臺灣臺中地方法院95年度訴字第3118號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3118號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

　　　　　　　　　　（現另案羈押於台灣台中看守所）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1698號、3487號），及同署檢察官移送併辦（95年度毒偵字第4532號），經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月29日釋放出所，經檢察官以93年度毒偵字第1853號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於上開觀察勒戒無繼續施用傾向釋放後之5年內，又基於反覆施用第一級毒品之集合性犯意，於94年10月間某日起至94年11月7日止，在臺中縣豐原市○○街37巷47號之住處內，以注射方式施用第一級毒品海洛因多次；又於95年6月28日上午在前開豐原市住處，以注射方式復施用第一級毒品海洛因1次。又於95年8月23日以上午以注射方式同上在豐原市住處，施用1次，嗣先於94年11月8日21時25分許，為警循線在其住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（毛重0.2公克）；又於95年6月28日20時30分許及95年8月23日22時52分，因案在臺中縣警察局豐原分局內分別接受採尿後，呈嗎啡陽性反應而悉上情。

二、案經臺中市警察局第五分局暨臺中縣警察局豐原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品之犯罪事實坦承不諱，被告經警查獲採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗報告書3紙附卷可稽，且有查獲之毒品海洛因1包（毛重0.2公克）可資佐證。又被告前曾施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，有全國施用毒品案件紀錄表1紙在卷足憑，本件被告於前開觀察勒戒經判定無施用傾向釋放後5年內再施用毒品之犯行堪予認定。

二、新舊法比較適用：

（一）查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第56條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。

（二）而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達四個月之久，且其平均每隔3至4日施用1次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。

（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。

（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授林鈺雄所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第520、521頁，2003年4月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以1次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受1次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。

（六）準此以言，被告甲○○自94年10月間某日起至95年8月23日反覆多次施用第一級毒品海洛因，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第56條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受1次之刑法評價，較合法制，檢察官論以修正前連續犯，尚有未洽。

四、查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，復於5年內再度施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受1次之法律評價。檢察官移送併辦部分，雖未經起訴，惟屬裁判上一罪，本院自得併予審酌。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於警詢及偵審中坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因1包（毛重0.2公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。