臺灣臺中地方法院96年度訴字第926號

臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄　　　　　 96年度訴字第926號

公訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺中看守所羈押中）

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，於中華民國九十七年二月二十九日下午五時，在本院第十三法庭宣示判決，出席職員如下：

法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球管壹個，沒收。應執行有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之玻璃球管壹個，沒收。

二、犯罪事實要旨：

㈠甲○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經本院以八十四年度易字第二六五九號判決處以有期徒刑二月確定；又因違反懲治盜匪條例案件，經本院以八十四年度訴字第二二二一號判決處以有期徒刑七月二日確定；復因違反藥事法等案件，經本院以八十四年度字第二五一八號判決處以應執行有期徒刑一年六月確定（違反麻醉藥品管制條例部分有期徒刑四月，違反藥事法部分有期徒刑六月，妨害公務部分有期徒刑十月）；再因搶奪案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一三八八號判決撤銷原判決，改處有期徒刑八月確定；上述案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十六年度聲字第三○號裁定合併應執行有期徒刑九年，入監服刑後，於民國八十九年十二月十五日假釋付保護管束。惟其於假釋期間再犯竊盜案件，經本院以九十年度易字第二○八二號判決處以有期徒刑九月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以九十年度上易字第二四八三號判決駁回上訴確定；前揭假釋亦經法院裁定撤銷，其殘刑三年五月又十八日與竊盜有徒刑刑九月接續執行，於九十四年六月二十八日縮刑期滿執行完畢。

㈡甲○○又因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第四三七六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以九十年度毒聲字第四九一九號裁定令入戒治處所強制戒治，後由本院以九十一年度毒聲字第八五一號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十一年九月三十日執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四一二號處分書為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前次強制戒治執行完畢釋放後五年內，復另起施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年一月二日至三日間（正確時間甲○○已不復記憶），在臺中縣東勢鎮○○里○○街二五五號其住處內，以將海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因一次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年一月四日，在前開住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球管上燒烤之方式，施用甲基安非他命一次。嗣於九十六年一月六日下午一時三十分許，經警在臺中市○區○○路與英才路口查獲，並扣得甲○○所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球管一個。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。

四、附記事項：移送併案意旨略以（九十六年度毒偵字第三八二一號）：被告自九十六年六月初某日起至同年七月二日晚間某時止，在其前揭住處，以將海洛因摻入香煙及將甲基安非他命置入吸食器內燒烤之之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌及同條第二項施用第二級毒品罪嫌。公訴人並以被告上述施用毒品行為具有反覆為之之性質，在法律上應評價為「集合犯」，而請求與前述起訴部分一併審理云云。經查：

㈠按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五九號判決、九十三年臺上字第三六○九號判決、九十四年臺上字第四五六七號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。

㈡據上所述，檢察官移送併案審理部分，係被告在新修正刑法施行後之所為，既應依新法處斷，被告此部分施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，是此部分應退由檢察官另為適法之處理。

五、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或