臺灣臺中地方法院96年度金訴字第1號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度金訴字第1號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李宗炎律師

被告

寶泰旅行社有限公司

被告

、2

代表人

乙○○

　　　　　　　　　　　、2寶

上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7407號、第24454號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國八十四年間因違反銀行法案件，經本院判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定（未構成累犯)。猶未知悔改，明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與黎桂芳、小張（均為大陸地區廣東省廣州市人士，年籍不詳之成年人）及不詳姓名年籍之大陸地區福建省廈門市光大旅行社之成年人員等，基於共同非法辦理國內外匯兌業務及非法買賣外匯為常業之犯意，自九十一年一月四日起至九十四年九月三十日止，利用實際經營「寶泰旅行社有限公司」（下稱寶泰旅行社，九十五年一月前，由陳朝諒為登記負責人，之後由乙○○為登記負責人，陳朝諒、乙○○部分均另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）業務之機會，向在臺榮民、臺商或民眾等招攬人民幣之匯兌業務，私下進行兩岸地下通匯，並由甲○○提供個人向合作金庫銀行中權分行（下稱合庫中權分行）帳號0000000000000號及0000000000000號帳戶，作為客戶匯兌款專用帳戶，待其等把新臺幣匯入甲○○之上開帳戶後，即由甲○○透過大陸地區之上開對口單位，再將人民幣轉交予上開人士，甲○○則向委託匯款至大陸地區之人士收取匯款總金額百分之一的匯兌差額及手續費，為不特定人完成資金之移轉。嗣於九十四年九月三十日，經法務部調查局航業海員調查處臺中站持搜索票查獲，於上開期間內，前揭合庫中權分行帳戶匯兌金額約新臺幣（下同）三千八百零三萬一千六百九十四元，估計牟取匯兌差額及手續費計約三十八萬零三百一十七元。

二、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告甲○○、寶泰旅行社未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、按銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，所謂「匯兌」係指寄款、領款之一種方式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，以代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第二十九條第一項之「匯兌業務」之規定；再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。查上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並經證人史景秀、陳瑞滿、林妏蓉於偵查具結證述甚明；證人馬祖訓、袁文彬、謝淑霞等人則於法務部調查局航業海員調查處臺中站中證述無訛。此外，並有寶泰旅行社涉嫌違反銀行法案地下通匯金額統計表共五件在卷可參，復有被告甲○○之合庫中權分行存摺二本、筆記一本、記事簿一本、匯款手稿三張、本票一本、匯款資料六冊扣案可資佐證，足見被告甲○○自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告甲○○上開違反銀行法犯行，堪以認定。

二、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

（一）被告甲○○行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

（二）再被告甲○○行為後，刑法第二十八條業經修正公布施行，修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依修正後刑法第二條第一項從舊從輕原則，應依修正前刑法第二十八條規定論處。

（三）綜合上述修正前後刑法第三十三條第五款、第二十八條適用情形綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告，參酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法為法條適用之依據。

（四）另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化、第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五條等），應適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑庭會議決議可資參照），故關於上述情形，應逕適用本案裁判時修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要，附此敘明。又被告甲○○行為，刑法第三十八條固於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法第三十八條第二項修正後規定：「前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」；修正前則規定：「前項第一款之物，不問屬於『犯人』與否，沒收之。」，然屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（最高法院二十四年上字第五二九二號判例意旨參照）。

三、核被告甲○○所為，係違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第一百二十五條第一項之規定處斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第二十九條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號、九十三年度臺上字第二五八八號判決意旨參照），被告甲○○自九十一年一月四日起至九十四年九月三十日止，先後多次非銀行而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，附此敘明。被告甲○○與黎桂芳、小張及其他不詳姓名年籍之大陸地區福建省廈門市光大旅行社之成年人員，就上開違反銀行法犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另按銀行法第一百二十五條第一項前段乃最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，惟本院審酌被告甲○○所以從事本案臺灣與大陸地區之匯兌業務，乃根源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道所致，所為係為使臺灣之老榮民無須舟車勞頓奔波於兩岸間，即可透過被告甲○○所提供之匯兌服務，將金錢匯給大陸地區之親友，且代為辦理匯兌之金額非鉅，被告甲○○犯行之惡性與法定刑權衡結果，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條酌減其刑。爰審酌被告甲○○因一時失慮，違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，致罹重典，其從事上開匯兌期間長達近四年，所為影響國家對金融交易之管理，惟念其犯後已知悔改，且坦承犯行，本次犯行係因應兩岸開放後二地人民間強烈需求現狀而生，惡性非重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另按刑法第七十四條關於緩刑之規定，於九十四年一月七日修正，九十五年七月一日施行，修正前第七十四條第一款規定為：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」；修正後移列為第七十四條第一項第一款規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。而犯罪在新法施行前，裁判在新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前於八十四年間因違反銀行法案件，經本院判處有期徒刑一年六月，緩刑四年確定，嗣經緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其有期徒刑之宣告失其效力，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，且於本院坦承犯行，再考其年紀甚高，已有六十歲，且已自寶泰旅行社離職，有離職證明書及切結書各一紙在卷可佐，堪認被告甲○○經此論罪科刑之教訓，且命被告甲○○向公庫支付一定金額，足使被告甲○○知所警惕，應無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第二款規定，併宣告如主文所示之緩刑期間，並依同條第二項第四款規定命向公庫支付如主文所示之金額，以勵自新，並觀後效。又被告甲○○自九十三年三月十四日起至九十四年九月二十九日止從事之匯兌金額合計為三千七百二十四萬九千四百四十四元，有寶泰旅行社涉嫌違反銀行法案地下通匯金額統計表共五件及匯款資料五冊在卷可佐；又證人馬祖訓自九十二年一月九日起至同年三月二十七日經由被告甲○○匯款一萬八千二百元；證人史景秀分別於九十二年十月三十一日、九十三年二月二十三日透過被告甲○○匯款二萬七千元及三萬一千一百五十元；證人陳瑞滿於九十一年間透過被告甲○○匯款四十九萬五千一百元；證人謝淑霞於九十一年三月二十六日透過被告甲○○匯款二十一萬零八百元等情，亦據上開證人分別於法務部調查局航業海員調查處臺中站訊問時證述甚明，是被告甲○○自九十一年一月四日起至九十四年九月三十日止，非法匯兌金額總計三千八百零三萬一千六百九十四元，依被告甲○○所自承收取百分之一之手續費計算，被告甲○○之犯罪所得為三十八萬零三百一十七元，應依銀行法第一百三十六條之一規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之筆記一本、記事簿一本、匯款手稿三張、本票一本、匯款資料六冊，為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，業據被告甲○○自承不諱，並經本院查明在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；另扣案之被告甲○○合庫中權分行存摺二本，依照申領時之約定，所有權屬於各該銀行所有；又扣案之乙○○之合庫中權分行存摺一本、筆記本一本、寶泰旅行社之帳本一冊、旅行業代收辦理出國規費證明單一本、匯款通知單一本、代收款項紀錄簿及支票存款送款單一本、旅行業赴大陸地區從事旅行服務申請表二張等物，則並無證據證明與本案有關，爰均不予沒收，附此敘明。

貳、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與黎桂芳、小張及不詳姓名年籍之大陸地區福建省廈門市光大旅行社之成年人員等，基於共同非法買賣外匯為常業之犯意，自九十一年一月四日起至九十四年九月三十日止，由被告甲○○利用實際經營寶泰旅行社業務之機會，向在臺榮民、臺商或民眾等招攬人民幣之匯兌業務，私下進行兩岸地下通匯，被告甲○○透過黎桂芳、小張等人在大陸地區買賣人民幣或自行在臺買賣人民幣，因認被告甲○○另涉犯管理外匯條例第二十二條第一項以非法買賣外匯為常業罪嫌；又被告甲○○係寶泰旅行社之實際經營者，為該公司之其他從業人員，執行業務而有常業非法買賣外匯之犯行，依管理外匯條例第二十二條第二項規定，被告寶泰旅行社亦應科以該條第一項之罰金。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照。

三、訊據被告甲○○、寶泰旅行社對於上開買賣人民幣之行為固不爭執，惟按大陸地區發行之幣券，於臺灣地區與大陸地區簽訂雙邊貨幣清算協定後，其在臺灣地區之管理，準用管理外匯條例有關之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第三十八條第三項定有明文。查因臺灣地區與大陸地區迄今尚未簽訂雙邊貨幣清算協定，故大陸地區之貨幣人民幣，目前尚未準用管理外匯條例之規定等情，有本院公務電話紀錄二件在卷可佐，是被告甲○○透過黎桂芳、小張等人在大陸地區買賣人民幣或自行在臺買賣人民幣之行為，尚難認係屬管理外匯條例第二十二條第一項以非法買賣外匯為常業之行為，公訴人此部分認定，尚屬誤會，依法應為被告寶泰旅行社無罪之諭知。又公訴人認被告甲○○此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之違反銀行法部分犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，銀行法第一百二十五條第一項、第一百三十六條之一，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第二十八條，判決如主文。