95年度訴字第2615號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：96 年 11 月 15 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2615號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　台灣信誼化學食品股份有限公司兼代表　人　乙○○ 上　一　人選任辯護人　劉憲璋律師被　　　告　協強國際有限公司兼代表　人　丙○○ 樓之1 上四人共同選任辯護人　顏福楨律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第361號、95年度偵字第15501號、95年度偵字第18173號），本院判決如下：主文乙○○、丙○○共同連續明知為偽藥而販賣，乙○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。丙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。台灣信誼化學食品股份有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新台幣肆拾萬元，減為新台幣貳拾萬元。協強國際有限公司之代表人因執行業務，犯共同連續販賣偽藥罪，科罰金新台幣參拾萬元，減為新台幣拾伍萬元。犯罪事實一、乙○○係址設台中縣神岡鄉○○路2巷7號「台灣信誼化學食品股份有限公司」（下稱信誼公司）之負責人，丙○○則係址設台中縣豐原市○○街46號「協強國際有限公司」（下稱協強公司）之負責人。其等均明知「力美肝LEMOBEX」膠囊係德國R.P. Scherer GmbH Eberbach/Baden,West Germany 公司所製造，由元聖企業有限公司（下稱元聖公司）以行政院衛生署衛署藥輸字第09870號藥品許可證聲請自德國進口，並由南河貿易股份有限公司（下稱南河公司）向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）以「力美肝LEMOBEX」、「力美肝LMB」註冊取得商標專用權，現仍在專用期間；復明知其等以不詳方式取得之「力美肝LEMOBEX」膠囊並非原廠德國R.P. Scherer GmbH Eberbach/Baden, West Germany公司製造，而係不詳姓名之成年人未經核准授權，擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣，竟仍基於以販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，由乙○○自民國94年4月起以不詳代價向不詳姓名之成年人販入後，存放於信誼公司之倉庫內，再由丙○○與乙○○共同以30粒包裝每盒新台幣（下同）420元、50粒包裝每盒500元之代價，銷售予位於桃園縣桃園市○○路259號「同生藥局」、苗栗縣竹南鎮 ○○街26號「新生堂藥局」，及苗栗縣竹南鎮○○路120 號「佑仁藥局」，暨其餘不特定人。嗣因元聖公司經下游藥局反應向丙○○、乙○○購入之「力美肝LEMOBEX」膠囊有異，法務部調查局台北市調查處乃於94年9月21日持本院核發之搜索票，至台中縣豐原市○○里○○路114巷17號4樓之1 丙○○住處，及信誼公司位於台中縣神岡鄉○○路2巷7號倉庫查獲，並扣得如附表1至3所示之物。二、案經南河公司、元聖公司之代理人丁○○訴由法務部調查局台北市調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分： ⑴被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件告訴人提出德國R.P. SchererGmbHEberbach/Baden,West Germany公司95年7月13日與告訴人公司之電子信件影本1紙（95年度偵字第361號卷第96頁）、聲明狀及所附中英文檢驗成績書（見本院卷㈠第38-57頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人於本院審理時亦提出異議，又查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5、第206條及其他特別法得為證據之例外規定，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證據均無證據能力。 ⑵按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：(一)就鑑定事項有特別知識經驗者。(二)經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局96年9月14日藥檢壹字第0960014813號函及所附檢驗報告書（見本院卷㈡第9-13頁），係本院依刑事訴訟法第208條規定囑託所為之鑑定，為刑事訴訟法第206條所規定之鑑定報告，依上開說明，應有證據能力。 ⑶又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附告訴人所提出之進口報單4張（台北市調查處卷第15-18頁）、台北市政府衛生局94年8月10日北市衛藥食字第09435920500號函（調查處卷第19頁）、告訴人自新生堂藥局等處購買被告乙○○等販出之「力美肝LEMOBEX」膠囊之統一發票（調查局卷第20-22頁）、元聖公司送貨通知單（調查處卷第25頁）、行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第094 0027525號函暨所附檢驗成績書（調查處卷第50-54頁）、行政院衛生署 94年12月8日衛署藥字第0940061270號函調查處卷第55頁）、經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第09476227220 號函所附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號函所附商標註冊證（調查處卷第81-86 頁）、行政院衛生署藥品許可證（調查處卷第87頁）、告訴人所提出之買受人為協強公司統一發票2張（偵查卷第28頁）、告訴人自84年起至94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠囊予普頓企業有限公司、協強公司之明細表及統一發票（偵查卷第69 -80頁）、法務部調查局台北市調查處95年10 月14 日肆字第09500163 880號函所附該處94年4月19日、94年5月12日及94年9月29 日函（本院卷㈠第81-84頁）、告訴人與被告等達成和解之和解書（本院卷㈠第147-148頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月6日函（本院卷㈠第153頁）、行政院衛生署95年12月28日衛署藥字第0950063525號函（本院卷㈠第156- 263頁），及證人丁○○、庚○○於調查站所為之證述，雖亦係具有被告以外之人於審判外陳述之性質，惟經本院依法提示予以調查，檢察官、被告及辯護人均對此未表示異議，且經本院審酌該等書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。二、訊據被告乙○○固供承其為被告信誼公司之負責人，與其弟丙○○共同以30粒包裝每盒420元、50粒包裝每盒500元之代價，販賣「力美肝LEMOBEX」予「同生藥局」、「新生堂藥局」及「佑仁藥局」等下游廠商之事實，然矢口否認有何前揭違反藥事法之犯行，辯稱：出售的藥品全是自元聖公司販入，只有將購入的500粒裝大容量分裝成30 粒裝及50粒裝而已，依據元聖公司的產品批號在改包裝時換貼自行印刷的批號標籤，扣案的8萬6千1百10粒之產品批號均為「123935」，僅是內部批號標籤誤貼之作業失誤所致，其所販售之藥品既係向元聖公司購得，其因分裝銷售而使用「力美肝LEMOBEX」商標為事理之當然，並無販賣偽藥或販賣仿冒商標商品之行為云云；被告丙○○固供承其為被告協強公司之負責人，並負責「力美肝」藥品銷售工作，惟否認有何違反藥事法犯行，辯稱：僅是協強公司的名義負責人，實際從事中部地區藥品販售公司，「力美肝」的販入及分裝都是被告乙○○的工作，伊只負責賣，無法辨別藥品的真偽云云；被告信誼公司則辯稱：有關「力美肝」之經銷、分裝、販售作業，均由被告乙○○以協強公司名義為之，與信誼公司無關云云；被告協強公司辯稱：所販售之「力美肝」均係自元聖公司販入，並無販賣偽藥之行為云云。三、經查：㈠台北市調查處將告訴人代理人丁○○於94年5月9日向新生堂藥局購買之「力美肝」藥品，送請行政院衛生署檢驗，發現「藥品外觀係褐色橢圓形軟膠囊，膠囊上有"LMB"字樣，內容橙色黏稠物，含量鑑定結果含Niacinamide為標誌量（20mg/Cap）之58.0％，含Pyridoxine HCI為標誌量（2mg/ Cap ）之102.6％，含Thiamine mononitrate為標誌量（10mg/Cap）之94.4％，含Riboflavin為標誌量（10mg/Cap）之112.8％，結果判定為不合格，若非原廠製造，應就其來源認屬藥事法第20條第1款之偽藥，或同法第22條第2款之禁藥」，有行政院衛生署94年7月7日衛署藥字第0940027525號函暨所附檢驗成績書在卷可稽（調查處卷第50-54頁）；又台北市調查處員警於94年9月21日在台中縣神岡鄉○○路2巷7號扣得如附表2所示之「力美肝」藥品，於同年月29日會同被告乙 ○○，自封箱編號1-22號扣押物品（即附表2編號16）中抽取50粒裝「力美肝」2盒（合計100粒）送請行政院衛生署檢驗結果，發現「同名藥品經查本署藥品許可證電腦資料，本署曾核准有案，惟案內檢體外標示『力美肝』與核准之品名『力美肝軟膠囊』不符，外盒標示成分『Niacinarnide』與核准之成分『Niacinamide』不符。另依據本署藥物食品檢驗局94年11月11日藥檢壹字第0949429026號成績書登載，檢出含Niacinamide僅標誌量之52.7％，含Thiampne Nitrate 為標誌量之84.7％。請究其來源屬藥事法第20條第1款之偽藥，或同法第22條第2款之禁藥」，有行政院衛生署94年12 月8日衛署藥字第0940061270號函及所附許可證詳細內容、處方成分資料（調查處卷第55-57頁）在卷可按。㈡被告乙○○及協強公司雖均辯稱販賣與下游藥局及查扣之「力美肝」均購自進口商元聖公司云云，惟： ⑴本件員警於94年9月21日在台中縣神岡鄉○○路2巷7號扣得如附表2所示之「力美肝」藥品合計8萬6千1百10粒，包裝規格分別為30粒裝、5 0粒裝及500粒裝（500粒裝僅有5瓶），外盒批號均為「123935」之事實，業據被告乙○○坦承不諱（見本院卷㈠第24頁），而所謂批號，係元聖公司向德國原廠進貨，同一批貨即同一批號等情，亦經告訴代理人陳述明確，並為被告等人所不否認。 ⑵被告乙○○於93年4月8日以普頓公司名義向元聖公司購買「力美肝」500粒裝共240瓶（合計12萬粒），該批「力美肝」之批號為「117871號」，該次交易依被告乙○○之要求，迄94年3月8日始開立統一發票，買受人則記載「協強公司」；被告乙○○又於94年2月4日以協強公司名義，向元聖公司購買「力美肝」500粒裝共5瓶，該批「力美肝」之批號為「123935號」，有元聖公司送貨通知單（調查處卷第25頁）、買受人為協強公司統一發票2張（偵查卷第28 頁）及元聖公司自84年起至94年間出售「力美肝LEMOBEX」膠囊予普頓公司、協強公司之明細表及統一發票（偵查卷第69 -80頁）在卷可稽。被告乙○○於94年2月4日僅向元聖公司購買批號為「123935號」之「力美肝」膠囊500粒裝5瓶，合計僅2500粒，何以員警得於94年9月21日在信誼公司倉庫扣得8萬6千1百10粒批號均為「123935號」之「力美肝」藥品？ ⑶對此，被告乙○○固辯稱：其委託印刷廠印製批號標籤，一次印刷量大約3千至5千枚小標籤，可能是內部員工作業時，將93年4月8日販入之12萬粒藥品，於分裝時貼錯批號標籤云云。然該「123935號」批號之「力美肝」係元聖公司於94年1月31日自德國進口，有進口報單4張（見台北市調查處卷第15-18頁）在卷可參，被告乙○○直至94年2月4日販入5瓶「力美肝」後始得以知悉該批號，參以被告乙○○及其辯護人均一再辯稱「向元聖公司買來（力美肝）後就分裝了」（見偵查卷第21頁）、「原本進的力美肝均已經改成小包裝」（見本院卷㈡第49頁），被告乙○○於93年4月8日向元聖公司販入「力美肝」藥品分裝時，根本無從得知94年1月才進口之「力美肝」批號，如何能於分裝時發生貼錯批號之疏失；且依前所述，每批「力美肝」進口批號均不相同，被告乙○○於94年2月4日僅向元聖公司販入5瓶「力美肝」，在未能確定下一批販入之「力美肝」批號是否仍為「123935號」前，實無大批印製「123935號」批號標籤之必要，是其辯稱扣案之8萬6千1百10粒「力美肝」係93年4月8日向元聖公司販入之該批藥品，僅是員工貼錯批號云云，顯不可採。至證人戊○○固於本院證稱「協強公司每次委託印製標籤批號均為3千張」等語（見本院卷㈠第101頁），然其證言僅能證明協強公司曾委託其印製批號標籤，每次數量為3千張，無從解釋被告乙○○何以能於93年間預知元聖公司94年進口之「力美肝」批號，更無從據以推知扣案藥品批號均為「123935號」係內部作業誤貼批號標籤所致，其證言自無法為被告有利之認定。 ⑷再觀之元聖公司自84年起至94年間出售「力美肝」膠囊予普頓公司及協強公司之明細表（偵查卷第69頁），被告乙○○每次向元聖公司購買之數量均不少於100瓶（500粒裝），其中90年度共購買805瓶、91年度共購買400瓶、92年度共購買120瓶、93年度共購買240瓶，惟於94年度及至為警查獲時止僅購買5瓶，被告乙○○復供稱每相隔一段時間才再度向元聖公司訂購「力美肝」，係因其僅為經銷商，銷貨情況不一定，藥品快賣完了才會再度向元聖公司進貨等語（見本院卷㈡第46頁），若依其所辯扣案之「力美肝」8萬6千1百10粒係93年4月8日向元聖公司所購買，則於尚有大批存貨之際，何需於94年2月4日另特別向元聖公司訂購5瓶「力美肝」？被告乙○○另又辯稱「94年2月4日只訂購5瓶力美肝，係因 94年初有藥局要買500粒裝的，之前買來的已經分裝成30粒裝及50粒裝」（見偵查卷第21頁）、「打算於94年春天做特賣，看庫存只剩下8萬多粒藥品，所以在93年年底向丁○○ 及其父親表示要進貨，但丁○○說只能先給5瓶」（見本院卷㈡第47頁），然此節業經證人丁○○當庭否認（見本院卷㈡第47頁），且以元聖公司於94年1月31日甫自德國進口「力美肝」500粒裝共2033瓶（0000000粒除以500=2033瓶），於94年2月27日再度自德國進口「力美肝」500粒裝720瓶（ 360000除以500=720，均見台北市調查處卷第15-16頁），及被告乙○○先後以普頓公司及協強公司名義向元聖公司訂購「力美肝」之長期合作關係，證人丁○○當不至於僅願意出售5瓶「力美肝」予被告乙○○。又查，員警於信誼公司倉庫所扣得之「力美肝」藥品，除已分裝為30粒裝及50粒裝者外，尚有500粒裝之原裝大罐包裝5瓶（即附表2編號29，原扣案5瓶合計2500粒，經檢察官於95年5月17日調取其中1瓶交告訴代理人送德國原廠鑑定，現扣案庫存為4瓶，有便條紙1張訂於偵查卷面可參），如係依被告乙○○所辯，因下游藥局需要500粒包裝才另向元聖公司販入500粒裝之「力美肝」5瓶，於販入後自當立即售出，豈會於94年9月21日在信誼公司倉庫為警查扣？凡此種種在在證明被告乙○○上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。是證人丁○○證稱被告乙○○於94年2月4日只訂購5瓶力美肝，目的係在得知新的藥品批號及到期日等語，即非全然無據。又扣案「力美肝」膠囊色澤偏紅，原廠真品膠囊色澤偏咖啡色；扣案「力美肝」膠囊上所印"LMB"字體較淡，原廠真品所印"LMB"字跡清楚；扣案「力美肝」膠囊體積亦較原廠真品為短等節，亦經證人丁○○於本院結證明確（見本院卷㈡第45頁），是扣案「力美肝」膠囊之外觀與原廠進口真品已有不同，再參以扣案如附表2所示「力美肝」之批號與元聖公司於93年4月8日出售之批號不同，依被告乙○○販入「力美肝」後立即分裝貼上批號標籤之作業流程，並無誤貼隔年始進口之藥品批號之可能，扣案「力美肝」藥品並非德國原廠製造生產、由元聖公司進口之真品，而係未經核准、由不詳成年人擅自製造之偽藥，應堪認定。 ⑸又辯護人辯稱「依調查站人員扣得之銷貨單，協強公司銷售予下游藥局之力美肝數量達2萬8千餘粒，加計本件扣案之8 萬6千1百10粒，共計11萬餘粒，與購自元聖公司之數量大致相當，扣案力美肝均來自元聖公司」云云。然查，如附表1 編號2、3（調查站扣押物品清單之編號為35、36）所示協強公司銷貨單記載之銷貨時間係自92年1月起，早於被告乙○ ○向元聖公司購買12萬粒「力美肝」之時間（93年4月8日），自無從以該銷貨單之數量作為核算被告乙○○販入12萬粒「力美肝」後已販出數量之基準。況扣案銷貨單係以銷貨員工為分類基準，僅有30粒裝及500粒裝之銷貨記錄，並無50 粒裝之銷貨記錄，則扣案銷貨單能否涵蓋協強公司所有之銷貨紀錄，尚未可知，辯護人逕以扣案銷貨單之總數量推算被告等出售「力美肝」予下游藥局之數量，即有違誤。 ⑹本院另將扣案「力美肝」藥品抽取500粒裝者4瓶、30粒裝者2瓶、50粒裝者2瓶，分別編號為A1至A8，與告訴代理人自行提出、目前行銷中之500粒裝者2瓶（分別編號為B1至B2），暨辯護人自行至坊間藥局所購得之「力美肝」藥品3瓶（分別編號為C1至C3），送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，結果雖僅將主要成分Niacin amide、Pyridoxine HCI 、 Thiamine mononitrate、Riboflavin等之個別含量予以測定，而未具體判定扣案「力美肝」是否屬偽藥，然其中經被告乙○○分裝之30粒裝及50粒裝「力美肝」（即編號A6、A7、A8部分，編號A5因膠囊黃色內容物已溢出，且膠囊劑彼此沾黏，未作含量測定），所含Thiamine mononitrate均未及標誌量（10mg/Cap）的20%，與編號B1至B2含Thiamine mononitrate為標誌量之105.9%及96.7%，編號C1至C3含 Thiamine mononitrate為標誌量之82.9%、94.4%及89.3%，相異甚鉅，雖「力美肝」藥品所含主要成分會隨時間產生變化，此正是要求藥品需有保存環境及保存期限之故等情，業據證人即行政院衛生署人員甲○○於本院結證明確，然於送驗檢體A6、A7、A8、B1至B2、C1至C3所含Niacinamide之劑量均約為標誌量（20mg/Cap）之46%至60%，差異性不大，唯獨扣案經被告分裝之「力美肝」成分Thiamine mononitrate含量與告訴代理人及辯護人提出之「力美肝」藥品差異極鉅，即難逕認Thiamine mononitrate含量差異肇因於時間或保存因素所致，是雖行政院衛生署藥物食品檢驗局並未判定扣案「力美肝」送驗檢體係屬偽藥，亦無從逕為被告有利之認定，仍應依扣案藥品外觀、批號及數量均與元聖公司出售者不同而認定係屬偽藥。 ⑺被告丙○○固辯稱僅為協強公司之掛名負責人，實際上擔任「力美肝」銷售之外務工作，「力美肝」之進貨、分裝工作均由被告乙○○負責，不知販售藥品之真偽云云。惟查，被告丙○○為93年間向元聖公司販入「力美肝」藥品之協強公司登記負責人，且為負責販入「力美肝」藥品之被告乙○○之兄弟，更經調查站人員於其位於台中縣豐原市○○里○○路114巷17號4樓之1住處扣得「力美肝」送貨單存根（即附表1編號1），顯見其與被告乙○○間，就「力美肝」之販售行為，不論就私人親誼或職務內容上，均存在緊密之連結關係，對於「力美肝」貨品來源及品質等攸關公司商譽及未來發展之重大事項，身為協強公司負責人並實際面對客戶之被告丙○○豈有從未參與聞問之理？況依證人丁○○上開證言，扣案「力美肝」偽品在外觀上與真品即有所不同，本件更是因下游藥局向證人丁○○反應自被告丙○○、乙○○購入之「力美肝」藥品有異，始輾轉查獲，被告丙○○既為面對下游藥局之第一線銷售人員，於客戶有所質疑之際，勢必需立即解釋應對，豈能以「僅負責銷售」一詞搪塞。以被告乙○○於94年間向元聖公司訂購「力美肝」藥品之數量遠低於以往，來源誠有可疑，被告丙○○與被告乙○○間於公於私之緊密關連，被告丙○○辯稱僅負責銷售，無偽藥之認知云云，顯與常情不符，難以採信。又其另辯以：調查站人員於其住處搜索時，其子尚在服用「力美肝」藥物，於其住處扣得之「力美肝」2瓶是在其子書桌上扣得，如係偽藥豈會給孩子服用云云，然查，調查站人員於被告丙○○住處扣得之30粒裝「力美肝」2瓶（即附表3編號7），批號為「117871 號」（即元聖公司於93年4月8日出售之該批藥品批號），業據本院調取扣案物核查屬實，該「117871號」批號之到期日為95年1月，遠較批號為「123935號」之到期日96年11月為早，何以被告丙○○不令其子服用較新鮮（到期日較晚）之批號為「123935號」扣案藥品，反令其子服用較不新鮮（很快即到期）之批號為「117871號」藥品？誠有可疑，益徵扣案批號為「123935號」之「力美肝」藥品非原廠出品之真品。 ⑻而「力美肝LEMOBEX」、「力美肝LMB」之商標，業經南河公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍在專用期間，有經濟部智慧財產局94年6月1日智商0098字第09476227220號函所附商標註冊證、經濟部智慧財產局92年8月15日智商0022字第928033700號函所附商標註冊證（調查處卷第81-86頁），被告乙○○、丙○○所販賣之「力美肝」均係偽藥而非告訴人所販售之原廠真品，蓋如前述，其等所販賣之「力美肝」既非購自告訴人之原廠真品，自非告訴人之經銷商，其等於仿冒品上使用他人合法註冊之商標，自屬販賣仿冒商標商品之行為，其等辯稱為真品之經銷商，有使用商標之權利云云，即屬無據。 ⑼辯護人雖又辯稱：有關「力美肝」藥品之販入、銷售均係以協強公司之名義為之，與信誼公司無關云云。然販入之「力美肝」藥品均係直接送往信誼公司位於台中縣神岡鄉○○路2 巷7號倉庫3樓等情，業據證人庚○○於本院結證明確（見本院卷㈠第99頁），且分裝「力美肝」用之包裝紙盒、標籤等物品，及從事經銷業務所需之銷貨單及大批「力美肝」藥品等物品，均係在台中縣神岡鄉○○路2巷7號信誼公司所查扣，顯見分裝銷售等業務均係在信誼公司之營業處所進行，而實際從事「力美肝」販入、分裝及參與部分銷售行為之被告乙○○復為信誼公司之登記負責人，是辯護人辯稱「力美肝」之銷售與信誼公司無關云云，難以採信。 ⑽此外，復有如附表1、2所示之物扣案可資佐證，被告等與辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足採信。本件事證已明，被告等犯行堪以認定。四、新舊法之比較：㈠本件被告等行為後，藥事法第83條於95年5月30日經修正公布，並自95年7月1日起施行，然該次修正就被告丙○○、乙○○所犯同條第1項販賣偽藥罪之構成要件及法定刑度均無任何更動，自無比較修正前、後何者較有利於被告之問題，難認被告所應適用之刑罰法律發生變更，而無刑法第2條之適用，應依一般法律適用原則，依裁判時法即95年7月1日修正施行之藥事法規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。㈡又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告等行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。是以： ⑴被告行為後，刑法第33條第5款修正為規定「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。而藥事法第83條第1項法定刑之罰金刑及商標法第82條法定之罰金刑，均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 ⑵被告乙○○、丙○○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業經刪除，則被告所為之連續販賣偽藥、販賣仿冒商標商品行為，依修正後刑法之規定，則需論以數罪，比較新、舊法結果，以舊法較有利於行為人，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。五、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告信誼公司因其代表人乙○○執行業務，犯藥事法第83條第1項之罪；被告協強公司因其代表人丙○○犯同法第83條第1項之罪，依同法第87條規定，均應併受各該條所定罰金刑之處罰。被告丙○○、乙○○就販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（新修正刑法第28 條將共同正犯之定義「實施」，修正為「實行」，僅為純文字修正，非屬法律變更，本無新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院95年度台上字第5599號判決可資參照）。又被告丙○○、乙○○自94年4月間起至同年9月21日被查獲時止，所為販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。被告丙○○、乙○○以一販賣行為，同時觸犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣偽藥罪。爰審酌被告乙○○、丙○○明知購入來路不明之偽藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效用，被告乙○○、丙○○竟為貪圖一己私利，購入仿冒「力美肝」偽藥後，販售予不特定人牟利，不僅對告訴人公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，並審酌其2人就「力美肝」偽藥販售之分工程度，及於本院審理中否認犯行之犯罪後態度，暨被告信誼公司、協強公司之代表人執行業務觸犯本罪之情節等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。末查，本件被告等之犯罪時間均係在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準點（96年4月24日）之前，合於該條例所定減刑規定之適用，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減輕其等之宣告刑。六、沒收部分：扣案如附表1編號1至3之送貨單及銷貨單，均係被告乙○○、丙○○所有，供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。又扣案附表1編號4至9所示之包裝紙盒，及附表2所示之物，均係仿冒南河公司商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83 條規定併予宣告沒收（部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準。又查藥事法第79 條第1項固規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，最高法院92年度台上字第2718號刑事判決參照，是本院不依藥事法第79條第1項規定，就扣案「力美肝」偽藥為沒收之宣告，附予敘明）。至如附表3 所示之物，其中編號1至6之送貨單及記帳本經查與本案並無關連性，編號7之「力美肝」2瓶（批號為117871）當係元聖公司所販售之真品，均不併為沒收之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第2 項、第87條，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　15　　日台灣台中地方法院刑事第二庭審判長法官曾佩琦法官許金樹法官陳姵君上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。書記官莊金屏中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　15　　日附表１：（除編號1係在被告丙○○位於台中縣豐原市○○里○ ○路114巷17號4樓之1住處查獲外，其餘均在台中縣神岡鄉○○路2巷7號「信誼公司」查獲） ┌──┬────────────────┬───────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │1 │力美肝送貨單（藍色存根） │4頁 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │2 │力美肝30粒裝銷貨單 │7頁 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │3 │力美肝500粒裝銷貨單 │2頁 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │4 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │300張 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │5 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │300張 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │6 │力美肝軟膠囊包裝貼紙 │乙批 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │7 │力美肝軟膠囊包裝紙盒（30粒裝） │1000張 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │8 │力美肝軟膠囊包裝紙盒 │700張 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │9 │力美肝軟膠囊包裝紙盒（30粒裝） │300張 │ └──┴────────────────┴───────┘ 附表２：（在台中縣神岡鄉○○路2巷7號「台灣信誼化學食品股份有限公司」查獲） ┌──┬────────────────┬───────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │1 │衛署藥字第0940061270號函附件檢體│1袋 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │2 │力美肝軟膠囊（30） │3000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │3 │力美肝軟膠囊 │2700粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │4 │力美肝軟膠囊 │1200粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │5 │力美肝軟膠囊 │1800粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │6 │力美肝軟膠囊 │2700粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │7 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │8 │力美肝軟膠囊 │5100粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │9 │力美肝軟膠囊 │5610粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │10 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │11 │力美肝軟膠囊 │2400粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │12 │力美肝軟膠囊（50） │4000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │13 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │14 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │15 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │16 │力美肝軟膠囊（即封箱編號1-22號）│4500粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │17 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │18 │力美肝軟膠囊 │2500粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │19 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │20 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │21 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │22 │力美肝軟膠囊 │6000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │23 │力美肝軟膠囊 │4500粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │24 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │25 │力美肝軟膠囊 │4000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │26 │力美肝軟膠囊 │2000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │27 │力美肝軟膠囊 │3000粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │28 │力美肝軟膠囊 │1800粒 │ ├──┼────────────────┼───────┤ │29 │力美肝軟膠囊（500粒瓶裝） │2500粒 │ ├──┴────────────────┴───────┤ │ 合計8萬6千1百10粒 │ │ │ └───────────────────────────┘ 附表３：（查獲地點：被告丙○○位於台中縣豐原市○○里○ ○路114巷17號4樓之1住處） ┌──┬─────────────┬──────────┐ │編號│品名 │數量 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │1 │送貨帳本 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │2 │送貨帳本 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │3 │送貨帳本 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │4 │送貨帳本 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │5 │送貨帳本 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │6 │記帳簿 │1本 │ ├──┼─────────────┼──────────┤ │7 │力美肝成品（30粒裝，批號為│2瓶，合計60粒 │ │ │117871） │ │ └──┴─────────────┴──────────┘ 附錄本件論罪法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣臺中地方法院95年度訴字第2615號

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