臺灣臺中地方法院97年度訴字第2768號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第2768號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

飛騰科技工程有限公司

代表人

戊○○

被告

偉良興業有限公司

兼代表人

乙○○

上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14293號），本院判決如下：

主文

事實

一、飛騰科技工程有限公司（址設臺中市○區○○路二十四號七樓之一，於民國九十二年設立登記，下稱飛騰公司）係納稅義務人，其自民國九十三年三月二十二日至九十四年三月三十日之登記名義負責人為陳明瀠（即陳淑梅，下稱陳明瀠），自九十四年三月三十日以後之登記名義負責人為戊○○，惟實際負責人為丙○○（應由檢方另行偵辦，容後述）。丙○○明知於九十四年一、二月間（起訴書誤載為九十三年七月至九十四年十月），與振福有限公司（下稱振福公司，負責人廖崇龍經本院於九十六年八月一日以九十五年度訴字第二九二七號判處有期徒刑三年六月，經上訴臺灣高等法院臺中分院審理中，下稱前揭刑事案件）並無進貨、銷貨之實際交易事實，竟基於逃漏稅捐之犯意，以發票金額百分之五之價格，向振福公司購買十二張統一發票，總金額為新臺幣（下同）一百零九萬九千零一十六元，因而逃漏營業稅五萬四千九百五十二元。

二、偉良興業有限公司（址設臺北縣板橋市○○○街一一六巷四十號，於九十三年設立登記，下稱偉良公司）係納稅義務人，負責人為乙○○，乙○○明知自九十四年一月起至同年四月止，與源富國際企業有限公司（下稱源富公司，負責人甲○○經本院於九十六年八月一日以九十五年度訴字第二九二七號判處有期徒刑一年，經上訴臺灣高等法院臺中分院審理中，下稱前揭刑事案件）並無進貨、銷貨之實際交易事實，竟基於逃漏稅捐及違反商業會計法製作不實會計憑證之犯意，以不詳之價格，向源富公司購買各十五萬元之統一發票共三張，總金額為四十五萬元，再由乙○○虛偽行使申報為進項扣抵憑證，並將上開不實之統一發票資料填製會計憑證、記入帳冊，且持向稅捐稽徵機關申報為營業稅中之營業成本，因而逃漏營業稅二萬二千五百元。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦。

理由

一、程序方面：

（一）按被告飛騰公司之代表人，起訴書係列陳淑梅即陳明瀠，然查被告飛騰公司於九十四年一、二月間登記之負責人雖為陳明瀠無訛，然其實際負責人係證人丙○○，陳明瀠並未實際參與飛騰公司之經營等情，業據本院九十八年度訴字第一三八三號判決認定在卷；另九十四年三月三十日以後迄今，被告飛騰公司之登記名義人則為戊○○，且被告飛騰公司並無任何解散清算完畢之事證，故本件被告飛騰公司之代表人即應更正為戊○○，起訴書誤載為陳明瀠，應予更正。

（二）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。

（二）查被告飛騰公司之負責人戊○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時表示無意見而不爭執其證據能力；另就被告乙○○及偉良公司部分，檢察官對本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，亦表示無意見，均視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。

二、實體方面：

（一）被告飛騰公司之實際負責人為丙○○，其明知被告飛騰公司與振福公司於九十四年一、二月間無進貨、銷貨之實際交易事實，而基於逃漏稅捐之犯意，向振福公司購買一百零九萬九千零一十六元之統一發票，而逃漏營業稅五萬四千九百五十二元之情事，與證人廖崇龍之證述：伊有開立並以百分之五的代價販售振福公司之不實發票予他人。振福公司進、銷項公司中，僅力威及全易公司確實有出給振福，其他的都是伊買賣發票的等語〔參內政部警政署刑事警察局0000000000號警卷第一頁至第二頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）九十四年度偵字第一八九八三號偵卷㈠，下稱偵一卷㈠，第三十一至三十二頁、第一四四至一四五頁〕；證人即飛騰公司九十三年七月二十三日起至九十四年三月三十日止之登記名義負責人陳明瀠之結證：伊掛名飛騰公司負責人是因經營土地、房屋買賣，要跟銀行標臺中市大坑的房屋，銀行要我們找一家公司才能投標，所以才請其表哥朋友丙○○，當時丙○○是飛騰公司負責人。伊負責房屋、土地，丙○○負責工程。伊賣給客戶去會計師陳宜謙地方開二聯單，伊之部分只是單純買賣房屋，振福方面不知情等語（參本院卷㈠，第一一七頁反面至一一八頁）；及證人即陳宜謙會計事務所負責記帳業務之稅務代理人陳宜謙之具結證述：當初是丙○○及陳淑梅（即陳明瀠）委託伊辦理飛騰公司登記及帳務處理。和伊接觸的是丙○○，他們公司登記完陳明瀠是買賣房屋，丙○○有一些工程的發票會拿過來。陳明瀠來找伊拿的是二聯式發票，丙○○會拿三聯式發票，二聯式對象是一般消費者，三聯式是公司等語（參臺中地檢署九十六年度偵字第一四二九三號偵卷，下稱偵二卷，第一三四頁）相符，足可認丙○○為被告飛騰公司之實際負責人，明知被告飛騰公司與振福公司無實際交易，卻購買不實發票以逃漏營業稅。復有財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）臺中縣分局九十七年十月十三日中區國稅中縣三字第○九七○○○八二四三號函暨附件「飛騰公司取得振福公司統一發票明細表」一份（參本院卷㈡第四十七至五十一頁）、中區國稅局東山稽徵所九十五年三月十三日中區國稅東山三字第○九五○○○四○二七號函暨附件「振福公司九三、九四年度進銷項專案申請調檔統一發票查核名冊、清單暨主要進銷對象彙整明細表」一份（參偵一卷㈡，第五十三至一○一頁）、經濟部中部辦公室九十八年七月二十八日經中三字第○九八三四八一一二四○號函（參本院卷㈣，第一三○頁）檢送之飛騰公司設立及歷次變更登記表、章程、股東同意書、廢止、解散相關資料影本（參本院卷㈣，第一四六至一八九頁）在卷可稽，自堪信為真實；另被告飛騰公司之代表人戊○○於本院審理時辯稱不知情乙節，然查，本件起訴之對象為法人即飛騰公司，並非代表人戊○○本人，且所涉之事實係被告飛騰公司逃漏稅捐之事實，故客觀上被告飛騰公司確有上述未實際交易而向振福公司購買統一發票以逃漏稅捐之犯行即為已足，尤不以其代表人戊○○之主觀犯意為必要，況其代表人戊○○於本院審理時亦自稱僅係人頭，其既無實際操作業務，更不可能對購買統一發票乙節有所知悉，從而其是否對購買統一發票知悉部分，即不影響被告飛騰公司犯行之認定。故本案事證明確，被告飛騰公司之犯行洵堪認定，應依法論科。

（二）被告偉良公司之負責人為被告乙○○，於九十四年一月至同年四月間，被告偉良公司與源富公司並無進貨、銷貨之實際交易事實，竟基於逃漏稅捐及違反商業會計法製作不實會計憑證之犯意，向源富公司購買金額各為十五萬元之統一發票共三張，總計金額為四十五萬元，而逃漏營業稅二萬二千五百元等情事，有源富公司九十四年一至六月進銷項發票明細、源富公司專案申請調檔統一發票查核清單（參偵一卷㈡，第一五九、一六八至一七八頁）、財政部臺灣省北區國稅局九十七年十月十七日北區國稅北縣三字第○九七○○二六一六九號函、九十七年九月二十九日北區國稅北縣三字第○九七一○五五○二○號函暨附件「偉良公司）九十四年一月至四月營業稅申報資料、臺灣板橋地方法院九十七年十月二十日板院輔民字第○七三八三九號函（參本院卷㈡，第五十三頁、第一三一頁至第一三六頁、第一三八頁）、經濟部中部辦公室九十八年七月二十八日經中三字第○九八三四八一一二四○號函（參本院卷㈣，第一三○頁）檢送之偉良公司設立及歷次變更登記表、章程、股東同意書、廢止、解散相關資料影本（參本院卷㈣，第一九○至二○六頁）在卷可稽，自堪信為真實，本案事證明確，被告偉良公司、乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。

（三）新舊法比較：被告飛騰公司、偉良公司及乙○○行為後，商業會計法第七十一條於九十五年五月二十四日修正公布，同年月二十七日生效施行；而刑法部分條文亦於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。經查：

⒈商業會計法第七十一條第一款之法定刑原為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金；修正後法定刑改為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金，比較新、舊法之結果，修正後之商業會計法第七十一條第一款規定，並未較有利於被告，自應適用行為時法。

⒉本件論罪科刑之法條有罰金刑，而刑法第三十三條第五款業於九十五年七月一日修正公布施行；修正後刑法該款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前該款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。

⒊修正前刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下《按：業經修正前罰金鍰提高標準條例第二條提高一百倍》折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；修正後刑法第四十一條第一項則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，上開法律既有變更，經比較新舊法之結果，新法並無較有利於行為人之情形，故本件仍應適用被告行為時之規定諭知易科罰金之折算標準。

⒋修正前刑法第五十一條第六款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾四個月。嗣同條文但書修正為「但不得逾一百二十日」，此部分修正固雖非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告所犯數罪名，數罪併罰後其定應執行刑期之上限為何，顯已影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更，而有比較新舊法之必要，經比較新舊法之結果，新法並無較有利於被告之情形，故本件應適用修正前刑法第五十一條第六款之規定其應執行刑。

⒌依前開所述，經綜合比較之結果，九十五年五月二十四日修正施行之商業會計法及九十五年七月一日修正施行之刑法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定處斷。另被告行為後，稅捐稽徵法雖於九十六年十二月十二日修正公布，然關於該法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐應受刑事處罰之規定，其法定刑均未修正，另同法第四十七條轉嫁之規定亦未修正，此部分自無法律變更之問題，併此敘明。

（四）論罪科刑部分：

⒈「按稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言，原判決理由既謂上訴人非該實業社之負責人，即非轉嫁之對象，其縱有參與逃漏稅捐之行為，應適用特別規定，成立同法第四十三條第一項之幫助犯，原審引用刑法第三十一條第一項仍以共犯論處斷，且未適用稅捐稽徵法第四十七條第三款之規定，均有未合」，最高法院著有七十五年度台上字第六一八三號判例足資參照。次按「上訴人雖以製作不實文書作為漏稅之方法，但因納稅義務人以詐術方法逃漏所得稅本身即含有偽造文書進而詐欺之性質，稅捐稽徵法既有特別處罰規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，不另成立刑法上有關偽造文書之罪」，最高法院六十九年度台上字第三一五二號刑事判決要旨參照。再公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。故公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第四十一條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第四十七條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人。是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。又刑法第五十五條所規定之牽連犯，必須同一人犯一罪而其方法或結果行為另犯他罪名，始克相當；亦即必須同一犯罪主體之二個以上犯罪行為間，具有目的與方法、或目的與結果之關係，始得從一重處斷。公司負責人為納稅義務人之公司以不正當方法逃漏稅捐，既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅依同法第四十七條第一款之規定，代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯其他罪名（如刑法第二百十六條、第二百十五條、商業會計法第七十一條第一款等罪）間，不具牽連犯關係（最高法院八十八年度台非字第一四九號、八十八年臺非字第三三○號刑事裁判要旨參照）。又公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，而稅捐稽徵法第四十七條處罰公司負責人之規定，係公司為納稅義務人，因有同法第四十一條所定應罰之行為而就應處徒刑部分轉嫁之結果，僅屬代罰性質，其犯罪主體仍為該納稅義務人之公司，並非公司負責人。且公司為法人，不具有犯罪能力，自無犯意存在，當無基於概括犯意逃漏稅捐可言，從而代罰之公司負責人自亦不成立連續犯（最高法院八十八年度臺上字第一五八○號、八十九年度臺上字第一六四二號刑事判決要旨參照）。是參照前揭說明，本件違反稅捐稽徵法部分應無共犯、連續犯及牽連犯（特別法優於普通法之原則）之適用。又稅捐稽徵法第四十一條所規定之「納稅義務人」，係指包括自然人、法人等所有之納稅義務人，並非僅限於自然人而言（最高法院九十年度臺上字第七四八四號、九十二年度臺上字第四０二五號判決意旨參照）。

⒉是核被告飛騰公司及被告偉良公司，均係犯稅捐稽徵法第四十一條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。另被告乙○○係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。而依前開判例意旨，被告乙○○本身既非稅捐稽徵法第四十一條之犯罪或受罰主體，僅係依同法第四十七條第一款之規定而代替公司受徒刑之處罰，自與其本身為犯罪主體所犯之修正前商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪部分，並無方法或結果之牽連關係，亦無連續犯關係，故應予分論併罰。爰審酌被告飛騰公司、偉良公司及乙○○圖謀私利，利用不實統一發票作為進項憑證，藉以逃漏營業稅，危害國家稅收，影響稅捐機關稽核之正確性及會計憑證之真實性，及其犯罪之動機、目的、手段及公訴檢察官具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告飛騰公司、偉良公司及乙○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日公布施行，查被告飛騰公司、偉良公司及乙○○為前揭犯行，均係在九十六年四月二十四日以前，且非同條例第三條所示不得減刑之罪，爰依同條例第二條第一項第三款規定，各減其宣告刑之二分之一，被告乙○○並諭知易科罰金之折算標準暨定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

（五）至於飛騰公司為前揭逃漏稅之時，其公司負責人為「丙○○」部分，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。

三、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第三百零六條定有明文。查被告偉良公司及乙○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，有本院送達證書三張在卷可稽，且本院認本案係應諭知拘役、罰金之案件，爰不待其等到庭陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零六條，稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條，修正前商業會計法第七十一條第一款，現行刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第三十三條第五款、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：稅捐稽徵法第41條（逃漏稅捐之處罰）納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。

修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。