臺灣臺中地方法院95年度訴字第1762號
關鍵資訊
- 裁判案由毒品危害防制條例
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣臺中地方法院
- 裁判日期95 年 09 月 11 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第1762號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 丙○○ 丁○○ 共 同 選任辯護人 鞠金蕾律師 上列被告因毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(95年度偵字第9613號、95年度偵字第11442號),本院判決如下: 主 文 丙○○、丁○○共同連續販賣第一級毒品,各處有期徒刑拾肆年拾月。扣案如附表一所示之物沒收;因販賣毒品所得如附表二所示之財物沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。 犯罪事實 一、丙○○(綽號阿偉)與丁○○(綽號小高)明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例第2 條所管制之毒品,不得施用、持有、販賣,見販賣毒品有利可圖,竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡,自民國94年10月 9日起至94年12月下旬某日止,由丙○○、丁○○持用丁○○所購得門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000、0000000000號等門號之行動電話相互聯絡販賣第一級毒品海洛因相關事宜,再分別由丙○○或丁○○,或由二人共同駕駛自用小客車前往乙○○位於彰化縣二林鎮○○路38號之住處、前址住處附近之甘蔗園或中彰交流道下之加油站附近,將第一級毒品海洛因分裝在夾鏈袋內、或放置在檳榔盒內以丟包方式交付,而以每錢新臺幣(下同)2萬元之 價格,先後於94年10月9日、同年12月中、下旬某日,各販 賣第一級毒品海洛因1錢、35錢(即3.5兩)、2錢予乙○○ 施用多次,藉此牟利合計76萬元〔2萬元X(1錢+35錢+2錢)=76萬元〕。迄95年4月27日12時許,為警分別在臺中市 ○區○○路138號12樓之2、臺中市○區○○街107號7樓查獲丙○○、丁○○,並扣得丁○○所有供渠等用以聯絡販賣毒品用之NOKIA廠牌行動電話1支,及渠等販賣海洛因予乙○○所得、經乙○○背書轉讓、由紫暘超商、林雅雯簽發、發票日期為95年1月20日、支票號碼為SC0000000號、票面金額為50萬元之支票1張(未經提示兌現,下稱扣案支票)。 二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力: ㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定:被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,此為傳聞法則之規定。惟依同法第159條之4第1 款規定:除顯有不可信之情況外,公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書得為證據,此為傳聞法則之例外。又司法警察對於犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文,為該監聽電話錄音之「派生證據」,而偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音,如已踐行調查證據程序,固非不可採為認定犯罪事實之基礎,此觀刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定自明,並有最高法院94年台上字第7397號刑事判決意旨可資參照。 ㈡查本案係經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之94年9 月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號通訊監察書,而在通訊監察期間94年9 月22日上午10時起至94年10月21日上午10時止及94年12月16日上午10時起至95年1月3日上午10時止,對於被告丙○○、丁○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察,並於94年10月10日、94年12月27日通訊監察錄音中,發現對話內容言及海洛因交易事宜而查獲,此有上開通訊監察書(見警聲搜字第1221號卷第40、50頁)及通訊監察案件偵查報告書(見同上警聲搜字卷第4頁)在卷可參,故上開通訊監察係依法定程 序為之,基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音,暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文,因其取得程序並無違法,即無證據排除法則之適用,且上開通訊監察譯文摘要報告書係公務員職務上製作之紀錄文書,依本院踐行調查證據程序所得結果,復無顯有不可信之情況,揆諸首開說明,即得為證據,合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由: 訊據被告丙○○、丁○○固供承渠等綽號分別為阿偉、小高先後持用0000000000號行動電話與乙○○相互聯絡之事實,然均矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行,均辯稱:渠等並未販賣海洛因予乙○○施用,通訊監察譯文內容所談之事情,是有關職棒簽賭的事情,乙○○有簽賭職棒,陸陸續續向乙○○所收取的錢和扣案支票,都是乙○○積欠的職棒簽賭錢云云。經查: ㈠證人乙○○於94年4 月17日偵訊時結證稱:伊所施用的海洛因是向綽號小高(即被告丁○○)及阿偉(即被告丙○○)的男子購買。伊用門號0000000000、0000000000、0000000000的電話,打到小高的電話0000000000,伊問小高有東西嗎,小高說有,伊打電話給小高或阿偉問有無東西時,小高及阿偉知道伊在問有無海洛因;之後再由小高或阿偉將海洛因送到伊位於東川路38號的住處,有時約在住處附近的甘蔗園或中彰交流道下,小高或阿偉都會開車到約定地點,伊也是開車;伊之前有向阿偉及小高購買毒品海洛因,最後一次是在95年農曆過年前;小高是將海洛因放在夾鍊袋內,再放入檳榔盒,再丟在路邊,伊到場後再當面告知伊去撿,渠等以現金交易,海洛因1錢2萬元;在94年10月10日的電話通聯紀錄中提到紅糖是因為伊前一天有向小高買海洛因,要施用時發現不好用,才打電話給小高問為何不好用,小高叫伊要加紅糖,比例是50比1 等語(見他字第2375號卷第46頁至第48頁訊問筆錄);並於95年5月5日偵訊時結證稱:警方於95年4 月11日在伊住處查扣之海洛因是今年過年前伊向小高買的,這次伊向小高要買2錢海洛因,價值4萬,約定在伊住處拿貨,但半路貨丟了,那次由小高跟阿偉一起送過來,到伊住處時,小高說海洛因不見了,後來阿偉去找回來。伊向小高、阿偉買毒品是給他們現金,有時會欠著,有錢就給錢;小高、阿偉有時把毒品放在檳榔盒,有時放在夾鍊袋直接給伊;今年過年前買過2次毒品,時間先後不記得,有次買2錢,花4萬元,有次買10兩,後來因為品質不佳退了6.5兩給阿偉,10兩這次是小高拿來的,但後來小高叫阿偉來拿退貨,退貨後伊還要付70萬元,伊便將扣案的50萬元支票背書後交付小高,並請小高先不要提示支票,所以支票後來沒有兌現,當時小高人在國外,伊就向阿偉說,要阿偉每5天來收2萬元現金,伊都有按時支付,目前還欠20、30萬元沒有支付等語(見他字第2375號卷第65、66頁訊問筆錄);再經質之上情於本院審理中行交互詰問時復結證稱:扣案50萬元支票是伊向被告丁○○拿藥即海洛因所欠的錢,那次拿藥共欠70萬元,先給他50萬元,該次購買海洛因份量為3.5 兩,即如前揭於偵訊時所言購買10兩因成份不佳退6.5 兩的情形,這次是在今年農曆過年前買的,另一次向被告丁○○購買2 錢海洛因合計4萬元,也是在農曆過年前1、2月買的,伊於95年4月11日為警在住處查扣之海洛因0.4 公克是最後一次買來用剩的。還有一次是在94年10月9日購買海洛因至少1錢。購買海洛因的的方式是雙方先用電話聯絡,伊向被告丁○○購買比較多,雙方有時候約在伊住處、住處附近的甘蔗園或中彰交流道下的加油站附近,由被告丙○○、丁○○單獨或二人一起開車前來交貨,被告會將毒品分裝在夾鍊袋、檳榔盒中交付給伊,或直接丟在約定的地點,伊再自己去撿;50萬元這張支票後來沒有提示兌現,伊改用分期付款的方式,每3、5天就還2 萬元來償還70萬元的海洛因價款;伊打被告的聯絡電話就是0000000000 這一支等語(見本院95年8月28日審判筆錄第4 頁至第13頁),互核證人乙○○先後於偵審中所證上情大致相符,並有其施用第一級毒品海洛因呈可待因、嗎啡陽性反應、由詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽及前揭支票扣案可佐,證人乙○○前揭所證應堪採憑。 ㈡再參諸內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之94年9 月22日94年中檢惠潛聲監字第000936號、94年12月15日94年中檢惠潛聲監續字第001239號通訊監察書,在通訊監察期間94年9 月22日上午10時起至94年10月21日上午10時止及94年12月16日上午10時起至95年1月3日上午10時止,對於被告丙○○、丁○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察,其中於94年10月10日、94年12月26、27日通訊監察錄音過程中如下所示監聽譯文,經提示被告許富崧供承為其持用0000000000號行動電話與證人乙○○通話無訛(見本院前揭審判筆錄第25、26頁)。茲摘錄部分譯文內容如下: 1.門號0000000000號電話(即證人乙○○,監聽譯文之B)與0000000000號電話(即被告丁○○,監聽譯文之A)於94年10月10日05時28分28秒,有以下之通訊內容(見聲搜字第12 21號卷第64 頁): B:小高「大仔」你有告訴我說加紅糖對吧 A:紅糖 B:一件要用多少 A:我也不知要跟你怎麼講,照你那個... 下回再跟你講, 現在沒辦法跟你講 B:用一個,不太能用 A:那個50比1的 B:超級市場就有了嗎 A:是阿,50比1 B:好 2.門號0000000000號電話(即證人乙○○,監聽譯文之B)與0000000000號電話(即被告丁○○,監聽譯文之A)於94年12月27日23時01分10秒,有以下之通訊內容(見聲搜字第12 21號卷第66 、67頁): A:這樣到底,黑ㄟ,還是缺角ㄟ(台語)是行還是不行 ? B:缺角的(台語) A:他們那邊有說行嗎 B:缺角的(台語)效果比較好ㄚ A:他有說可以嗎 . . . A:我看有辦法彌補嗎,有辦法彌補我盡量去找對不對,缺 角(台語)的如果能夠彌補配出去,配出去,我拿到現 貨給人家,我想用這個辦法去處理這個工作,這樣是最 完滿的方法,如果真的用缺角的沒有辦法,又真的想不 到辦法,走到這個地步,我也看破損失,我也要趕快戶 (台語)出去,損失也沒關係,我要趕快戶戶(台語) 出去。 經於檢察官偵訊時提示證人乙○○上開監聽譯文結證稱:94年10月10日的通聯中提到紅糖,是因為前一天伊有向小高買1 兩或1錢的海洛因,伊要施用時發現不好用,小高叫我加 紅糖,叫伊用比例50比1;94年12月27日之0000000000、 0000000000之通聯內容就是伊前揭所稱有次伊向小高、阿偉買2錢毒品時,毒品不見,當時小高、阿偉各開一部車出去 ,小高先打電話回來給伊說東西找到後,小高先回來伊住處,後來阿偉就把東西拿回來。94年12月27日與小高的通聯譯文,其中提到「黑的」、「缺角」是指不同純度的海洛因,缺角的純度比較高,那一次伊向小高買缺角的買了2萬元; 94年12月27日之通聯譯文,是伊最後一次向小高或阿偉購買毒品的談話內容;小高或阿偉都有接0000000000號電話等語(見他字第2375號卷第47、48、66頁訊問筆錄);並於本院審理中結證稱:通話內容內的「黑ㄟ」、「缺角ㄟ」是說海洛因有分二種,缺角ㄟ的就是在夾鏈袋有剪去一角,黑ㄟ是在夾鏈袋有塗黑,因為被告丁○○交付海洛因的時候就有這兩種,所以伊才用這樣區別;94年10月10日凌晨5時28分28 秒與小高的通話內容所說的紅糖比例50比1,是指海洛因50 、紅糖1的比例來施用比較好。伊跟小高買了之後,小高告 訴伊要用這個比例比較好,並叫伊自己調配等語(見本院前揭審判筆錄第7頁)。證人乙○○就前揭監聽譯文內容所證 上情核與其於前㈠段所證向被告二人購買毒品情節、時間大致相符,通話內容關於紅糖比例之對話,衡情亦與證人乙○○所證施用毒品情節較為相符;證人乙○○復證稱:被告二人確實有與伊交易海洛因,本件是因為被電話監聽到的,不是伊本意要咬出他們的等語(見本院前揭審判筆錄第11頁),難認證人乙○○有何構詞誣陷之虞;益徵證人前㈠段所證先後於前揭時地向被告二人購買第一級毒品海洛因之事實足資憑信。 ㈢被告二人雖辯稱:通訊監察譯文內容所談之事情,是有關職棒簽賭的事情,乙○○有簽賭職棒,陸陸續續向乙○○所收取的錢,都是乙○○積欠的職棒簽賭錢云云。惟查:證人乙○○於本院審理中明確結證稱:並未參與職棒簽賭,與被告二人間除扣案50萬元支票外,亦無其他債務糾紛等語(見本院前揭審判筆錄第8、10頁),綜覽卷附全部通訊監察監聽 譯文內容,亦未有涉及職棒簽賭之相關對話,被告許富崧辯稱對話中言及「黑ㄟ」、「缺角ㄟ」是指職棒球隊,紅糖比例是指職棒簽賭佣金,這是內線消息云云,套入前揭譯文內容,核與前後對話內容於文意上、邏輯上顯有扞格,無從採信,較之證人乙○○前⑵段所證情節,於通話文意及邏輯上衡情較屬相符。。況被告丁○○甫於查獲之際進行警詢時供稱:監聽譯文提及「黑ㄟ」、「缺角ㄟ」是指何意,伊不知道等語(見偵字第11442號卷第22頁訊問筆錄),何以之後 突改稱係指職棒球隊(見偵字第9613號卷第6頁訊問筆錄) ?此外,復查無有何其他證據證明證人乙○○參與被告許富崧所辯職棒簽賭云云,被告二人所辯顯係事後依附其等所辯證人乙○○參與職棒簽賭云云而為飾卸之詞,委無足採。 ㈣綜上所述,被告二人所辯,顯係事後卸責之詞,不足採信。本件事證明確,被告二人犯行,已堪認定,應予依法論科。三、新舊法之比較: 查本件被告犯罪後,刑法部分條文、於94年1月7日修正公布,並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比較之問題,於新法施行後,應一律適用新法第2條第1項之規定,為「從舊從輕」之比較,先予敘明。再按本次法律變更,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年5月23日 95 年度第8次刑庭會議決議參照)。且修正新舊法比較適用有下列原則:⒈比較新舊法,應就罪刑有關法定加減原因等一切情形,綜合其全部之結果而為比較,再適用有利於行為人之法律處斷 (最高法院88年度臺上字第5840號判決參照) 。⒉須行為時法與裁判時法均有處罰,始有刑法第2條第1項之比較適用新、舊法(最高法院88年度臺上字第7013號判決參照)。⒊倘新、舊法均有處罰,而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時,必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件,始有刑法第2條第1項但書之適用(最高法院92年度臺上字第4238號判決參照)。⒋比較新舊法之結果,應全部適用舊法或新法,不得割裂適用(最高法院87年度臺非字第400號判決)。故經此比較適用結果,應全部適用舊法 ,或全部適用新法。被告所犯各罪,經綜合比較修正前後之刑法及相關條文: ㈠關於共同正犯:修正前刑法第28條規定:「二人以上共同實施犯罪之行為者,皆為正犯。」,修正後刑法第28條則規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」,其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立,對於著手後,共同實行犯罪構成要件行為者,修正前後規定均認應論以共同正犯,並無歧異。 ㈡關於連續犯、數罪併罰:修正前刑法第56條連續犯之規定於新法施行後業經刪除,被告之連續數犯罪行為,應予分論併罰(即數罪併罰)。又修正後刑法第51條規定:數罪併罰,分別宣告其罪之刑,四、宣告之最重刑為無期徒刑者,不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。五、宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾30年。七、宣告多數罰金者,於各刑中之最多額以上,各刑合併之金額以下,定其金額。」比較新、舊法結果,無論依數罪併罰宣告無期徒刑(及罰金)或宣告有期徒刑(及罰金),均不若適用舊法之連續犯論以一罪之規定有利於被告。 ㈢關於無期徒刑:修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑 減輕者,為七年以上有期徒刑。」,修正後刑法第65條第2 項則規定「無期徒刑減輕者,為二十年以下十五年以上有期徒刑。」,比較新舊法適用結果,自以適用修正前刑法第65條第2項之減刑規定對被告較有利。 ㈣關於罰金刑:刑法第33條第5 款關於罰金刑原規定:「主刑之種類如下:五、罰金:一元以上。」,業經修正為:「主刑之種類如下:五、罰金:新臺幣一千元以上,以百元計算之」,依修正後之法律,毒品危害防制條例第四條第一項之併科罰金刑,最高為新臺幣一千萬元、最低為新臺幣一千元。然依被告行為時之修正前刑法第33條第5 款規定之罰金刑最低額一元計算,則毒品危害防制條例第四條第一項之併科罰金刑,其等之最高額均不變,最低額則均為銀元一元即新臺幣三元。因此,比較上述修正前、後之刑罰法律,自以被告二人行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告二人。 ㈤綜合上述各條文修正前、後之比較,揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」原則,被告自應適用其行為時之法律,即修正前刑法之相關規定,予以論處。 四、論罪部分: 按毒品危害防制條例第4條第1項所謂販賣行為,不以販入後復行賣出為必要,只要以營利意思之為目的,而有販入或賣出二者其一之行為,即足構成(最高法院90年度台上字第1898號、第2046號、第7030號判決意旨參照)。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品,是核被告前開販賣第一級毒品海洛因所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其等因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告二人間,就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。被告等先後販賣第一級毒品海洛因犯行,均時間緊接、方法相同,觸犯構成要件相同之罪名,顯係各基於概括犯意反覆為之,均為連續犯,應分別依刑法第56規定以一罪論,然因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪,其法定刑為死刑或無期徒刑,依刑法第64條第1項、第65條第1項規定,不得加重,是被告雖有連續犯之情形,依法仍不得加重,附此說明。再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑,已如前述,被告二人雖有上開連續販賣第一級毒品海洛因之犯行,然因販賣第一級毒品海洛因所得款項為76萬元,犯罪所得非鉅,販賣數量計38錢,相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言,被告對社會治安及國民健康之危害較小,較之販賣毒品動輒達公斤以上數量者,情節較輕,倘亦處以死刑或無期徒刑,毋寧過重,且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔,是其犯罪情狀相較於法定之重刑,在客觀上足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰依刑法第59條之規定,酌量減輕其刑(按刑法第59條關於刑之酌減之規定,亦於94年2月2日修正公布,於95年7月1日生效施行,惟因該條規定,為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化,非屬法律之變更,自無刑法第2條第1項新舊法比較適用問題,此有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可參)。爰審酌被告二人連續販賣第一級毒品海洛因,足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常,甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性,戕害國民身心健康,危害社會治安,惡性非輕,且其年輕力壯,不思以正當途徑合法賺取金錢,圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取利潤,犯罪動機不良,暨其販賣次數、所得多寡、時間久暫,且犯罪後矢口否認犯行,態度非佳等一切情狀,各量處如主文所示之刑,以示懲儆。 五、沒收之宣告: ㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯該條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,該規定係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項但書之特別規定,採義務沒收主義,苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均應沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,並不以當場搜獲扣押者為限,最高法院88年度台上字第2039號裁判意旨可資參照。本件被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物共76萬元〔2萬元X(1錢+35錢+2錢)=76萬元,揆諸前揭判決意旨,仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。 ㈡扣案NOKIA廠牌行動電話1支,係被告所有供販賣毒品所用之物,業據證人乙○○於本院審理證述屬實,被告亦供承為渠等所持用,並經本院認定如前,爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,併予諭知沒收,至該具行動電話內之SIM晶片卡(即門號0000000000號),依國內電信公司一般定型化契約之約定,該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有,申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權,此晶片卡非被告所有,自不在宣告沒收範圍內。又扣案支票1 張,雖未經提示兌現,此為被告丁○○供明在卷(見本院前揭審判筆錄第22頁),然係證人乙○○為擔保購買海洛因價款而背書轉讓予被告收受,核係被告因販賣第一級毒品海洛因所得之財物,亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定,併予諭知沒收,至該部分票款所擔保之販售海洛因實際對價所得,證人乙○○證稱:改用分期付款的方式,每3、5天還2 萬元來償還之等語(見本院前揭審判筆錄第11頁),被告丙○○亦供承有於94年底快過年前,每3、5天去跟乙○○收他欠丁○○的錢等語(見本院前揭審判筆錄第27頁),業經本院併予宣告沒收於前㈠段所示,扣案支票既未經提示兌現,其沒收與此部分販售海洛因實際對價所得之沒收,不生重複沒收該部分犯罪所得價款之問題。而上開行動電話及支票既經扣案並宣告沒收,即毋庸另諭知如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,附此說明。 六、公訴意旨另以:被告丙○○、丁○○除犯罪事實欄一所示時地販賣第一級毒品海洛因予乙○○外,尚自93年起至94年12月27日止,連續在如犯罪事實欄一所示之地點,以如犯罪事實欄一所示之方式及價格,連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○,因認被告等此部分所為,亦涉犯毒品危害條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪云云。然查: ㈠按犯罪事實,應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告事實之認定,更不必有何有利之證據;認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理性之懷疑存在時,即無從遽為有罪之確信,最高法院分別著有30年上字第816號及76年臺上字第498號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例參照)。 ㈡訊據被告堅決否認於上開時、地,販賣毒品予證人乙○○,,辯稱:未曾於前揭時地交易毒品等語。經查:證人乙○○雖於偵訊時曾證稱:伊從93年起即向阿偉及小高購買海洛因,最後1次是農曆過年前,伊一個月向他們購買5、6 次,每次購買1錢到1兩等語(見他字第2375號卷第46頁),然綜覽全卷,證人乙○○除明確證述如犯罪事實欄一所示交易海洛因之時間、地點、數量、代價等交易情節,並有相當期間之前揭通訊監察監聽譯文可佐其證外,並未明確證述其他確切時地之交易情節,於本院審理中亦未證述及此,復無其他期間通訊監察錄音可供佐證,無從僅以上開概略證述推認公訴人所指上開期間部分之犯行。再者,秘密證人K0810於偵訊 時證稱:伊都是聽秘密證人K0810-1 說被告丙○○如何販毒,被告丙○○說貨都是從大陸進來的,而且都會談到丟包的事情,伊沒看到被告丙○○販毒,都是聽K0810-1說的等語 (見偵字第9613號卷第42頁訊問筆錄),則其所證上情容係傳聞,委無足採。另秘密證人K0810-1雖於偵訊時證稱:伊 曾看到被告丙○○用小袋子跟磅秤在分裝海洛因,有看到被告丙○○在員林交易毒品,並向伊出示交易毒品的錢,邀伊參與投資,伊時常看到被告丙○○用手機聯絡毒品的事等語(見偵字第9613號卷第43、44頁訊問筆錄),然上開證述尚乏確切交易對象、數量可循查證,亦乏通訊監察錄音佐證,尚難逕以憑信。證人甲○○於偵訊時證稱:乙○○施用的毒品是向小高跟阿偉購買。伊不清楚乙○○一次買多少毒品,也不清楚小高及阿偉如何將毒品交給乙○○(見偵字第9613號卷第53、54頁訊問筆錄),其對於雙方交易情節暨不清楚,亦難以之證明被告上開期間之犯行。 ㈢又證人賴文隆雖於本院審理中結證稱:伊於94年7、8月間,曾看到被告丙○○在臺中市○○街附近一棟8樓的公寓裡, 用攪拌機攪拌白色粉末壓製成塊狀,約10公分見方,再用夾鏈袋裝起來,然後被告丙○○就載伊去員林交貨,另一次是伊跟被告丙○○去員林向同一買主收錢,被告丙○○事後告訴伊塊狀物是四號即毒品海洛因;被告丙○○還要伊幫忙交易毒品及提貨,找幾個學生到指定的地點提貨;被告丙○○曾戴伊到環中路、建國北路高架橋下演練如何教工讀生將毒品丟下等語甚詳(見本院前揭審判筆錄第15頁至第21頁),然經本院質之上情所證交易對象是否在庭之證人乙○○,證人賴文隆證稱:「不是,我確定」,證人乙○○亦證稱:沒有在員林與被告丙○○買賣塊狀的海洛因等語(見本院前揭審判筆錄第21頁),則證人賴文隆前揭所證,雖較其前於偵訊時所證相關情節(見偵字第9613號卷第62頁訊問筆錄)更為詳細,然仍乏確切交易對象、數量、交易對價可循查證,亦乏通訊監察錄音佐證之,礙難逕以採憑繩以販賣毒品之重罪。 ㈣此外,公訴人未有其他舉證足以證明該部分販毒犯行,本院復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指前開犯行,本應為無罪之諭知,然因公訴人認此部分如成立犯罪與前揭經本院論罪科刑部分犯行,具有修正前刑法連續犯裁判上一罪之關係,是就此部分爰不另為無罪之諭知。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項,刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、(修正前,以下同)第28條、第56條,判決如主文。 中 華 民 國 95 年 9 月 11 日臺灣臺中地方法院刑事第五庭 審判長法 官 賴恭利 法 官 巫淑芳 法 官 吳崇道 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後 10 日內,向本院提出上訴狀,上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本 )。 書記官 黃舜民 中 華 民 國 95 年 9 月 13 日附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第四條: 製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一: NOKIA 牌行動電話壹支及由紫暘超商、林雅雯簽發、發票日期為民國九十五年一月二十日、支票號碼為SC0000000號、票 面金額為新臺幣伍拾萬元之支票壹張。 附表二: 因販賣第一級毒品所得新臺幣柒拾陸萬元。