臺灣臺中地方法院96年度醫訴字第7號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度醫訴字第7號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

己○○

被告

戊○○

上三人共同選任辯護人

蔡振修律師

上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第408號），本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告己○○為中山醫學大學附設復健醫院（下稱中山復健醫院）復健科醫師，戊○○為中山復健醫院之專科護理師，均為從事業務之人，丁○○（涉嫌業務過失傷害罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分）則為中山復健醫院院長。緣病患乙○○○於民國94年10月1日，因發生車禍，受有創傷性雙側硬膜下出血等傷害，當日在國軍臺中總醫院接受急救和手術，因為無法自行呼吸，同時開始接受氣管內插管，並於10月14日接受氣管切開。於11月18日轉至中山復健醫院進行後續復健治療，由己○○主治，戊○○則為己○○之助理，負責協助己○○治療病患乙○○○。而丁○○、己○○、戊○○均明知戊○○僅係專科護理師，未取得合法醫師資格，於醫師未在場之情形下，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於違反醫師法之犯意聯絡，同意並指示戊○○於主治醫師己○○未在場之情形下，可以獨自為病患乙○○○進行更換氣管外管之醫療行為。嗣於94年12月29日，病患乙○○○欲進行更換氣切管之醫療行為時，己○○明知其身為病患之主治醫師，應盡醫療之監督、照顧義務，有關於醫療行為，應由其在場始能為之；戊○○亦明知依護理人員法第24條規定，非醫師親自診察，不得施行治療，且護理人員從事醫療輔助行為須在醫師指示始能為之規定。而依當時情形，並無不能注意之情事，但己○○、戊○○卻均疏於注意，而任由戊○○未在主治醫師己○○在場之情形下，獨自為病患乙○○○進行更換氣切管之醫療行為，嗣因病患乙○○○有痙攣之情形，以致於戊○○無法更換氣切管，造成病患乙○○○有缺氧之情形發生，戊○○為免危害擴大，即立即通知住院醫師協助安裝氣切管，且為擴張患者乙○○○之氣管，以放置氣切管，戊○○遂先放置寬0.5公分、長19公分之藍色擴張條在患者乙○○○之氣管內，惟在更換氣切管之醫療行為結束後，戊○○疏未注意將上開藍色擴張條取出，而己○○到場後，雖更換氣切管之醫療行為已經完成，惟亦疏未檢視該藍色擴張條是否已自病患何張春美之氣管內取出，而讓乙○○○出院，以致該藍色擴張條從氣切管下端一直到右側主支氣管，造成病患乙○○○呼吸道阻塞、呼吸困難等傷害。嗣經送國軍臺中總醫院緊急救治，該院胸腔科醫師於94年12月30日以纖維內視鏡檢查後，發現氣管內有異物，並在手術室從氣切口取出該藍色擴張條和更換氣切管，病患乙○○○始得保有生命。因認被告己○○、戊○○均涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪；另被告丁○○、己○○、戊○○均涉犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查本件被告己○○、戊○○涉犯業務過失傷害罪部分，經檢察官依刑法第284條第2項前段提起公訴，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴代理人甲○○、丙○○當庭撤回告訴，有本院96年12月10日庭期筆錄在卷可稽，揆諸上開說明，就該部分應諭知不受理之判決。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴人認被告三人涉有違反醫師法第28條犯行之主要論據為：⑴告訴人何張春美之指訴；⑵被告丁○○供述在中山復健醫院內，有關於包括本件更換氣切管之例行性醫療行為，醫師可指示護理師在非緊急之情況下，獨自為之；⑶被告己○○供述其在病患何張春美未發生緊急狀況之情形下，指示護理師戊○○獨自為何張春美更換氣切管之事實；⑷被告戊○○供述於何張春美未發生緊急狀況之情形下，己○○指示其獨自為病患何張春美更換氣切管之事實。另其過去在童綜合醫院擔任護理師，雖有從事上開醫療行為，惟醫師均有在場之事實；⑸行政院衛生署96年6月11日衛署醫字第0960204399號醫事審議委員會鑑定書證明在病人住院中，一般情況下，專科護理師需要於醫師在場的情況下，才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為，在例行醫療行為中，若其要求專科護理師代為更換氣切管外管，是應該要有醫師在場，但若病人危急，應不在此限；⑹乙○○○於中山復健醫院及國軍臺中總醫院之病歷資料，可佐證本件病患接受醫療處置之經過。訊據被告三人均堅詞否認有何違反醫師法第28條之犯行，其等所辯及辯護意旨要以：病患乙○○○於94年10月1日，因發生車禍，受有創傷性雙側硬膜下出血等傷害，當日在國軍臺中總醫院接受急救和手術，同時接受氣管內插管，並於10月14日接受氣管切開。於11月18因病情穩定，於更換氣切管後，轉至中山復健醫院進行後續復健治療，由己○○醫師主治，戊○○護理師則負責協助己○○治療病患乙○○○。12月8日己○○照會耳鼻喉科醫師，判斷病患是否有氣管狹窄或息肉產生，以判定是否適合進行氣切移除的訓練。12月9日耳鼻喉科醫師回覆，經內視鏡檢查無息肉產生，聲帶活動無異樣，可考慮作氣切移除的訓練。己○○據此會診結果與病患臨床狀況，判斷病患氣切造口穩定。12月19日因氣切傷口須定期更換氣切管，且由於病患情況穩定，故由己○○以口頭指示戊○○為病患更換氣切管，當日更換後病患呼吸穩定，氣切傷口並無感染化膿等異狀。12月27日因氣切傷口及生命徵象穩定，己○○考慮為病患進行氣切移除訓練，故再指示戊○○為病患更換成鐵製氣切外管。12月29日病患發生呼吸不適之情形，但生命徵象及血氧濃度都在穩定的範圍，戊○○乃向己○○通報，己○○判斷病患應該是暫時不適應鐵製氣切外管，故乃以口頭指示戊○○為病患更換回矽膠材質的氣切外管。綜上病患於中山復健醫院更換氣切管過程，因病患之氣切管非屬初次更換，且經醫師判斷其氣切傷口穩定，即得由己○○醫師指示戊○○護理師進行更換，並不以醫師在場為必要。另依台北市衛生局公告及嘉義榮民醫院的居家護理師服務項目表，居家護理的項目，均包含「更換氣切內外管」，更何況在醫院接受全時醫護照顧之病患，若更換氣切管後有任何不適，馬上有醫師及護理人員做緊急處理。又依「全民健康保險居家照護醫囑單」所列之醫囑中，有「更換氣切管」一項，其中載明「本醫囑單之效期為30日。可見護理人員只要依醫囑，就可以「更換氣切管」，期間並長達30日。執行以後，非但不會違反醫師法，尚可請領健保費。又依護理人員法第24條規定及衛生署所公告的醫療輔助行為的項目，更換氣切管屬侵入性治療處置，為醫療輔助行為，可由醫師以醫囑或口頭指示，由護理人員為之。故被告三人所為，皆符合相關醫療規定，並無觸犯醫師法第28條罪責等語。

五、本院之判斷：

(一)按醫師法第28條規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：…二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」。所謂醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部而言。又按護理人員法第2條規定「本法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護理人員之業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」。本案之爭點在於戊○○護理師為病患何張春美更換氣切管之行為，是否屬於上述得在醫師指示下實施之醫療輔助行為？又「醫師之指示」是否以「醫師在場」為要件？

(二)本案偵查中，行政院衛生署96年6月11日衛署醫字第0960204399號書函所附醫事審議委員會鑑定書表示「在病人住院中，一般情況下，專科護理師需要在醫師在場的情況下，才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為，但若病人發生呼吸道急性阻塞，經清潔氣切管內管也無法改善，懷疑氣切管外管位置不當或需要緊急更換不同種類的氣切管，若病人確實出現缺氧狀態，情況危急而醫師又不能立即趕到現場時，為免得病人因為缺氧導致生命危險，專科護理師立即為病人更換氣切管外管，應該是應急的行為」。依此鑑定意見及上開醫療法規，為病人更換氣切管外管之醫療行為，應屬得由「醫師指示」護理師進行之「醫療輔助行為」，但在非危急之一般情況下，除了「醫師指示」外，尚必須加上「醫師在場」的條件，護理師才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為。若然，則本案己○○醫師僅以口頭指示、而未在場監控之情形下，交由戊○○護理師為病患更換氣切管外管之行為，即有觸法之虞。於「醫師在場」的情況下，由醫師指示護理師進行醫療輔助行為，當然比「醫師未在場」的情況下，更能周全地保障病患。然而，醫療資源、醫師人數畢竟有限，若未分別情形，一律要求醫師在場指示或由其親自實行各種醫療行為，無異強人所難，並有可能產生不良之醫療資源排擠效應。且上開鑑定意見，亦未說明：其於「醫師指示」外，另增加「醫師在場」此一條件之法源依據為何？又若認為更換氣切管外管屬風險、難度較高之醫療行為，故要求「醫師在場」以防萬一，然而醫師既已在場，其儘可親自更換氣切管外管，以降低醫療風險發生，又何須多此一舉指示護理師為之？如此指示尚有實益嗎？

(三)就上開疑問，本院審理時再行函詢原鑑定機關，經行政院衛生署97年7月1日衛署醫字第0970206340號書函覆以「⑴按醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之；其餘醫療輔助行為在醫師就特定病人診察後，得指示由其他醫事人員依其各該專門職業法律規定依醫囑為之。⑵由於醫療行為種類眾多，對於高風險之醫療行為（如醫療技術、檢查、檢驗及醫療儀器之操作等），涉屬病人安全之維護，基於對民眾健康及醫療品質之維護，降低醫療風險，應由醫師親自為之為宜。⑶查『換氣管外管』之醫療輔助行為，係屬侵入性之治療、處置，惟氣管外管初次更換及拔除或氣切傷口不穩定病人之氣管更換，仍具有相當程度之危險性，應由醫師親自為之。至氣切傷口穩定需長期氣切套管留置病人之定期更換，如經醫師診察、判斷後，得以指示護理人員協助為之。⑷醫師法第28條第2款所稱『指示』，係指醫師就特定病人診察後，得交由護理人員或其他醫事人員，依各該專門醫事人員職業法律之規定（如護理人員法等）執行醫療輔助行為，所為之口頭或書面醫囑而言。而該『指示』，可由醫師視工作狀況，自行斟酌指示方式，尚不以在場為要件」。按刑法規範目的在保護法益，依法益發生危險可能性高低，區分事實類型以適用法律，始為合理。此函覆意見將更換氣切管外管之行為，區分為高風險之初次更換、拔除或氣切傷口不穩定病人之更換；與氣切傷口穩定需長期氣切套管留置病人之定期更換。前者應由醫師親自為之；後者得由醫師指示護理人員協助為之，且所謂「醫師指示」，乃醫師所為之口頭或書面醫囑而言，不以「醫師在場」為要件。此等解釋符合刑法之「法益保護原則」，且就上開醫療法規之「醫師指示」概念，未增加法律所無之限制條件，故本院認此函見解較先前鑑定意見為可採。

(四)本案病患乙○○○於94年10月1日，因發生車禍受有創傷性雙側硬膜下出血等傷害，當日在國軍臺中總醫院接受急救和手術，同時接受氣管內插管，並於10月14日接受氣管切開。於11月18日更換矽膠材質氣切管後，轉至中山復健醫院進行後續復健治療，由己○○醫師主治，戊○○護理師則負責協助己○○治療乙○○○。12月8日己○○照會耳鼻喉科醫師，請其評估病患是否有氣管狹窄或息肉產生，以判定是否適合進行氣切移除的訓練。12月9日耳鼻喉科醫師回覆，經內視鏡檢查無息肉產生，聲帶活動無異樣，可考慮作氣切移除的訓練。己○○據此會診結果與病患臨床狀況，判斷病患氣切造口穩定。12月19日因氣切傷口須定期更換氣切管，且由於病患情況穩定，故由己○○以口頭指示戊○○為病患更換氣切管。12月27日因氣切傷口及生命徵象穩定，己○○考慮為病患進行氣切移除訓練，故再指示戊○○為病患更換成鐵製氣切外管。12月29日病患發生呼吸不適之情形，但生命徵象及血氧濃度都在穩定的範圍，經戊○○向己○○通報，己○○判斷病患應該是暫時不適應鐵製氣切外管，故乃以口頭指示戊○○為病患更換回矽膠材質的氣切外管等情，業經被告己○○、戊○○供述明確，並有乙○○○於中山復健醫院及國軍臺中總醫院之病歷資料可資佐證。綜上病患於中山復健醫院94年12月19日、12月27日、12月29日三次更換氣切管之情況，均非屬高風險之初次更換、拔除或氣切傷口不穩定病人之更換，故己○○以口頭指示戊○○為病患更換氣切外管之行為，應屬得由醫師指示護理人員實施之醫療輔助行為，依醫師法第28條第2款及護理人員法第24條第2項規定，不具可罰性。此外，復查無其他積極證據足以證明被告三人有公訴人所指之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務犯行，既不能證明被告三人犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定及最高法院之判例要旨，依法應諭知被告三人無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第301條第1項前段，判決如主文。