依序大小尺寸規格之套筒，而該各套筒均同軸設有一驅動孔及一螺孔於相對兩端，其中一組套筒之螺孔尺寸為公制，另一組套筒之螺孔尺寸為英制，且皆係分別置於對應大小之上述容槽內排列定位，而同組之套筒係依其螺孔之大小順序變化而於其周緣上設有尺寸標示，而每組套筒又具有至少一種規格尺寸之驅動孔安排於對應套筒，形成以驅動孔規格尺寸為分野標準之預定數目的套筒系列；其特徵在於：該各套筒之周緣預定高度分別凹設一環形淺漕，供設置一『環狀色帶』，而其中公制組之各套筒上之色帶為同一色，另英制組之各套筒上的色帶為另一同色，藉而清楚區分出公制與英制規格之套筒以利識別；而且在同一組套筒所形成之各套筒系列又設使具有不同寬度的淺槽，即每一套筒系列具有一種淺槽寬度，供設對應寬度之色帶，且使具較大規格之驅動孔的套筒系列具較寬之色帶，即使色帶寬度隨套筒系列之驅動孔規格大小而作寬窄變化，俾使用者能輕易由色帶之明顯寬窄而識別不同的套筒系列．．．．．．。」。又告訴人公司於取得前揭新型專利後，即於該年度起即生產藍、紅色帶套筒工具，嗣前揭新型專利於八十九年專利權期滿時，告訴人公司隨即於八十九年六月五日向經濟部智慧財產局申請上揭商標註冊，並於九十二年十一月一日取得○0000000、0000000
0號（顏色組合商標依序為銀、紅、銀及銀、藍、銀）商標
之註冊公告，另於同年月十六日取得○0000000、○
0000000號 (顏色組合商標依序為黑、紅、黑及黑、
藍、黑）商標之註冊公告，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務四紙及臺灣區手工具工業同業公會九十四年八月二十六函文一紙在卷可按，是藍帶及紅帶套筒工具業經告訴人公司使用二十年有餘應屬無疑，且告訴人公司於八十六年至九十二年間每年之營業總收入由二億餘元成長至四億餘元，每年花費在廣告之費用均在二、三百萬元間，有告訴人公司八十六年度至九十二年度之營利事業所得稅申報書七份附卷可稽，可見告訴人公司所生產之套筒工具，在市場上應屬高知名度之商品，從而，被告辯稱告訴人公司係在他人使用藍色及紅色做為套筒工具之著色後始申請商標註冊及伊不知侵犯告訴人公司之商標權一節，不足採信；㈢被告除使用藍帶及紅帶標章於套筒工具外，被告所販售之套筒工具商品外觀，尚有標識商標權人為溫麗蘋即被告配偶所取得「ＫＩＮＧ
ＴＯＯＬＳ」及告訴人公司於九十一年三月一日取得「ＣＨＲＯ　ＮＥＶＡＮＡ　ＤＩＵＮＭ」之註冊商標，有彩色相片三紙及「ＣＨＲＯ　ＮＥＶＡＮＡ　ＤＩＵＮＭ」之中華民國商標註冊證一紙附卷可稽，而告訴人公司另於八十九年四月十六日即取得「ＫＩＮＧ　ＴＯＮＹ」之註冊商標，而「ＫＩＮＧ　ＴＯＯＬＳ」註冊商標係溫麗蘋於九十二年一月六日始向經濟部智慧財產局申請註冊，顯見溫麗蘋係在告訴人公司使用「ＫＩＮＧ　ＴＯＮＹ」商標二年有餘後，始申請「ＫＩＮＧ　ＴＯＯＬＳ」商標之註冊，再觀以「ＫＩＮＧ　ＴＯＯＬＳ」及「ＫＩＮＧ　ＴＯＮＹ」二註冊商標之文字，僅有字句尾部之「ＯＬＳ」與「ＮＹ」之差，予人寓目印象極為近似，以異時異地隔離觀察，難謂二者商標不相似，復被告雖辯稱「ＣＨＲＯ　ＮＥＶＡＮＡ　ＤＩＵＮＭ」為套筒工具之材質即「鉻」之英文字用語，然被告巧合的使用近以於告訴人公司「ＫＩＮＧ　ＴＯＮＹ」之「ＫＩＮＧ　ＴＯＯＬＳ」註冊商標及使用相同於告訴人公司「ＣＨＲＯ　ＮＥＶＡＮＡ　ＤＩＵＮＭ」之註冊商標於同一套筒工具上，其主觀意念已令人起疑，且被告所販售套筒工具之商品包裝盒之外觀設計，其設計竟與告訴人公司商品之包裝盒如出一轍，甚且亦使用幾近相同告訴人在包裝盒上之「ＧＳ」圖樣設計，有包裝盒彩色相片二紙附卷可稽，是被告辯稱使用告訴人公司藍帶及紅帶標章係出於善意使用，不足採信；㈣被告另辯稱採用之商品外包裝盒係外國客戶所指定，惟被告所提出外國客戶下訂單之傳真文件，並不足以證明被告所採用之包裝盒設計確出於外國客戶之特別指定，尚不足據為被告有利之認定等情，為其所憑之論據。
四、訊據被告固不否認其經營之丞德公司所生產、出售之套筒工具，其套筒腹側有「藍色色帶」、「紅色色帶」、「橘色色帶」之情事，惟堅詞否認其有前揭違反商標法之不法犯行，陳稱：告訴人公司前揭商標不具識別性，而且是業界所襲用，伊從九十一年底即開始向塋鑫公司購買套筒工具上色加工，且都有打上伊公司商標或客戶商標，告訴人公司前揭顏色商標於於九十二年才聲請註冊，伊只知告訴人公司之「ＫＩＮＧ　ＴＯＮＹ」商標及「Ｔ」圖樣之商標，但伊不知告訴人公司有顏色商標等語。被告辯護人為被告辯護稱：告訴人公司商標組合有不具識別性，且其中第○0000000號
金統立紅帶標章圖商標，業由經濟部智慧財產局以九十六年九月二十九日（）智商○八○○字第○九六八○四五五○三○號商標評定書予以撤銷，被告跟塋鑫公司買銀色套筒加工販賣，並沒有黑色套筒部份，所以不會有侵害告訴人公司黑紅黑、黑藍黑的商標，另公訴人認為橘色也侵害告訴人公司商標，但橘色跟告訴人紅、藍商標不同，不會有混淆情形，又被告使用單色紅色或藍色的單色，告訴人公司使用顏色組合，不會有混淆情形，復被告經營丞德公司，在九十一年時就向塋鑫公司購買套筒加工，當時告訴人公司尚未取得商標權，沒有侵害告訴人商標權問題，且被告向塋鑫公司購買套筒已有滾色部份，並非由被告製作滾色等語。
五、經查：
㈠程序方面
⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。查告訴人公司代表人賴慶華及員工林村田於本院九十四年度易字第二三九二號案件，及臺灣高等法院臺中分院九十五年度上易字第六四五號案件所為具結所為之證述，經本院審理時提示予當事人表示意見，當事人均未有異議，揆諸前揭條文意旨，自有證據能力。
⒉按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定；又智慧財產案件審理法施行前繫屬於法院之智慧財產刑事訴訟，因當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷或廢止之原因者，經本院依行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律之規定，裁定停止訴訴者，其停止審判原因消滅，智慧財產案件審理法第十六條第一項、智慧財產案件審理法施行細則第七條第二項分別定有明文。從而，被訴侵害商標權等智慧財產權之刑事被告，自亦得以智慧財產權之授與具有瑕庛，而否認犯罪。此時，刑事法院亦應就其主張為實質之認定，不得裁定停止審判，於認定智慧財產權確有應撤銷或廢止之原因時，刑事法院得據以判斷其犯罪構成要件有無欠缺，而為有罪與否之判決。查被告及其辯護人均對告訴人公司系爭四個顏色商標是否具有識別性提出抗辯，本院對此先決問題即應自行調查、判斷，合先敘明。
㈡按所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。而立體、顏色及聲音商標這些特殊型態的商標，與一般傳統商標不同之處在於一般消費者通常不會將其視為區別商品或服務來源的標識，而將其視為商品的本身、提供商品實用的功能或裝飾性的形狀或圖樣。這些特殊型態商標識別性的判斷應考慮消費者的認知、商品的特性及相關消費市場使用的情形等因素，因為只有依消費者的認知，會將其作為區別商品或服務來源的標識，才具有識別性，此參諸經濟部九十三年六月十日經授智字第○九三二○○三○六一○號令訂定發布之「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於前言及顏色商標意義之說明甚明。而金統立公司註冊之系爭黑藍黑商標及系爭黑紅黑商標，均係以顏色組合商標申請，圖樣實際使用顏色各為黑、藍、黑及黑、紅、黑三平行色帶，均分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側，指定使用於「氣動或電動手工具套筒」（均為九十二年十月十六註冊、商標註冊號各為第○0000000號、000
00000號）；又金統立公司註冊之系爭銀藍銀商標及系
爭銀紅銀商標，則均係以顏色組合商標申請，圖樣實際使用顏色各為銀、藍、銀及銀、紅、銀三平行色帶，均分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側，指定使用於「手動操作手工具套筒」（均為九十二年十月十六日註冊、商標註冊號各為第00000000號、000000
00號）等情，有商標註冊證四紙（見偵查卷第三六頁至三
九頁，及偵查卷第一三七、一三八頁）在卷可憑。依此可知，金統立公司註冊之前揭四個商標具有：「顏色組合」（即須由上而下各按黑、藍、黑；黑、紅、黑；銀、藍、銀；銀、紅、銀以平行色帶排列方式之顏色組合）、「組合比例」（即上開三種顏色，均須各以佔一：三：一之比例面積予以組合）、「圖樣位置」（即均須在橫向環設於套筒軸向中段腹側之位置）三項用以表彰商品或服務來源之表現形式。然上述三種表現形式是否可使廣泛消費者一見即知該套筒係由告訴人公司所生產，即須從上述三種表現形式即系爭四個商標是否具有先天識別性及取得後天識別性來討論。
㈢系爭四個商標是否具有先天識別性：
⒈按顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源。而顏色組合商標較一般圖形設計商標不易取得先天識別性。此參諸前述「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於顏色商標識別性之說明甚明。
⒉告訴人公司所有之系爭四個商標，在商標註冊證上雖記載係以「黑、藍、黑」、「黑、紅、黑」、「銀、藍、銀」、「銀、紅、銀」平行色帶排列方式之顏色組合，惟賴慶華即告訴人公司之代表人於告訴龍熙企業股份有限公司（下稱龍熙公司）負責人賴淙旺（原名賴榮源）侵害系爭四個商標權案件中（下稱前案），以證人身分於本院審理時證稱：銀色材質的套筒是手動的，黑色材質的套筒是氣動的，銀色套筒材質是洛釩鋼，黑色套筒材質為洛鉬鋼，洛釩鋼、洛鉬鋼一般是鐵的顏色，黑色套筒是加工後再染色，所以洛鉬鋼要作成銀色也可以等語（參見本院九十四年度易字第二三九二號刑事卷宗第一六二頁），且衡諸一般金屬工具除另予著色外，其整體外觀，相關業者多以銀色呈現並輔以電鍍、塗裝等表面處理技術以增加金屬工具光澤之方式而為普遍使用，此為眾所習知之事實，則輔以電鍍、塗裝等表面處理技術而以「銀色」形式表現金屬工具本身之外觀，乃為金屬工具之通用顏色，堪以認定。本案公訴人公司在本色為銀色之套筒腹側上所表現之「藍色色帶」或「紅色色帶」，顯為單一顏色之色環，縱「藍色色帶」或「紅色色帶」上下又加上銀色色帶，然與套筒本色銀色難以分辨，只給消費者存有「藍色色帶」或「紅色色帶」之印象而已，實難認有何顏色組合之情形，況論一：三：一之顏色組合比例。又告訴人公司雖在整支染成黑色之套筒上加上「藍色色帶」或「紅色色帶」，惟告訴人公司在全部染成黑色之套筒中段腹側加上「藍色色帶」或「紅色色帶」，就整體套筒觀察而言，並無一：三：一之顏色組合比例，且告訴人公司既將整支套筒染成黑色，如何又能在「藍色色帶」或「紅色色帶」上下再加上黑色色帶，故與在本色為銀色之套筒加上色帶之單一顏色表現無異，亦難認係顏色組合商標。自此而言，系爭四個顏色商標不具顏色組合情事，而單一顏色之商標先天識別性已極低，業如前述，且紅色、藍色為顏色之基礎色，公眾均得使用，不宜註冊為顏色商標而為特定人所專用，復紅色、藍色亦常見於產品之裝飾上，對消費者之觀感應僅止於裝飾性質，非表彰商品之來源，是系爭四個顏色商標不具先天識別性。
⒊賴慶華於前案中以證人身分在本院審理時證稱：「（問：黑藍黑、黑紅黑的商標顏色組合，黑的部分也是指凹槽？）我記得氣動的部分沒有凹槽」、「（問：如果沒有凹槽的話，黑色的部分是指那裏？）我不知道黑色的部分是指那裏，因為這後來不是我申請的」、「（問：黑色套筒的一：三：一的比例在那裏？）黑色套筒的一：三：一比例，我無法回答，因為不是我一手申請的」，則連告訴人公司之代表人都無法說明其「黑藍黑」、「黑紅黑」商標顏色之組合方法及位置，如何能期待一般消費者能辨識出告訴人公司之套筒工具上有「黑、藍、黑」及「黑、紅、黑」之商標顏色組合？從而，告訴人公司主張商標註冊第○0000000號、○0000000號之商標，係「黑
、紅、黑」、「黑、藍、黑」之顏色組合商標，卻無法清楚說明其黑色色帶所在，及與套筒本身黑色底色之區別，如此不明確之顏色商標，實難認有先天之識別性。
⒋賴慶華於前案中以證人身分於本院審理時證稱：顏色組合部分不是指凹槽的部分，是指藍色上方第一道凹槽上方銀色部分及第二道凹槽銀色部分，（又改稱）是指藍色上方銀色的凹槽、藍色部分、藍色下方銀色凹槽如此的顏色組合等語（參見本院九十四年度易字第二三九二號刑事卷宗第一六一頁），則連告訴人公司之代表人對其顏色商標之特徵亦無法掌握，如何能認該顏色商標具有先天之識別性。又所謂銀色環狀溝槽係在套筒上以機器車出一條環狀溝槽，此為立體形狀之展示，並非顏色之顯示，而上述商標註冊證中亦記載「圖樣上商品之形狀不屬商標之一部分」，故銀色環狀溝槽顯非商標之一部分，告訴人公司之顏色商標應非指「銀色環狀溝槽、紅色色帶、銀色環狀溝槽」、「銀色環狀溝槽、藍色色帶、銀色環狀溝槽」之組合。⒌證人林村田即告訴人公司系爭商標設計者於前案二審中，在臺灣高等法院臺中分院審理時證稱：用寶藍色，讓人看來很有活力，並配上溝槽，讓人覺得有立體感，紅色跟藍色主系列配銀的帶子來使用的話，作為產品對外的訴求，這是一個新的品牌，所以有銀紅銀、銀藍銀用在告訴人公司的商標，作為產品的行銷等語（參見臺灣高等法院臺中分院九十五年度上易字第六四五號刑事卷宗第九十三頁），又證稱：「（問：貴公司手動工具套筒上的銀色環狀溝槽有何功能或功用：）這是搭配顏色的組合，如果沒有銀色就不能顯出告訴人公司產品的特色，伊是以銀藍銀作為告訴人公司商標之訴求設計，更有親和力更突出，構槽顏色的設計是要凸顯整個的結構及商標的顏色，有溝槽顏色才會區分出來等語」（同上頁）。依證人林村田前揭證詞，告訴人公司顏色商標之組合係指紅、藍色帶與第一道溝槽上方銀色部分及第二道溝槽下方銀色部分，然商標註冊第00000000號、○0000000號之商標註冊
證上之商標圖樣說明分別記載「圖樣實際使用色為銀、藍、銀三平行色帶，分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側」、「圖樣實際使用色為銀、紅、銀三平行色帶，分別佔一：三：一比例面積，橫向環設於商品軸向中段腹側」（參見偵查卷第一三七、一三八頁），均未提及有銀色溝槽，則證人林村田證稱銀色環狀溝槽係凸顯、區分顏色組合云云，未見諸於前述商標註冊證之商標圖樣說明，是加上溝槽之套筒產品，與前述商標圖樣說明不符，顯非商標註冊第00000000號、0000
0000號商標註冊證之商標權利範圍內。況不論該溝槽
之目的為何，溝槽本身不是顏色，是立體之形狀展示，不能視為顏色商標之一部，告訴人公司僅係在銀色本色之套筒上加上紅、藍色帶，縱事後再對套筒紅、藍色帶上下邊綠車上溝槽，單就顏色而言，實與在銀色本色之套筒上染以紅、藍色帶之單一顏色商標無異，且就一般消費者而言，對此種紅、藍色帶上下邊綠車上溝槽之表現方式，裝飾性質遠高於識別性質，無法聯想此種表現方式係用來表徵商品來源，要難認有先天之識別性。
㈣系爭四個商標是否取得後天識別性：
⒈按單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能註冊為商標，必須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依商標法第二十三條第四項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第二十三條第一項第一款之規定核駁其註冊之申請。此參諸前述「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於顏色商標識別性之說明甚明。
⒉告訴人公司於偵查中具狀主張：告訴人公司係從事生產氣動、電動及手動工具之「套筒」的專業廠商，於七十三年起，即以自創的顏色組合之色帶標誌，橫向標示於氣動及電動手工具之「套筒」上，行銷至今，已將近二十年，由於告訴人公司產品，品質高，服務佳，加上外觀顏色組合，極為特殊醒目，並多方廣告配合，推出即普獲國外消費者喜愛，從一開始的數百萬營業持續成長，短短五年內平均營業額已超過六千萬，並不斷成長，而最近十年內平均營業額已突破二億，茲提出最近四年即八十六年至八十九年營利事業所得結算申報暨核定書資料供參，同樣地，由告訴人公司平均每年投資在廣告費用上均超過二百萬元以上，由此可知，告訴人公司系爭商標上，投注鉅資廣告，用心良若，在臺灣中小企業中，如此努力經營自我品牌者，為數不多，所幸告訴人公司多年來汲汲營營努力耕耘結果，廣獲國相關消費者之喜好，時在國內廣大同業中，亦打出相當知名度，舉凡國內手工具同業無一不知「色帶套筒」是告訴人公司特有產品，有臺灣手工具同業公會出具證明可稽等語（參見偵查卷第七六頁）。然告訴人公司曾於七十九年二月十一日就套筒工具取得專利公告號為00
000000號，專利名稱為「包含公英制規格易識別套
筒組」之專利權，嗣前揭新型專利於八十九年專利權期滿後，告訴人公司才於八十九年六月五日向經濟部智慧財產局申請上揭商標註冊，並於九十二年十一月一日取得00
000000、00000000號（顏色組合商標依序
為銀、紅、銀及銀、藍、銀）商標之註冊公告，另於同年月十六日取得○0000000、○0000000號(
顏色組合商標依序為黑、紅、黑及黑、藍、黑）商標之註冊公告，此有經濟部中央標準局專利證書影本一紙及前揭商標註冊證四紙（見偵卷第一七○頁、第三六頁至三九頁）在卷可憑。準此而言，告訴人公司自七十九年二月十一日起至八十九年二月十日止，係以新型專利之專有權限來製造、販賣或使用其紅、藍色帶套筒，就同業及一般消費者之認知，告訴人公司之紅、藍色帶套筒，係新型專利，要與商標無關；且系爭四個顏色商標，係從九十二年十一月一日及同年月十六日方取得註冊公告，故一般消費者及同業自此方可能得知告訴人公司以商標之意行使其紅、藍色帶套筒，要難認一般消費者已知告訴人公司就系爭四個顏色商標行使二十年而取得後天識別性。且若系爭四個顏色商標經告訴人公司二十年來長期使用，已使一般消費者或同業業者得以藉此得知該產品之來源與出處，則系爭四個顏色商標應廣為一般消費者或同業業者所熟悉，惟系爭四個顏色商標，竟連告訴人公司代表人亦無法符合商標註冊證上記載來說明銀色色帶及黑色色帶所在，及所謂一：三：一之比例範圍，業如前述，實難認系爭四個顏色商標已廣為人知，而取得後天識別性。
⒊告訴人公司提出之八十六年至八十九年營利事業所得結算申報暨核定書中，其內雖有廣告費用之支出，然從告訴人公司提出之商品型錄中（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第五七八○號偵查影卷第一九至二二頁），並無針對「黑藍黑」、「黑紅黑」、「銀藍銀」、「銀紅銀」色帶係告訴人公司之顏色商標進行說明或標示，該型錄內容僅對告訴人公司生產之套筒工具展示行銷，且告訴人公司迄今亦未提出可資證明其自始即將「黑藍黑」、「黑紅黑」、「銀藍銀」、「銀紅銀」視為顏色商標對消費大眾宣傳之相關廣告證明，是該廣告費用之用途不明，要難以告訴人公司有支出廣告費告，即推認告訴人公司系爭四個顏色商標已使一般消費者得知該產品出處或來源，而取得後天識別性。
⒋告訴人公司又以臺灣手工具同業公會九十四年八月二十六日台具字第九四一二三號函為系爭四個顏色商標取得後天識別性之證明，然函文中記載「本會會員金統立工業股份有限公司於中華民國七十九年取得公、英制辨專利，並於該年度起即生產藍、紅色帶套筒。民國八十九年專利到期，即提出商標申請。」（參見偵卷第一六九頁），是該函文僅說明告訴人公司自七十九年起以專利之名生產紅、藍色帶，於八十九年專利到期才提出商標之申請，亦不能證明告訴人公司自七十九年起即有以紅、藍色帶為顏色商標之意而廣泛行銷使用；且告訴人公司前揭專利範圍中，有「使具較大規格之驅動孔的套筒系列具較寬之色帶，即使色帶寬度隨套筒系列之驅動孔規格大小而作寬窄變化，俾使用者能輕易由色帶之明顯寬窄而識別不同的套筒系列」之功能，此有中華民國專利公報影本一紙在卷可憑（參見偵查卷第一三五頁），則告訴人公司在專利使用期限所生產套筒工具之紅、藍色帶可隨規格大小而作寬窄變化，並無固定比例，要與商標須確定、特定之要件不符，時大時小之紅、藍色帶如何能當成商標行使，益徵告訴人公司稱自七十九年起即有以紅、藍色帶為顏色商標而廣泛行銷使用云云，顯不可採。
㈤告訴人公司系爭四個顏色商標有表彰商品功能之功用：
⒈按依商標法第二十三條第一項第二款規定，商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊。其立法意旨乃因商標上之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，若係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用或其他說明，將使得商品之形狀、品質、功用或其他說明由一人所獨占，嚴重影響同業權益，產生不公平的後果。同時亦與商標必須具備足以使商品購買人認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別之識別性不符，因此，申請註冊之顏色商標若係表示申請註冊商標所使用商品之品質、功用或其他說明，例如白色為牛奶商品本身的自然顏色，若以白色指定使用於牛奶商品，則為其申請註冊商品說明性的顏色；以黑色指定使用於太陽能收集器商品，或以銀色使用於建築物隔熱板商品，前述黑色或銀色即為申請註冊商品功用的說明；在口味方面，紅色代表蕃茄或草莓口味、黃色代表檸檬口味，若以紅色或黃色指定使用於蕃茄、草莓或檸檬口味食品等相關之商品，則為其指定商品口味方面的說明，揆諸上述公益性與識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規定，皆不得註冊。此參諸前述「立體、顏色及聲音商標審查基準」中關於顏色商標識別性之說明甚明。
⒉告訴人公司賴榮華曾於七十九年二月十一日就套筒工具取得專利公告號為00000000號、專利名稱為「包含
公英制規格易識別套筒組」之「新型」專利。專利範圍：「一種包含公英制規格易識別套筒組，主要包含一工具盒，內設預定數目排列之容槽；二組具有預定數目依序大小尺寸規格之套筒，而該各套筒均同軸設有一驅動孔及一螺孔於相對兩端，其中一組套筒之螺孔尺寸為公制，另一組套筒之螺孔尺寸為英制，且皆係分別置於對應大小之上述容槽內排列定位，而同組之套筒係依其螺孔之大小順序變化而於其周緣上設有尺寸標示，而每組套筒又具有至少一種規格尺寸之驅動孔安排於對應套筒，形成以驅動孔規格尺寸為分野標準之預定數目的套筒系列；其特徵在於：該各套筒之周緣預定高度分別凹設一環形淺漕，供設置一『環狀色帶』，而其中公制組之各套筒上之色帶為同一色，另英制組之各套筒上的色帶為另一同色，藉而清楚區分出公制與英制規格之套筒以利識別；而且在同一組套筒所形成之各套筒系列又設使具有不同寬度的淺槽，即每一套筒系列具有一種淺槽寬度，供設對應寬度之色帶，且使具較大規格之驅動孔的套筒系列具較寬之色帶，即使色帶寬度隨套筒系列之驅動孔規格大小而作寬窄變化，俾使用者能輕易由色帶之明顯寬窄而識別不同的套筒系列．．．．．．。」，此有中華民國專利公報影本一紙在卷可憑（參見偵查卷第一三五頁）。從上開專利公報可知，告訴人公司套筒工具之紅、藍色帶係用來區分公制與英制，且色帶寬度隨套筒系列之驅動孔規格大小而作寬窄變化，使消費者能輕易由色帶之明顯寬窄而識別不同的套筒系列；且賴慶華於前案中以證人身分於本院審理時證稱：因為套筒上有藍色、紅色都是告訴人公司所創的，有三個意義，第一個意義是代表企業形象，看到這個顏色就知道是告訴人公司的產品，第二是可以區分尺寸，藍色代表公制，紅色代表英吋，第三藍色、紅色帶子的大小可看出方孔的尺寸等語（參見本院九十四年度易字第二三九二號刑事卷宗第一六○頁），則告訴人公司生產套筒工具上之紅、藍色帶，可區分公制與英制，又可由紅、藍色帶之大小看出規格大小，與先前之專利功能無異，是其紅、藍色帶顯具功能性甚明，依前揭說明，應不得以紅、藍色帶註冊為商標。從而，告訴人公司循專利法已取得一定期限之保護，為使一般業者都可以合理使用以利公平競爭，及促進技術發展，應認專利期滿後任何人對該技術可自由利用，不得再由告訴人公司註冊為商標長期專用，告訴人公司又以同樣之紅、藍色帶申請商標註冊，意圖藉由商標法的保護獲得獨占之權利，足以影響技術的創新及市場公平競爭的秩序，顯非妥當，是系爭四個顏色商標有應予撤銷之原因，不得註冊為商標。
㈥告訴人公司系爭四個顏色商標既有應予撤銷之原因，已足為被告無罪之認定，至被告產品是否與告訴人公司產品有近似、混淆之情形，及是否有善意取得之問題，即無再行認定之必要。
六、綜上所述，告訴人公司系爭四個顏色商標既不具先天識別性，又未取得後天識別性，且系爭四個顏色商標具有表彰功能性之功用，則告訴人公司系爭四個顏色商標即應予撤銷，不應受商標法之保障，被告之抗辯要非無據，實難以違反商標法第八十一條第三款、第八十二條相繩。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭違反商標法第八十一條第三款、第八十二條之之不法犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法　官 江奇峰
法　官 黃裕仁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 何惠文
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日