95年度訴緝字第430號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：95 年 08 月 03 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第430號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第4036號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之玻璃球壹個沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之玻璃球壹個沒收。犯罪事實一、甲○○前於民國八十五年間及八十六年間，分別因犯竊盜等案件及違反肅清煙毒條例案件，經本院分別判處有期徒刑三月及三年二月，均告確定在案後，復經本院裁定應執行刑為有期徒刑三年三月確定，於八十八年八月三十一日假釋出監後，復經撤銷假釋執行殘刑，甫於九十三年七月二十八日執行完畢。其且曾於九十年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束確定，於九十一年四月二日釋放，於同年七月十四日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第一二七號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十四年七月十日中午十二時許，在臺中市○○街六之一號玉山大旅社三○五號房內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後，再以注射針筒注射於身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於九十四年七月十一日零時許，在上址玉山大旅社三○五號房內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一次。嗣於九十四年七月十一日二十一時十分許，在上址玉山大旅社三○五號房內為警查獲，並扣得甲○○所有供己施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球一個。二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，嗎啡類、甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告書一張附卷可稽。此外，復有扣案之玻璃球一個可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。且查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於二○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應」。「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，業經內政部警政署刑事警察局以九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號、法務部法醫研究所以九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號、法務部調查局以九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號及行政院衛生署管制藥品管理局以九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號分別函釋在案。本案被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，其中甲基安非他命濃度為三三一五九ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為二九六一ｎｇ／ｍｌ，有上開中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書一紙 (見警卷)附卷可稽，依照上開說明，足認被告所施用之第二級毒品應為甲基安非他命，而非安非他命，起訴書誤載被告施用之第二級毒品係「安非他命」，尚有未合，附此指明。再者，被告前於九十年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向後，再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束確定，於九十一年四月二日釋放，於同年七月十四日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第一二七號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告在監在押查詢表各一份在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級及第二級毒品前，持有第一級及第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告前於八十五年間及八十六年間，分別因犯竊盜等案件及違反肅清煙毒條例案件，經本院分別判處有期徒刑三月及三年二月，均告確定在案後，復經本院裁定應執行刑為有期徒刑三年三月確定，於八十八年八月三十一日假釋出監後，復經撤銷假釋執行殘刑，甫於九十三年七月二十八日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定 (有關新舊法比較適用部分詳後述)，加重其刑。爰審酌被告前有竊盜及違反肅清煙毒條例案件等前科，並曾因施用毒品案件接受觀察勒戒及強制戒治處分，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為、本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行各僅有一次，及被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之玻璃球一個，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據被告於警詢中供明在卷，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定（新舊法比較適用理由詳後述)，予以宣告沒收。三、查，被告行為後，刑法第二條、第十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條，均於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，且 (一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。(二)修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定。(三)修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑。再者，刑法第三十八條第三項修正前規定：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，惟此部分修正對被告而言本無有利、不利問題。且按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法 (最高法院九十年度臺上字第四五二六號、一七三一號判決意旨參照)。從而，扣案之玻璃球一個，既係被告所有供施用第二級毒品所用之物，即應依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定予以宣告沒收，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項、第十一條、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　3 　　日臺灣臺中地方法院刑事第十庭法官江奇峰上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)。書記官陳美年中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　3 　　日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第430號

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