97年度訴字第3415號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：97 年 12 月 25 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第3415號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第28373、1336、17216號），本院判決如下：主文戊○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。犯罪事實一、戊○○係址設臺中市○○區○○路13段61之2號1樓之「全懋興業有限公司」（經營食品、日常用品、化粧品等之零售、批發等業務，下稱全懋公司）之負責人，緣於民國96年9月 28 日回溯一年餘約95年9月間某日（秋天），某真實姓名年籍不詳自稱「陳文聖」之業務員（下稱「陳文聖」之人）至其公司內向其推銷印有「LMB」字樣之膠囊（扣案鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之膠囊，下稱「LMB」膠囊），而戊○○明知該膠囊上所打印之「LMB」商標圖樣，係南河貿易股份有限公司（下稱南河公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍於商標專用權期間內（商標權利期間自2005年6月1日至2015年5月31日，指定商品或服務名稱詳如附件經濟部智慧財產局商標註冊證），並獨家授權予元聖企業有限公司（下稱元聖公司）使用，且該印有「LMB」字樣之膠囊又稱「力美肝」，每顆市價約新臺幣（下同）14至17 元，廠商進價約7至11元，而「陳文聖」之人以每顆約5.5元之價格向其兜售，且每排內裝10顆「LMB」膠囊之鋁箔包裝上均未有任何標示出產廠商等來源字樣，顯係仿冒上開商標之產品，竟基於營利之意圖販入約2千5百餘顆，並因其積欠丙○○債務，再於95年11、12月間某日，在臺中市○○○路附近，將其中約2,502顆，作價為7,000元交予丙○○資以清償。嗣於96年9月28日員警持搜索票至丙○○位於臺中縣清水鎮○○路260巷10號住處搜索時扣得上開「LMB」膠囊2,500 顆（起訴書誤載為2,508顆，其中8顆鋁箔包裝上有打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊乃係真品），而查悉上情（同案被告乙○○、甲○○、丙○○業經本院另行判決）。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、內政部警政署刑事警察局報請及元聖企業有限公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、公訴人於本院審理程序時就本院所引用之下列證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：甲、有罪部分：一、訊據被告戊○○對其有於上開時、地向「陳文聖」之人，以上開價格販入「LMB」膠囊一批，嗣後並將部分「LMB」膠囊交予證人丙○○用以抵償7,000元債務乙情固坦認無隱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：當時其會跟「陳文聖」之人購買該批「LMB」膠囊，是因為其父親有肝病，是為了要買來給其父親及其自己食用的，且購買時，廠商有附ＤＭ（即產品簡介單）給其，上面有寫力美肝也有寫元聖企業，其並不知是仿冒商標之產品，後來其先拿約五百顆回去給其父親吃，剩下的約二千餘顆，因為其積欠證人丙○○債務，約於95年11、12月間，丙○○至其公司，剛好看到其有這批「LMB」膠囊，就要求其將之交給伊抵債大約7,000元，並非其主動交予丙○○抵債，而伊一直以為該批「LMB」膠囊是真品，且其爸爸後來也於96年9月13日因肝病過世了，其並無違反商標法之犯行，且本件「LMB」膠囊經檢驗後並未檢出藥品成份，其何以違反藥事法云云，並提出載有其父親鄭名宏因肝病死亡之死亡證明書一份為證。二、經查：㈠、被告於96年9月28日回溯一年餘約95年9月間某日（秋天），以每顆約5.5元之價格向「陳文聖」之人，販入約2千5百餘顆之「LMB」膠囊，後因其積欠丙○○債務，而於95年11、 12 月間某日，將其所販入之該批「LMB」膠囊約2千餘顆，交予丙○○用以抵債7,000元乙情，業據被告坦認無隱，核與證人丙○○證述之情節大致相符，堪信屬實。雖被告辯稱其有交給證人丙○○該批「LMB」膠囊約2千餘顆，但應該不到2,500餘顆，且係證人丙○○在其公司內主動向其索討抵債，並非其於臺中市○○路附近主動交予證人丙○○抵債云云。然被告已自承確有交付證人丙○○該批「LMB」膠囊約2千餘顆，且詳細幾顆當時其也沒有詳細點等語（見本院卷第100頁反面）；而於96年9月28日員警持搜索票至丙○○位於臺中縣清水鎮○○路260巷10號住處搜索時乃扣得上開膠囊共2,500顆；又證人丙○○於本院審理時已具結證稱：該批遭查扣之鋁箔包裝背後沒有打字樣的「LMB」膠囊（即鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊），都是被告戊○○交給伊的，交付時並沒有說明書也沒有仿單，當時是因戊○○積欠其債務約8萬元，於被查獲前約一年左右，在臺中市 ○○路附近交給伊抵債7,000元，伊吃了2、3顆以後，有詢問朋友，朋友告知可能是假的，伊就自行買了查扣之「LMB 」膠囊中鋁箔包裝有打字樣的力美肝（即鋁箔包裝上有打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊）回來比對，才知是假的，就不敢再吃一直放著，後來就被查獲等語（見本院卷第121頁以下）。而參諸被告前於本院準備程序時陳稱：當時跟「陳文聖」之人購買該批「LMB」膠囊約2千5百顆後，有先拿約5百顆回去給其爸爸吃，剩下的約2千餘顆，因為其積欠證人丙○ ○債務，約95年11、12月間才在丙○○之要求下將剩下的交予丙○○抵債等語（見本院卷第100頁以下）；然其於本院審理時復陳稱：因為當時其已經沒有錢了，其買這批膠囊，也是湊錢買的，如果丙○○知道其有資金的話，還是會向其催討，這批膠囊伊就放在辦公桌旁邊，打算休假帶回家給其父親吃，後來丙○○至其公司看到，就要求給伊抵債等語（見本院卷第190頁），則前後對照以觀，被告供述販入後有先交給其父親約5百顆食用云云顯然前後矛盾，其辯稱販入該批「LMB」膠囊是為了給其父親及自己食用云云，難認屬實，且其若為自己或父親食用，基於保存期限問題，及被告自陳當時其經濟狀況不佳，應不致於一次購買數量達2千5百餘顆，足見其應係為營利之意圖而販入甚明。基上說明，自應以證人丙○○證稱被告是在臺中市○○路附近交給伊該批遭查扣之「LMB」膠囊抵債7,000元，伊吃了2、3顆以後，就一直放著直到被查獲等語為實在。而該批遭查扣之「LMB」膠囊共有2,508顆，一排有10顆，均為同一種包裝，但其中有一排少2顆，剩下的8顆看起來比較小比較黑，故而查扣員警將該8顆，及另該2,500顆抽樣其中之100顆（按應為90顆）送驗，此有本院與查扣員警盧慶福之電話紀錄1份在卷可稽（本院卷第93頁），且經本院當庭勘驗後，勘驗結果為：①扣案之力美肝膠囊共有25個鋁箔紙包裝袋包裝，每個包裝袋中有十排鋁箔膠囊，每排可放十顆膠囊。②上開膠囊都是同一型式，鋁箔紙包裝袋並無字樣，每排鋁箔膠囊背面均如警卷第6-5頁4張照片中之最後一張型式，並無LEMOBEX字樣，膠囊本身為棕色，但有打LMB字樣。③除上開外僅存一排鋁箔膠囊，鋁箔膠囊背面有打LEMOBEX字樣，膠囊為棕色，其上有打LMB字樣。④未打LEMOBEX字樣之每排鋁箔包裝內之膠囊，跟有打LEMOBEX字樣之每排鋁箔包裝內之膠囊比較，未打LEMOBEX字樣之每排鋁箔包裝內之膠囊顏色較淺，LMB字樣顏色也較淺。⑤勘驗情形與本院97年10月7日與查扣警員盧慶福之電話紀錄內容相符等，有本院之勘驗筆錄1份在卷可考（本院卷第107頁），佐以證人丙○○上開證稱被告交予其該批「LMB」膠囊後，伊有吃了2、3顆，且扣案之「LMB」膠囊中鋁箔包裝上有打字樣的乃其自己買來比對的，則依最有利於被告之推算方法可知被告交付予證人丙○○抵債之「LMB」膠囊約為2,502顆。㈡、被告雖以前揭情詞辯稱其不知交予證人丙○○抵債的「LMB 」膠囊係仿冒商標之產品，其無違反商標法之犯行云云。然查，上開遭查扣之鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊，膠囊上清楚印有「LMB」字樣，一望即知，此有膠囊照片（見內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊偵查卷第6-5頁，下稱保三警卷）及本院上開勘驗筆錄可稽。而該「 LMB」商標圖樣，係南河貿易股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍於商標專用權期間內（商標權利期間自2005年6月1日至2015年5月31日，指定商品或服務名稱詳如附件經濟部智慧財產局商標註冊證），並獨家授權予元聖企業有限公司使用；且該批膠囊，經送檢驗後，確係仿冒「LMB」商標圖樣之產品，亦有真品與仿品之比對照片及該二公司之歷次函文及其檢附之商標證冊證在卷可按，洵無疑義。而被告擔任「全懋興業有限公司」之負責人，自陳平日經營保健食品之零售、批發等業務，對於商品之來源查證應較平常人更為小心謹慎，且更有能力辨別真偽；佐以被告自承該批「LMB」膠囊係某真實姓名年籍不詳自稱「陳文聖」之業務員至其公司內向其推銷時所購得，購買時伊知道該印有「LMB」字樣之膠囊又稱「力美肝」，每顆市價約 14至17元，廠商進價約7至11元，而其係以每顆約5.5元之價格向「陳文聖」之人購得2千5百餘顆，數量並不算多，而該「陳文聖」之人並非其平日固定交易之廠商，與其交易也只有這一次等語（見本院卷第188頁以下），顯然其係以低於市場行情之價格向從未交易之人購得該批「LMB」膠囊，再觀之該鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊，其鋁箔包裝前後一片空白，均未有任何標示出產廠商等來源字樣，被告亦自承已無法提出「陳文聖」之人的年籍資料以供本院查證，則其對於該膠囊之來源不明，應係仿冒產品乙情自不得諉為不知。雖被告辯稱當時其會跟「陳文聖」之人購買該批「LMB」膠囊，是因為其父親有肝病，其是為了要買來給其父親及自己食用的，且購買時，廠商有附ＤＭ（即產品簡介單）給其，上面有寫力美肝也有寫元聖企業，其並不知是仿冒商標之產品，且當時「陳文聖」之人有交付名片予其，但現在因公司結束營業已找不到了等語云云，然被告自承交付該批「LMB」膠囊予證人丙○○時其有當場吃給證人丙○ ○看（見本院卷第189頁），核與證人丙○○證稱被告交付予伊抵債時，為取信於伊，有當場吃給伊看等語相符，則若被告販入時賣方確有檢附載有力美肝及元聖企業之ＤＭ（即產品簡介單）給其，「陳文聖」之人亦有給其名片，其大可提示該等資料以取信證人丙○○，若非其明知有假，又何必當場試吃以取信證人丙○○，足見被告確已明知該批「LMB 」膠囊係屬仿冒商標之產品無訛，其所辯洵無可採。又被告上開所辯有先將販入之「LMB」膠囊約500顆交予其父親食用云云，與其嗣後所辯要待休假才要帶回家予其父親食用前，即遭證人丙○○要求用以抵債云云顯然前後矛盾，而不可採，業據前述，是其所提出載有其父親鄭名宏死於肝病之死亡證明書一份，亦無足為其有利之認定。㈣、綜上所述，足認被告所辯，無非脫飾卸責之詞，不足採信。本件事證至臻明確，被告違反商標法之犯行洵堪認定。三、論罪科刑：㈠、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須有意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪行為即屬完成，又「以毒抵債」，既有交易之對價關係，亦有營利之意圖無疑；即不論消極的抵債與積極的買賣，既有交易之對價關係，同有營利之意圖，均可認係販賣行為（最高法院97年度台上字第2109、1965號判決意旨、96年度台上字第3373、416號判決意旨參照）。是有關「抵債」者，具交易之對價關係，即屬「販賣」之行為，核被告將上開鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊交付予證人丙○○，用以抵債7,000元所為，乃販賣使用相同於南河公司（獨家授權予元聖公司）享有商標專用權之如附件所示商標圖樣之同一仿冒商品，應係犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。又起訴書乃載明被告乃自不詳處所取得該批「LMB」膠囊，自難認係被告所自行冒用，且公訴人並未為任何舉證證明被告確有冒用他人商標情事，則本之罪疑惟輕原則，自無從遽以認定被告係涉有商標法第81條第1款之冒用他人商標罪犯行，公訴意旨漏未斟酌此點，誤認被告所為係犯商標法第81條第1款之冒用他人商標罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條（最高法院93年台上字第332號、89年台上字第4759號判決意旨參照），附此敘明。㈡、爰審酌被告前有違反藥事法之犯罪前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其明知其所販入者係仿冒商品，竟將之交予他人抵償債務，其行為已對商標權人之商譽已造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，扣案之前揭仿冒商品數量，及其犯後否認犯行，迄今未能與告訴人達成和解賠償損失等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，查被告本件犯行係在96年4月24日以前，且非同條例第3條所示不得減刑之罪，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈢、扣案如附表所示仿冒上開商標圖樣之仿冒商標商品，均係被告違反商標法第82條之罪所販賣之商品，均應依同法第83條之規定，併宣告沒收之。乙、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨略以：被告戊○○有多次違反藥事法之行為，詎猶不知悔改，仍以販賣偽藥為業，於96年9月28日回溯1年餘，明知其自不詳處所取得而在鋁箔紙印字「LEMOBEX」、鋁箔紙封袋內藥物上印字「LMB」之「力美肝」藥物包裝、藥物，為「藥事法所規定之偽藥」，該藥物真品係元聖企業股份有限公司於95年3月間，已經向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，並向行政院衛生署申請銷售獲准，未經同意不得冒用、販賣，竟基於營利意圖而販賣偽藥、冒用他人藥物名稱及侵害他人商標權之犯意，於前開時間，在臺中市○○道中山高速公路臺中港路交流道附近，將其販入仿冒上揭商標圖樣之包裝且非屬上公開公司生產之力美肝共2, 508 顆，交予不知情之丙○○抵債7,000元，因認被告所為，另涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、第86條第1項之冒用他人藥物名稱、商標法第81條第1款之冒用他人商標及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪嫌，且被告於販賣有前述虛偽之包裝及仿冒商標之偽藥同時，有一併交付內附有虛偽不實之說明書，係以1行為同時觸犯上開行使偽造私文書、販賣偽藥、冒用他人藥品名稱及冒用他人商標等罪，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從1重之販賣偽藥罪處斷等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。三、本件公訴人認被告戊○○涉犯上開罪嫌，主要係以員警在臺中縣清水鎮○○路260巷10號丙○○處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，且於偵查中，被告丙○○供承附表所示之物，係被告戊○○交付予其用以抵債，且有元盛公司（應係元聖公司）告訴狀所附經濟部智慧財產局商標註冊證及函文各1份、行政院衛生署藥品許可證及公司資料各1份、元聖公司96年11月8日元聖字第09601108號函1份、扣案之力美肝偽藥照片、臺灣雲林地方法院96年7月31日雲院隆96執子字第 14379號債權憑證等資為主要論據。訊據被告戊○○堅詞否認上開犯行，除為上開本院認定有罪部分之辯解外，並辯稱：本件扣案之「LMB」膠囊，經檢驗後，並無藥品成份，如何認定其違反藥事法，且就算是偽藥，也不是其製造、冒用的，其並無公訴人所指之上開犯行等語。三、經查，本件遭查扣之「LMB」膠囊共計2,508顆，其中鋁箔包裝上有打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊8顆乃係真品，且係證人丙○○自行購買，並非被告戊○○交付予其抵債者；而鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊計2,500顆，乃係仿品，此業據前述，且有證人丙○○之證述及元聖公司告訴狀及其所附經濟部智慧財產局商標註冊證及函文各1份、行政院衛生署藥品許可證及公司資料各1份、元聖公司96年11 月8日元聖字第096011 08號函1份、扣案之力美肝偽藥照片、本院與員警盧慶福之電話紀錄、本院勘驗筆錄各1份在卷可稽。又本件被告交予證人丙○○用以抵債之鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊計2,500顆，經承辦員警將扣案產品抽樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，其檢驗結果為：檢體名稱：力美肝，結果判定，本檢體未檢出上述鑑別項所列之西藥成分，此有此有該局96年11月1日樂檢參字第09600018824號函及其檢附之檢驗報告書1份在卷可稽（見內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警卷第39頁），則上開「LMB」膠囊既無藥品成分，公訴人認被告另涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、第86條第1項之冒用他人藥物名稱罪嫌，即屬無據。又被告辯稱交付予證人這批「LMB 」膠囊時，並未同時交付內附有虛偽不實之說明書，此與證人丙○○於本院審理時結證稱被告交付這批「LMB」膠囊予其抵債時，並未同時交付仿單或說明書等語相符，且本件起訴書犯罪事實欄內亦未記載被告曾一併交付說明書予證人丙○○，而實際上本件並未扣得任何公訴人所載之說明書，此亦有扣押物品清單及本院與查扣員警盧慶福之電話紀錄、本院勘驗筆錄各1份在卷可稽，則公訴人認被告另涉有刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪等罪嫌，亦屬無據。四、綜合上述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告戊○○此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告戊○○有何公訴人所起訴之此部分犯行存在，揆諸上開條文及判例意旨，本應為被告戊○○無罪之諭知，然公訴人認此部分與本院前開認定有罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　25　　日刑事第十四庭審判長法官陳葳法官林世民法官洪堯讚以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官沈慧玲中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　25　　日附錄論罪科刑法條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。附表：扣案之鋁箔包裝上未打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊共2,500顆（起訴書誤載為2,508顆，其中8顆鋁箔包裝上有打LEMOBEX字樣之「LMB」膠囊乃係真品）。附件：

臺灣臺中地方法院97年度訴字第3415號

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