臺灣臺中地方法院97年度易字第3885號

• 裁判案由: 賭博等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 05 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第3885號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度撤緩偵字第372 號），本院認不應以簡易判決處刑（97年度豐簡字第664 號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「玉山水果盤」、「玉山滿貫大亨」各壹臺（各含IC板壹塊）、機台內之現金新臺幣貳仟壹佰元，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國97年3 月初某日起，在臺中縣東勢鎮○○路241 號其所經營之「甲味仙檳榔攤」公眾得出入之場所內，擺放賭博性電子遊戲機「玉山水果盤」、「玉山滿貫大亨」各1 台，供不特定人把玩賭博，其賭博方式係賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入上開機台內把玩押注，隨把玩結果而得倍數不等之分數，剩餘分數可依一定比例自退幣孔退出10元硬幣，若分數全輸，則現金歸甲○○所有。嗣於同年月11日下午2 時45分許，為警臨檢而查獲，並扣得上開電子遊戲機台共2 台（含IC板共2 塊）及機台內之現金10 元硬幣210枚（即2,100元）。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案被告甲○○對於卷附之臺中縣警察局東勢分局臨檢紀錄表、扣押筆錄各1 份等書證，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，於本院審理時同意上開書證作為證據，本院復審酌該證據作成之客觀情況均無不當，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，復有臺中縣警察局東勢分局臨檢紀錄表、扣押筆錄各1 份、現場照片8 張附卷可稽，並有電子遊戲機「玉山水果盤」、「玉山滿貫大亨」各1 台（各含IC板1 塊）及10元硬幣210 枚扣案可資佐證，被告之自白核與事實相符，自堪採為論罪之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同法第22條處斷及刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之賭博行為，雖自民國97年3 月初某日起持續至同年月11日為警查獲時止，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，均應包括性地論以一罪。又被告係以一經營行為而觸犯上開違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物罪等數罪名，屬想像競合犯，應從一重依電子遊戲場業管理條例第22條處斷。爰審酌被告未經許可擅自經營電子遊戲場業，破壞國家對於電子遊戲場業之管理，並作為賭博之用，敗壞社會善良風氣，行為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，所擺設之機具僅2 台非鉅，擺設時間非長，且經檢察官撤銷緩起訴後已向臺中縣私立聲暉綜合知能發展中心支付20,000元，有該中心收據1 紙在卷可憑（見本院卷第11頁），態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌本件犯罪情節，被告之智識程度及經濟狀況等情，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。扣案之電子遊戲機「玉山水果盤」、「玉山滿貫大亨」各1 台（各含IC板1 塊）及機台內之現金新臺幣2,100 元，分係當場賭博之器具及在賭檯之財物，均應依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收之。
三、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利供給賭博場所之犯意，於前揭時間起，在上開店內擺設前開電子遊戲機與不特定客人賭博財物，因認被告另犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪嫌。惟按刑法第268 條前段以意圖營利，供給賭博場所罪為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，而非自賭博行為本身獲取利益。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。本案被告雖有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），而電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268 條之罪責，亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。另被告於本院審理時雖供稱：擺設2
台電子遊戲機是要增加店內收入的等語（見本院卷第9 頁背面），然在檳榔攤內擺放賭博電子遊戲機具與顧客對賭，究竟是減少一般大眾進入店內消費意願，或可增加賭客順便購買店內商品意願，既無證據可佐，且縱令因增加來對賭之賭客順道採買店內商品機會，此一正常店內商品交易之獲利，亦與刑法第268 條以供給賭場之營利要件尚屬有間。是被告在上開公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機2 台，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，顯係以該等機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條前段之供給賭博場所罪之構成要件均不該當，尚難依各該罪相繩。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行與上開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　5 　　日刑事第十庭 法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 吳彩華
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　5 　　日附錄本判決論罪科刑之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
刑法第266 條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。