臺灣臺中地方法院96年度易字第2390號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2390號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

之12

選任辯護人

陳怡成律師

　　　　　　許富雄律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4575號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係址設於臺中市○區○○街三五七號「大中保齡球館」之實際負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。詎仍自民國九十五年五月間某日起至九十六年二月一日止，在上址保齡球館內，陸續擺設電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」二十一臺、「賽車遊樂器」三臺、「射擊遊樂器」一臺、「娃娃機」二十二臺、「選物機」三臺、「太鼓達人」二臺、「鑰匙禮品機」一臺、「球門功夫機」二臺，總共五十五臺，均插電營業，供不特定人把玩娛樂，而違法經營電子遊戲場業。嗣於九十六年二月二日十時三十分許，經臺中市政府經濟局稽查人員庚○○前往上址稽查而查獲，當場扣得上開電子遊戲機具五十五臺（含ＩＣ板二十八塊）、其中一臺編號二三機具內之現金四十元、彩票二百六十三張、小叮噹玩具贈品一組、Ｉ　ＰＯＤ　ＭＰ３贈品一組、超薄刮鬍刀贈品一組、小豬手電筒贈品一組、ＭＰ３　４ＤＩＧＩＴＡＬ　ＰＬＡＹＥＲ贈品一組、帆船玩具贈品一組、史努比耳機贈品一組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組一隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾一隻、猴子存錢筒贈品一個，及其餘機具內現金總計二萬七千五百八十元。

二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告選任辯護人辯護意旨陳稱：本案屬非法搜索，故因而扣得之機檯、臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押品目錄表均無證據能力云云。按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文；又「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，亦為同法第一百三十三條第一項所明定。查，本案於九十六年二月二日查獲之際，被告業已同意搜索，並於臺中市警察局第三分局扣押筆錄之「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」欄末簽名，為被告所不否認（參本院卷一第二四頁），證人即查獲當日執行勤務之癸○○○○於本院審理時亦具結證稱：伊接獲通知到達「大中保齡球館」時，已有臺中市警察局第三分局一組行政組警員在場，伊係前往支援，伊於當日下午一時十分許到達現場時，現場之機檯尚未被打開，扣案機檯係在臺中市政府、分局等人員認定有違反電子遊戲場業管理條例規定情形下，由被告在場同意而會同打開，伊有看到被告拿鑰匙，有二、三名員工在旁協助打開機檯，扣押筆錄是伊在現場製作，是一邊清點機檯一邊製作，被告也是自願同意搜索並簽名，因為伊叫被告簽名前有叫被告要先看過，被告確係看過扣押筆錄後有同意才簽名等語綦詳（參本院卷一第一八頁至第二五頁）。被告對於上情亦表示：「（你簽扣押筆錄是否知道簽何文件？）他們叫我簽我就有簽...... （你當天有無同意他們開啟機檯？）原則上同意...... 證人（林聰耀）叫我簽並看一下簽的地方（即臺中市警察局第三分局扣押筆錄），當天很晚了」等情。足見被告於執行勤務之警員出示證件後，即出於自發性的同意警員之搜索、扣押等過程，且將被告同意之意旨載明於上開扣押筆錄（上行另有「搜索筆錄」之字樣），則本件搜索過程自屬合法，被告選任辯護人因認本案搜索而得之扣案機檯俱無證據能力，暨上開臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押品目錄表亦無證據能力一情，為本院所不採。

㈡復按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。被告選任辯護人雖質疑經濟部九十六年七月十九日經商字第０九六０二０八九九一０號之函文認無證據能力，無非係以上開函文內容並未依照刑事訴訟法第二百零六條「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」之規定為之云云。然經濟部係主管電子遊戲場業之主管機關，本院於會同檢察官、被告、選任辯護人及證人等人履勘現場後，函請主管機關即經濟部就證人壬○○、丙○○所提供之遊戲光碟及其等出租或出售予被告本案扣案機檯之完整照片送請經濟部評鑑是否為電子遊戲管理條例所規範之電子遊戲機具，由本院附上完整機具照片連同證人壬○○、丙○○所提供之遊戲光碟併送評鑑，經濟部承辦公務員本於其職務職責，製作上開公文證明書，並附上「灣岸賽車加強版」、「太鼓達人」遊戲機具之說明書回覆本院，查無顯不可信之情況，依上開規定，該經濟部函文自有證據能力。被告選任辯護人許富雄律師於本院審理時質疑上開文書之證據能力，卻於其所提出之刑事辯護狀被證二、被證三等證據資料均提出經濟部認定非屬電子遊戲機具之函文，且於本院審理時表示其所提出之經濟部上開函文俱有證據能力（參本院卷二第四一頁），然其所提出之經濟部相關函文同亦未見許富雄律師提出任何關於函文所述機具認非屬電子遊戲機具之鑑定經過之說明，同樣經濟部公函，被告選任辯護人許富雄律師卻有不同之認知及做不同之說明，實難令人信服。

㈢又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人庚○○於檢察官九十六年三月一日偵訊時具結證述內容，並無顯不可信之情況，自有證據能力。

二、訊據被告乙○○對於身為「大中保齡球館」之實際負責人，未辦理電子遊戲場業之營業登記，而於上址擺設扣案機檯，並於上開時地為警查獲機檯、機檯內現金、彩票及贈品等情不諱，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：伊認為所擺設之機檯均非電子遊戲機具，不用辦理電子遊戲場業之營利事業登記，且先前臺中市政府派員稽查時，也未提及扣案機檯係屬電子遊戲機具云云。惟查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即臺中市政府經濟局稽查人員庚○○於檢察官偵訊及本院審理時具結證述：扣案機具如娃娃機二十二臺部分，均未貼商品標價、保證夾物等字句，不符合選物販賣機之規定，自屬電子遊戲機具，...... 重點在說沒有貼標價就具有射倖性，因為消費者不知道商品價值多少；至於電腦電視遊樂器二十五臺加裝投幣設備又改變框體，只剩搖桿與按鍵，且遊戲內容與經濟部通過之電子遊戲內容相符，屬益智性之電子遊戲機具，......；而類似選物機之機檯有三種，其一為編號四十九之快樂馬戲團遊戲機具，是屬於評鑑為益智性之電子遊戲機具，經濟部於九十一年十月三十日第八十三次電子遊戲機具評鑑會議（下簡稱評鑑會議）通過的，另編號五十一的歡樂升降機二代是經濟部於八十九年五月十一日第四十一次評鑑會議通過屬益智性的電子遊戲機具，另編號五十之機檯是日文，遊戲性質與歡樂升降機是屬同型的；而太鼓達人機具並無ＩＣ板，應屬於電子遊戲機具，與上開電腦電視遊樂器屬於同型的；超級守門員之原始評鑑雖非屬電子遊戲機，但因稽查當日發現機檯上有一排擺設禮品，且在面對螢幕之右邊又有貼一張必須得滿三十分才可中獎，面對螢幕之左下方又有一個禮品掉入口，與原始評鑑已有不同，原先一代的超級守門人於經濟部八十五次評鑑會議說明指示訓練接球，並沒有得禮品，故通過為非屬電子遊戲機具，但伊所查獲之超級守門人為二代，凡接球達三十分會有獎品，與原來的遊戲內容不同，把玩者係依其把玩者熟練度得獎品，且機具外觀也有所改變，故屬電子遊戲機具；至鑰匙圈禮品機則經經濟部於九十一年六月十二日第七十六次評鑑會議通過為益智型之電子遊戲機具等情綦詳（參九十六年度偵字第四五七五號卷第一二頁至第一三頁；本院卷一第二五頁至第二九頁），併檢送扣案機具之說明書、行政函釋檢索、經濟部第四十會次、第七十七會次、第八十三次、第八十五次評鑑通過電子遊戲機名錄等件在卷可徵（參本院卷一第五三頁至第六六頁），被告空言否認扣案機具非屬電子遊戲機具云云，已無可採。

㈡雖證人丁○○於本院九十六年六月八日審理時，到庭具結證稱：伊係任職於「大中保齡球館」，於九十五年間臺中市政府經濟局及警方共稽查不超過五次，對於店內所擺設之機檯都沒有意見，直到九十五年十二月份左右稽查時他們才有意見，而於九十六年二月一日庚○○來稽查時，才表示娃娃機、選物販賣機應該要貼保證取物及價格的字樣，且伊當場操作其中一臺機檯確係有上開功能，庚○○表示要張貼後過幾天才來看云云。然證人庚○○於九十六年二月一日前往稽查時，業已告知證人丁○○上開娃娃機及選物販賣機應該要張貼保證取物及價格之字樣，以便讓消費者得以辨識，復為證人丁○○所直承，足見證人庚○○並未告知上開機具未張貼上開字樣係屬合法之電子遊戲機具，證人丁○○及被告據此誤認臺中市政府經濟局稽查人員庚○○並未表示違法，被告更質疑何以翌日即又前往現場查獲云云，均無可採。至臺中市政府經濟局稽查人員己○○、辛○○雖曾於九十五年八月九日十五時許，同局稽查人員甲○○雖於同年八月十日亦曾前往同址稽查，均以上址所擺設之機具俱非屬電子遊戲機具而查無違反電子遊戲場業管理條例之事實，有臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表二份附卷可參（參本院卷一第八六頁、第八八頁）。惟證人辛○○於本院九十六年六月二十七日勘驗現場時具結證稱：伊係保安隊人員，該日係配合臺中市政府人員前往現場稽查維護其等安全，對於機檯認定部分伊並沒有參與等語（參本院卷一第一六八頁）；證人己○○具結證稱：伊係臺中市政府經濟局人員，該日去現場稽查時，看見機檯上有貼縮小版經濟部公文，業者也提供經濟部非屬電子遊戲機具之函釋給伊看，但伊無法確認彼時看到之機檯與目前勘驗現場查扣之機檯是否相符，至於本院卷一第四四頁至第五二頁所示公文，業者只有拿幾張給伊看，但因時間已久，也忘記當初業者給伊看何種機檯之公文，（當時你有否確認你現場看到的機檯是與業者提出之非屬電子遊戲機具的函釋相同？）一般要實際操作才知道屬何種電子遊戲機檯，但當時伊沒有辦法一一實際操作，只是根據伊看到機檯上有貼縮小版公文及業者提出部分的函釋給伊看來認定等語（參本院卷一第一六八頁、第一六九頁）；證人甲○○具結證稱：伊配合本院於九十六年六月二十七日勘驗現場時所查看之機檯，已無法確定是否伊於九十五年八月十日所查看之機檯，至於九十五年八月十日查看認非屬電子遊戲機具，係根據現場查看之機檯上貼有經濟部相關公文，故係根據該等公文來作認定，但伊也無法認定是否與經濟部評鑑通過之機具是否相同等語（參本院卷一第一六六頁、第一六七頁）。足徵依上開證人證述內容，其等於各該時間前往現場稽查時，僅就業者即被告所提供之相關經濟部公文或機檯上貼有縮小版之公文，並未就該等機檯之遊戲內容實際操作把玩，亦未對照經濟部所曾公告之評鑑會議內容，是以其等因未細譯相關評鑑會議及公文內容，以致未為違反電子遊戲場業管理條例之舉發，自不能有利於被告之認定。

㈢被告雖復辯以上開扣案之賽車遊戲機一臺、射擊遊戲機一臺、超級守門員二臺、鑰匙圈禮品機一臺係向丙○○所承租，當時丙○○保證上開機檯俱屬合法，並提出經濟部之函令為證；娃娃機二十二臺係向寶凱企業股份有限公司（下簡稱寶凱公司）購入，且購入之初，寶凱公司銷售人員確有提出其公司向經濟部申請鑑定之公文證明上開機具為選物販賣機，而非電子遊戲機具；電腦電視遊樂器十六臺係向修豪企業有限公司（下簡稱修豪公司）購入，並經該公司銷售人員保證該機具屬經濟部鑑定非屬電子遊戲機具；電腦電視遊樂器五臺、賽車遊樂器二臺、太鼓達人二臺亦經汶凱企業有限公司（下簡稱汶凱公司）壬○○保證非屬電子遊戲機具云云。然：

⒈證人丙○○於本院審理時具結證稱：伊出租機檯時並未告知被告是否為電子遊戲機檯，其中一臺鑰匙圈禮品機是電子遊戲機具沒錯，超級守門員機檯則是伊製作，係以轉盤控制接球方向，並有申請評鑑為非電子遊戲機具，另賽車遊戲及射擊遊戲機具也都非屬電子遊戲機具等語。證人丙○○業已明白證稱其中一臺鑰匙圈禮品機係電子遊戲機具無誤，其雖另提出超級守門員之說明簡介（參本院卷一第一二六頁），然其所提出之簡介係二代（二型），與其先前送評鑑之一代（一型）者不同。一代（一型）係訓練反應靈活度之接球遊戲，於投幣後操縱方向盤，俟滾下塑膠球之多寡計算分數，時間到遊戲隨即結束，純屬訓練接球速度、反應靈敏度之遊戲機，尚非屬電子遊戲機具，固於經濟部第八十五會次評鑑通過非屬電子遊戲機名錄（參本院卷一第六三頁至第六六頁）可參。惟證人丙○○出租予被告之超級守門員係屬二代（二型）之機具，已有彩票及得分三十分可得獎品之設計，均有別於一代（一型）之產品說明，且已有獎品有體物之提供，仍具有一定財產上價值，顯與一代（一型）純屬單純娛樂性質機具者有別，自屬電子遊戲機具至明。證人丙○○雖證稱有彩票及得分三十分之設計仍無違於其係非電子遊戲機具之性質，乃其個人臆測之詞，不足為據。至賽車遊戲機具一臺、射擊遊戲機具一臺，於本院九十六年六月二十七日勘驗現場時，當場由證人丙○○將遊戲光碟ＯｕｔＲｕｎ　２００６及Ｐｌａｙ　Ｓｔａｔｉｏｎ２－Ｖａｍｐｉｒｅ　Ｎｉｇｈｔ分別插入上開機檯勘驗後（參本院卷一第一六二頁、第一六四頁），再將證人所送光碟連同本院當場拍攝機檯相片、顯示遊戲內容之畫面相片送請經濟部評鑑結果，該部覆稱：「另所檢附照片『ＯｕｔＲｕｎ　２００６』（賽車類）及『Ｐｌａｙ　Ｓｔａｔｉｏｎ２－Ｖａｍｐｉｒｅ』等機具未送本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑，惟依其機具性質判斷，格鬥、賽車、射擊、跳舞類均應屬『益智類』之電子遊戲機，僅得於電子遊戲場設置營業」等情，有該部九十六年七月十九日經商字第０九六０二０八九九一０號函文一份、所附說明書，及本院當場勘驗所拍攝之機具連同畫面之相片數幀（參本院卷二第七頁、第八頁、第一一頁至第一七頁）在卷可徵，足見上開賽車類機具、射擊機具雖未經業者送評鑑，但仍不失其實為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，要屬無疑。證人丙○○、被告及選任辯護人均稱非屬電子遊戲機具，亦屬無據。

⒉證人林新祥於本院審理時固然證稱：伊出售予被告之娃娃機本質上就是選物販賣機，非屬電子遊戲機具，並提出經濟部相關函文給被告辨識確非屬電子遊戲機具等詞（參本院卷一第一一三頁至第一一四頁）。惟其亦證稱：該等娃娃機都有保證取物之功能，伊公司依照流程也都會提供保證取物字樣之卡片給被告，也都會告知業者一定要標示價錢及有保證取物功能，伊公司一定會盡到告知義務，至於標示金額若干則由業者自行標示，金額限制在二千元以下等詞（參本院卷一第一一四頁、第一一五頁），核與證人庚○○前開所述相符。足見被告並未依照選物販賣機規定標示保證取物功能及價格字樣，自與選物販賣機之本質有別，消費者自無從得知其欲挑選物品價值若干，仍具有一定射倖性，與單純之選物販賣機有別，自屬電子遊戲機具至明。

⒊證人戊○○於本院審理時雖亦證稱伊出售電腦電視遊樂器予被告時，有告知是單純之電腦遊戲，係自網路下載之遊戲云云（參本院卷一第一一五頁、第一一六頁）。然證人戊○○自網路下載之遊戲內容種類繁多，其亦不知道如此是否會影響到電子遊戲機具之性質，亦據其證述在卷（參本院卷一第一一六頁）。而經濟部已於九十五年二月二十七日以經商字第０九五０二四０四０一０號公告「業者利用電腦以連線（類似資訊休閒業）或單機方式提供遊戲因而營利，..... 基於電腦科技日益進步，相關情勢已有變遷，本部有關函釋（例如：89年3月24日經（89）商7字第89205853號函等關於）已不符實際需要」，而認屬電子遊戲機具，有證人庚○○所提公告一份在卷可參（參本院卷一第一二四頁、第一二五頁）。被告自九十五年五月份以後擺設向證人戊○○購入之上開機具，自屬電子遊戲機具無誤。

⒋證人壬○○於本院審理時雖證稱伊出售予被告之電腦電視遊樂器五臺、賽車遊樂器二臺、太鼓達人二臺均非屬電子遊戲機具云云。然上開電腦電視遊樂器五臺已由經濟部於九十五年二月二十七日以經商字第０九五０二四０四０一０號公告認屬電子遊戲機具，已如前述；至證人壬○○於本院勘驗現場時提出「頭文字Ｄ」之遊戲光碟插入扣案之賽車遊樂器機具（參本院卷一第一六四頁），經本院就上開光碟及機具照片連同「太鼓達人」照片一同送經濟部函釋是否為電子遊戲機具時，該部亦覆稱：「所詢『頭文字Ｄ』、『太鼓達人』，經本部電子遊戲機評鑑委員會第六十八、六十五次會議，評鑑通過為『益智類』電子遊戲機」等語，亦有同上開函文一份、所附說明書及本院當場勘驗所拍攝之機具連同畫面之相片數幀（參本院卷二第七頁、第九頁、第一八頁至第二二頁）在卷佐徵，證人壬○○、被告、選任辯護人均稱非屬電子遊戲機具云云，亦非可採。

㈣綜上所述，本案扣案之上開電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」二十一臺、「娃娃機」二十二臺、「選物機」三臺、「鑰匙禮品機」一臺、「球門功夫機」二臺，共五十五臺俱係屬電子遊戲機具無誤。此外，復有本案查獲時之現場圖、暫存保管條各一份及大中保齡球館扣押遊戲機檯照片數幀附卷及扣案機檯五十五臺（含ＩＣ板二十八塊）、其中一臺編號二三機具內之現金四十元、彩票二百六十三張、小叮噹玩具贈品一組、Ｉ　ＰＯＤ　ＭＰ３贈品一組、超薄刮鬍刀贈品一組、小豬手電筒贈品一組、ＭＰ３　４ＤＩＧＩＴＡＬ　ＰＬＡＹＥＲ贈品一組、帆船玩具贈品一組、史努比耳機贈品一組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組一隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾一隻、猴子存錢筒贈品一個，及其餘機具內現金總計二萬七千五百八十元可資佐證。被告未經申請電子遊戲場業之登記而擺設上開電子遊戲機具，事證明確，其有違反電子遊戲場業管理條例規定至明。

三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而應依同法第二十二條規定處斷。公訴人雖認被告自九十五年四月十一日下午三時許起開始經營，惟期間被告曾經歇業，並自九十五年五月份起陸續進扣案機檯並重新營業，足見被告違法時間係自九十五年五月份起，且被告最後經營時間為九十六年二月一日止，九十六年二月二日上址所有機檯均未插電，亦據證人丁○○、陳聰耀具結證述在卷（參本院卷一第一０九頁、第二二頁），茲以上開時間為被告違法時間之起訖點，且為單純一罪關係，逾此犯行以外之起訴時間則不另為無罪之諭知。爰審酌被告前曾於八十年間因賭博案件，經法院分別判處罰金一萬元及一萬五千元確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可按，此次復擺設數量達五十五臺之電子遊戲機具，數量頗巨，犯後飾詞否認犯行，於檢察官二度訊問時均未曾質疑本案搜索、扣押程序有何違法之處，於本院審理時乃又辯以遭非法搜索及扣押，浪費司法資源，迄本院審理期間始終並無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪係在九十六年四月二十四日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應減輕其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機具「電腦電視遊樂器附設投幣設備機」二十一臺、「賽車遊樂器」三臺、「射擊遊樂器」一臺、「娃娃機」二十二臺、「選物機」三臺、「太鼓達人」二臺、「鑰匙禮品機」一臺、「球門功夫機」二臺，總共五十五臺（含ＩＣ板二十八塊）、彩票二百六十三張、小叮噹玩具贈品一組、Ｉ　ＰＯＤ　ＭＰ３贈品一組、超薄刮鬍刀贈品一組、小豬手電筒贈品一組、ＭＰ３　４ＤＩＧＩＴＡＬ　ＰＬＡＹＥＲ贈品一組、帆船玩具贈品一組、史努比耳機贈品一組、小猴子玩偶兌換券編寫耳機組一隻、小猴子玩偶兌換券編號傑克吊飾一隻、猴子存錢筒贈品一個，均係被告違法經營電子遊戲場業所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；至現金二萬七千六百二十元則為被告違法經營所得之物，並依同條項第三款規定予以沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。