97年度訴字第3703號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 12 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　97年度訴字第3703號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　楊雯齡律師被　　　告　甲○○ 丙○○ 上二人共同選任辯護人　吳榮昌律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一九０三二號），本院判決如下：主文戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元，且應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。其餘被訴圖利、行使業務上文書登載不實部分，均無罪。甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪事實一、戊○○係臺中縣政府工務處水利科（下稱水利科）約僱人員，於民國９６年１２月１日至９７年２月１９日間，負責主辦臺中縣神岡鄉及協辦潭子鄉、東勢鎮、石岡鄉、新社鄉、豐原市等鄉鎮市之水利工程及水利行政業務、８年８百億治水計畫協辦、協助水權案件、農田水利會報廢地核發、臨時交辦案件等事項，為依據法令從事公務之人員；甲○○則是址設臺中市○○○街１２１號之「松佑土木包工業」（下稱松佑土木）負責人，並與其夫丙○○共同經營，均為從事業務之人。二、緣臺中縣政府營繕工程發包中心於９６年１２月間，辦理臺中縣新社鄉食水嵙溪番社嶺橋上下游排水改善工程（下稱番社嶺橋護岸工程）之招標（監工單位為水利科），由松佑土木於同年月５日，以新臺幣（下同）２２８萬元得標承作，施工期限為９０日曆天。該工程於同年月２１日開工，由水利科劉榮志主辦，戊○○協助辦理（劉榮志於９７年１月調職後，即由戊○○以協辦身分完成工程），並由戊○○負責測量、設計、監造，規劃為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５個工區，其監工內容為督導工程施工情形，且負責製作相關文書報表後層轉臺中縣政府相關官員批核，資為松佑土木日後向臺中縣政府請領工程款之依據。而上開工程合約內容為：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段之護岸工程均係施作擋土牆，其中Ａ、Ｂ、Ｅ工區為無綁紮鋼筋之重力式擋土牆，全長１４５公尺，Ｃ、Ｄ段則施作有綁紮鋼筋之重力式擋土牆，全長６０公尺，且Ｃ、Ｄ段擋土牆之設計圖，於垂直方向每３０公分之間距，須以水平方向置入鋼筋，以增強擋土牆之拉力，另鋼筋保護層（即鋼筋離混凝土之最外層之距離）不得超過５公分，以避免減損擋土牆之拉力，又工程所需之混凝土總計９５６立方米，所需鋼筋共計６０４１公斤。詎戊○○於該時期因承辦多處監工等事項，業務繁重，不克每日前往監督上開番社嶺橋護岸工程，竟與丙○○、甲○○共同基於行使明知為不實之事項而登載於公務員職務上所掌之公文書之犯意聯絡，將其職務上應製作掌管之監工日報表公文書，任由丙○○指示甲○○將不實之施作情形、時間，自行接續登載於監工日報表上，略以：(一)松佑土木自９７年１月１６日起開始施工，至９７年２月１８日止，已經百分之百完工之不實內容。(二)虛偽記載按照工程合約約定，施作之水泥為９５６立方米：松佑土木於９７年１月２６日至同年２月４日間，僅向興泰預拌混凝土股份有限公司（下稱興泰公司）購買強度２０００磅／平方公分（即１４０ＰＳＩ）之混凝土５８５立方米、強度２５００磅／平方公分之混凝土５９立方米，惟虛載施作２０００磅／平方公分之混凝土５４４立方米及３０００磅／平方公分（即２１０ＰＳＩ）之混凝土４１２立方米。(三)混凝土之澆灌日期不實：於監工日報表上將松佑土木實際購買混凝土之９７年１月２６、２８、２９、３０、３１日及同年２月１、２、３、４日，虛偽登載澆灌水泥日為⑴２０００磅／平方公分之混凝土部分：９７年１月１６、１７、１８、２１、２３、２４、２５日及２月１２日，⑵３０００磅／平方公分混凝土部分：９７年１月２９、３０、３１日及２月１、４日，與上述買受之日期不符。(四)不實登載按照工程合約，施作之鋼筋數為六０四一公斤。甲○○、丙○○復共同出於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於伊等業務上所製作之廠商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書上，接續虛偽記載與監工日報表相同之不實內容，並於申報竣工驗收請款時，交予戊○○，戊○○竟在該監工日報表最下方蓋用其所有之「約僱人員戊○○」長條型職名章，表示該文書係其自己製作之意，而為不實之登載。嗣於９７年２月１９日，松佑土木遞交竣工報告，戊○○於同年月２０日，在其上簽註本工程業已百分之百完成，並層轉臺中縣政府派員驗收而行使之，且於同年３月５日，由不知情之水利科技士乙○○（另經臺灣臺中地方法院檢察署以九十七年度偵字第一九０三二號為不起訴處分確定）驗收通過，臺中縣政府乃於９７年３月２１日，給付松佑土木工程款２２８萬元，均足以生損害於臺中縣政府對於發包工程監督管理之正確性。嗣於９７年７月１８日卡玫基颱風來襲，上開番社嶺橋護岸工程之Ａ段擋土牆傾倒、Ｄ段擋土牆遭沖毀１２公尺。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站查獲，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分： (一)被告戊○○部份： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。共同被告丙○○於調查站時基於證人地位，而證述有關被告戊○○部分，就被告戊○○而言，屬被告戊○○以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，另證人己○○於調查站關於被告戊○○之證述，亦係被告戊○○以外之人於審判外之言詞陳述，均經辯護人主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上揭證人於調查站時之證述對被告戊○○而言，並無證據能力。 ⒉另本案其他卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告戊○○及辯護人，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。 (二)被告甲○○、丙○○部分：本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告甲○○、丙○○及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。貳、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告戊○○就其本身未製作監工日報表，係交由承包商填載後由其核章等情，於偵查、本院審理時均坦承不諱，供稱：監工日報表由廠商填載是縣政府多年來的陋規，其並未刻意要求甲○○、丙○○如此記載，且其因業務量繁重，不可能天天到現場去看，故不知監工日報表所載與實際施作情形不符，也不知松佑土木之施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書記載不實等語；被告甲○○對於伊確實有代戊○○書寫監工日報表，並於施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書上，為不實記載乙節，亦於偵查、本院審理時均認承在卷，供陳：伊雖係松佑土木名義負責人，但松佑土木所有工程實際上皆由丙○○負責，伊未曾至番社嶺橋護岸工程現場參與施作，僅是單純聽從丙○○之指示，按照丙○○的紀錄本書寫施工日報表及監工日報表；另被告丙○○就前揭偽造文書之犯罪事實，也均坦白承認。 (二)經查： ⒈戊○○係臺中縣政府水利科約僱人員，於９６年１２月１日至９７年２月１９日間，負責主辦臺中縣神岡鄉及協辦潭子鄉、東勢鎮、石岡鄉、新社鄉、豐原市等鄉鎮市之水利工程及水利行政業務、８年８百億治水計畫協辦、協助水權案件、農田水利會報廢地核發、臨時交辦案件等事項乙節，有臺中縣政府函文後附僱用契約書、９６年１２月１日起生效之水利課業務分配表在卷可稽（見本院卷第１５３至１５６頁、第１７８頁），又被告甲○○乃松佑土木負責人，被告丙○○為實際經營者之事實，除據被告甲○○、丙○○供明在卷外，亦有臺中市政府營利事業登記證附於調閱之「９６府工水字０５２新社鄉食水嵙溪番社嶺橋上下游排水改善工程」卷內可憑，是以，被告戊○○為依據法令從事公務之人員，被告甲○○、甲○○均係從事業務之人，堪先認定。 ⒉臺中縣政府營繕工程發包中心辦理之番社嶺橋護岸工程，由松佑土木於９６年１２月５日，以２２８萬元得標承作，該工程於同年月２１日開工，初期由劉榮志主辦，被告戊○○協助，並負責監工事宜，上開工程合約含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５段護岸工程，均係施作擋土牆，其中Ａ、Ｂ、Ｅ工區是無綁紮鋼筋之重力式擋土牆，Ｃ、Ｄ段則施作有綁紮鋼筋之重力式擋土牆，又工程所需之混凝土總計９５６立方米，所需鋼筋共計６０４１公斤，於工程期間，被告戊○○將其職務上應製作之監工日報表，均交由被告丙○○指示被告甲○○自行登載，被告甲○○乃將如犯罪事實欄二(一)至(四)所示之不實施作情形、時間，書寫於監工日報表上，被告甲○○、丙○○復於伊等業務上所製作之廠商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書，虛偽記載與監工日報表相同之不實內容，並於申報竣工驗收請款時，交予被告戊○○，再由被告戊○○在監工日報表最下方蓋用「約僱人員戊○○」職名章，復層轉臺中縣政府派員驗收而行使之，嗣臺中縣政府於水利科技士乙○○驗收完畢後，給付松佑土木工程款２２８萬元等情事，業經被告戊○○就行使公文書登載不實犯行，暨被告甲○○、丙○○對於行使公文書、業務上文書登載不實之行為，均於偵審時坦認無訛，且互核大致相符，並有卷附開工報告書，及調閱之「９６府工水字０５２新社鄉食水嵙溪番社嶺橋上下游排水改善工程」案卷資料得考，足認被告戊○○、甲○○、丙○○前揭自白與事實吻合。 ⒊從而，本案事證明確，被告戊○○、甲○○、丙○○上開共同行使公文書登載不實之犯行，暨被告甲○○、丙○○共同行使業務上文書登載不實之行為，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分： (一)核被告戊○○所為，係犯刑法第２１６條、第２１３條之行使公文書登載不實罪；被告甲○○、丙○○則均犯刑法第２１６條、第２１３條及第２１６條、第２１５條之罪。被告甲○○、丙○○就所犯行使公文書登載不實罪，雖無公務員身分；但與具有身分的被告戊○○共同實行犯罪，為身分犯，依刑法第３１條第１項規定，仍應以共同正犯論，被告甲○○、丙○○並依刑法第３１條第１項但書規定，予以減輕其刑。被告戊○○、甲○○、丙○○就所犯行使公文書登載不實罪間，及被告甲○○、丙○○關於行使業務上文書登載不實罪間，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告３人上開於職務上掌管之公文書登載不實行為吸收於行使之高度行為；被告甲○○、丙○○於業務上登載不實文書之低度行為吸收於行使之高度行為，均不另論罪。 (二)被告戊○○、甲○○、丙○○先後多次在監工日報表為不實記載或核章，被告甲○○、丙○○數次在施工日報表等文書為虛偽登載，皆為同一犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，均應只論以一罪。 (三)就被告所犯各罪如何評價之問題，按刑法修正於刪除牽連犯規定後，勢將擴大想像競合犯與數罪併罰之適用範圍，而有重構刑法行為數理論之必要。參考德國與日本實務與學說見解，其中德國實務界多以行為時在時間上之客觀重疊性，作為認定一行為與否之標準，亦即具有所謂行為之部分一致性者，即可以被認定為一行為（參國立臺灣大學法律學系教授黃榮堅所著「基礎刑法學下」第四０九頁，二００三年五月初版第一刷）。日本刑法就想像競合犯之一行為概念，則採「重合理論」，而衍生出「自然行為主要部分重合說」、「自然行為部分重合說」、「自然行為之著手階段重合說」、「二個以上自然行為不可分說」等學說見解，惟不論採大部分同一或局部同一，其所實行數個犯罪構成要件重疊之同一時點，通說係以應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。則在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（參最高法院法官張淳淙所著「從刑法修正論行為之單數－牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」一文，刊載於司法週刊第一二八六期「司法文選別冊」）（臺灣高等法院臺中分院九十七年度上訴字第九三六號判決參照）。是以，被告甲○○、丙○○前揭於監工日報表、施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書等文書上記載不實之施工情形、時間，並據以申報竣工驗收請款，經臺中縣政府核發松佑土木工程款２２８萬元，足見其等行使公文書登載不實、行使業務上文書登載不實等行為，目的均係為完成工程通過驗收取款而為，足認被告甲○○、丙○○所犯上開行使公文書登載不實、行使業務上文書登載不實罪間具有時間上之重疊關係，揆諸前揭說明，應屬一行為而觸犯數罪名，自得論以刑法第五十五條之想像競合犯，而從較重之刑法第２１６條、第２１３條行使公文書登載不實罪論處。公訴意旨認上開各罪，應予分論併罰，容有未洽。 (四)爰分別審酌被告戊○○、甲○○、丙○○３人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，及致臺中縣政府對於發包工程監督管理正確性之損害，惟斟酌被告甲○○、丙○○已將２２８萬元工程款全額返還臺中縣政府，有卷附臺中縣政府收入繳款書２紙、本院電話紀錄表１紙足查，復兼衡被告３人坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第一、二、三項所示之刑。 (五)又查被告戊○○、甲○○、丙○○前皆未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，審之其等因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告甲○○、丙○○又已將２２８萬元工程款返還臺中縣政府，有臺中縣政府收入繳款書２紙、本院電話紀錄表１紙存卷得憑，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知被告戊○○緩刑５年，被告甲○○、丙○○皆緩刑４年，併宣告被告戊○○、甲○○、丙○○於緩刑期間內，各向公庫支付２０萬元、１０萬元、２０萬元。另為使被告戊○○深切反省，按９８年９月１日施行之刑法第７４條第２項第５款規定（依最高法院９５年刑事庭第８次會議決議，關於緩刑之諭知，應逕以判決時之規定處斷），諭知被告戊○○應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供２４０小時之義務勞務，並依刑法第９３條第１項第２款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，兼觀後效。倘被告等人未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，依刑法第７５條之１第１項第４款規定，得撤銷其等緩刑宣告，併此敘明。 (六)末查，本案偽造之監工日報表、施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書，均已於偽造完成後，提出行使交付臺中縣政府，非屬被告戊○○、甲○○、丙○○所有，且其上印文亦係被告等人以持有之真正印章蓋用，均為真正，非出於偽造，爰不予宣告沒收，附此敘明。叁、無罪部分：一、公訴意旨另認：被告戊○○負責上開番社嶺橋護岸工程之測量、設計、監造，其監工內容為隨時督導工程施工情形，並進行施工品質之查核，即應按規定查驗工程品質，如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正，或將不符規定之部分拆除重做，而工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，廠商應在事前報請其查驗，其不得遲延等，並負責製作相關文書報表後層轉臺中縣政府相關官員批核，資為得標施作之松佑土木日後向臺中縣政府請領工程款之依據。而依上開工程合約內容包含：Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段之護岸工程均係施作擋土牆，須依照設計圖之尺寸確實施作，其中Ｃ、Ｄ段擋土牆之設計圖，於垂直方向每３０公分之間距，須以水平方向置入鋼筋，以增強擋土牆之拉力，另鋼筋保護層（即鋼筋離混凝土之最外層之距離）不得超過５公分，以避免減損擋土牆之拉力，又工程所需之混凝土總計９５６立方米，所需鋼筋共計６０４１公斤。詎被告戊○○竟基於圖私人不法利益之犯意，與被告甲○○、丙○○共同基於行使明知為不實之事項而登載於公務員職務上所掌之公文書及業務上登載不實文書之犯意聯絡，將其職務上應製作之監工日報表，任由被告甲○○、丙○○共同將不實之施作情形登載於前揭資料內，如：松佑土木自９７年１月１６日起開始施工，至９７年２月１８日，已經百分之百完工之不實內容。被告甲○○、丙○○復於伊等業務上所製作之廠商施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書上虛偽記載與監工日報表相同之不實內容，並於下列申報竣工驗收請款時，交由被告戊○○層報臺中縣政府而行使之。詎被告戊○○明知上揭資料與實際施作情形有下述之不符情形：(一)擋土牆之施作尺寸與設計圖明顯不符：⒈Ｂ段起點３０公尺處擋土牆之牆身（即擋土牆之上部）：⑴牆身頂端下移１．５公尺處之牆身側面寬度為５０公分，惟原設計圖為７５公分寬【（３０＋１２０）÷２＝７５】，亦即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄，並未按原設計之尺寸施作。⑵牆身由頂端下移２．８５公尺處之牆身側面寬度為４０公分，然原設計圖為１１５．５公分寬（３０＋９０×２．８５÷３＝１１５．５公分），亦即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⒉Ｂ段擋土牆之底版（即擋土牆之下部）：⑴Ｂ段起點２９公尺處擋土牆之底版厚度（即垂直之高度）為６４公分（原設計為１００公分），亦即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⑵Ｂ段起點３０公尺處擋土牆之底版厚度（即垂直之高度）為６５公分（原設計為１００公分），即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⑶Ｂ段起點２２公尺處擋土牆之底版厚度（即垂直之高度）７２公分（原設計為１００公分），即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。⒊Ｄ段起算３８公尺處之牆身與底版之交接處之寬度為１２０公分（原設計應為１７５公分），即實際施作之擋土牆較設計之擋土牆薄。（二）未依照契約於Ｄ段之牆身處置入鋼筋：由Ｄ段起算處３８公尺處：⒈目測發現由牆身頂端往下起算至牆身２．１３公尺處之牆身區間（牆身已斷裂，故可由牆身側面目視其中是否放置鋼筋），未施作水平鋼筋（即將鋼筋以水平方式置入），與原設計圖要求由上而下，每３０公分應綁紮１根４號鋼筋不符。⒉以鋼筋探測儀探測發現該段之牆身處無鋼筋反應。(三)未依設計圖之鋼筋保護層要求施作：依施工規範，鋼筋離混凝土之最外層之距離不得超過５公分，現場測得鋼筋所在距離混凝土最外層達２７公分。(四)施作之水泥不足９５６立方米：松佑土木於９７年１月２６日至同年２月４日，僅向興泰公司購買強度２０００磅／平方公分（即１４０ＰＳＩ）之混凝土５８５立方米，強度２５００磅／平方公分之混凝土５９立方米，惟虛偽記載施作２０００磅／平方公分之混凝土５４４立方米及３０００磅／平方公分（即２１０ＰＳＩ）之混凝土４１２立方米。(五)施作之鋼筋數不足６０４１公斤：如上所述，本案工程Ｄ段未依照設計圖施作鋼筋。(六)混凝土之澆灌日期不實：按混凝土離開預拌廠後，需於１．５小時後澆灌施工完畢，否則，因混凝土會凝固變硬而無法施工，松佑土木實際購買混凝土之時間為９７年１月２６、２８、２９、３０、３１日及同年２月１、２、３、４日，惟監工日報表上虛偽登載澆灌水泥之日期為２０００磅／平方公分混凝土部分：９７年１月１６、１７、１８、２１、２３、２４、２５日及２月１２日，另３０００磅／平方公分混凝土部分：９７年１月２９、３０、３１日及２月１、４日，與上述買受之日期不符。然被告戊○○竟在監工日報表上蓋章，表示該等文書係自己所製作之意，而為不實之登載。又其明知Ｂ段之擋土牆尺寸未依設計圖施作，竟於９７年１月２５日之「臺中縣政府工務局水利課各項營繕工程施工品質不定期抽驗紀錄表上」虛偽登載：抽驗Ｂ段１０、２０、３０公尺處之基礎深度均達１００公分云云，而為不實之登載。再被告戊○○明知被告甲○○、丙○○為求節省施工時間及工程費用，輕率地以支撐及聯結效果顯然不足之現場竹管，插入擋土牆之牆身及底版間充作榫接使用，無故拒不使用工程慣例所採用之楔型榫接或鋼筋榫接之施工方式，亦未依契約制止或要求拆除重做。嗣於９７年２月１９日，松佑土木遞交竣工報告，戊○○於同年月２０日，在其上簽註本工程業已百分之百完成，而層轉臺中縣政府派員驗收而行使之，且於同年３月５日，由乙○○驗收通過。被告戊○○隨即檢具上述不實之文書連同臺中縣政府工程結算驗收證明書，層轉臺中縣政府官員而行使，足生損害於臺中縣政府對於發包工程監督管理之正確性。臺中縣政府乃於９７年３月２１日，給付松佑土木工程款２２８萬元，被告戊○○直接圖利被告甲○○、丙○○２２８萬元（依照採購契約書，本案工程應拆除重做，不應給付任何價金）。嗣於９７年７月１８日卡玫基颱風來襲，本案護岸工程之擋土牆因上述施工缺失，Ａ段擋土牆傾倒、Ｂ段擋土牆滑動而傾斜、Ｄ段擋土牆遭沖毀１２公尺；因認被告戊○○就如上行為，亦涉犯貪污治罪條例第６條第１項第４款圖利、刑法第２１６條、第２１５條行使業務上登載不實文書罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第１５４條第２項、第３０１條第１項前段分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。三、公訴意旨認被告戊○○涉犯前揭圖利、行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以證人己○○、陳品蓉、王章安、朱家樂及興泰公司業務邱汝洲、會計陳淑鈴、松豪企業社負責人方振義、陳美華於調查站及偵查之證述，松豪企業社９６年１２月２７日發票、估價單及秤量傳票，興泰公司發票２張及請款單２張，松益營造有限公司之工程材料耗用分析表、日記帳、工程材料明細表，工程損壞照片，臺灣臺中地方法院檢察署９７年８月１３、２０、２２日履勘現場之筆錄及照片，廠商施工日報表、監工日報表，松佑公司購買混凝土、鋼筋切結書，工程決算資料，臺灣聯合材料實驗研究中心長泰臺中實驗室之鋼筋探測報告等為其主要論據。四、訊據被告戊○○堅決否認有何圖利、行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：本案工程是９６年１２月２１日開工，原由劉榮志主辦，其僅是協辦人員，工程施作之初，劉榮志及其均有至工地查驗，結果與施工圖並無出入，直至９７年１月劉榮志調職後，由其接手本案工程後半段及劉榮志其他所有業務，其因此工作量大增，業務繁重，無暇時常前往監工，才會造成本案業務疏失，但其於本案工程施工期間，偶爾至現場查看結果，外觀確與設計圖相符；其因信賴松佑土木，因此不知松佑土木未按圖施工，竟發生施作尺寸不符、鋼筋及混凝土數量不足等偷工減料情事，監工日報表部分其只有核章，不知道所載與實際施作情形不符，更不知松佑土木之施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書都記載不實；其並不認識承包商甲○○、丙○○，與松佑土木也無關係，沒有圖利他們的必要及動機等語。五、經查： (一)按貪污治罪條例第６條第１項第４款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」。申言之，公務員圖利罪，必須對於主管或監督之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，亦即公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷（最高法院８５年臺上字第２７１號、８６年臺上字第６８７４號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第６條第１項第４款之圖利罪，其所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。再按貪污治罪條例之圖利罪，需以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂不法之利益，需扣除合法利潤（最高法院９３年臺上字第５６０９號判決意旨足參）。另刑法第２１５條之業務上登載不實罪，客觀上須有登載不實之行為且足以生損害於公眾或他人，主觀上係出於明知之直接故意為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。 (二)查本案驗收人員乙○○於調查站時陳稱：伊於９７年３月５日辦理驗收，是依設計圖驗收，按竣工圖、實地測量工程的長、高、厚度、斜度，確定均與竣工圖相符，乃在驗收紀錄上簽註驗收通過，由戊○○辦理工程結算後續業務，本工程是採重力式護岸工法，分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５段工區，其中Ｃ、Ｄ工區設計綁鋼筋，其餘以灌漿方式施作，本案插置竹管再灌漿有增加握裏力的效果，因本工程有３個工區未設計綁鋼筋，松佑土木為增加握裏力才會私自插置竹管，但此情未聽戊○○提及等語；復於偵訊中供陳：本案工程一開始由劉榮志主辦，戊○○協辦，劉榮志調職後由戊○○以協辦方式將整個工程完成，沒有再指定主辦，而伊驗收時有看相關檢測報告，有符合要求，檢驗報告是監工要求包商測量，量完之後送上來；伊是以施工圖上長、高度做驗收，也有實際丈量，確實與竣工圖相符，驗收時擋土牆後面有背填土，背填土有蓋住擋土牆，與竣工圖相同等詞（見９７年度偵字第１９０３２號卷第４至８頁、第８４頁）。另被告丙○○於本院審理時以證人身分具結證稱：渠在本案番社嶺橋護岸工程之前，並不認識戊○○，與戊○○也沒有交誼，該工程９６年１２月開始施工，春節完後約農曆１５日左右完工，渠每天都會去，而監工戊○○去現場不超過１０次，每次去不超過半小時，戊○○一來就問工地進行是否順利，有無照圖施作，戊○○沒有問過渠買混凝土的數量及磅數問題，關於鋼筋數量部分，戊○○也沒有跟渠要求過相關資料，混凝土部分向臺中縣政府請款時要出具混凝土出廠證明、試體證明；本案工程完工請得款項後，戊○○沒有獲得任何好處，監工日報表是渠太太甲○○寫的，內容不實在，但戊○○沒有詢問過監工日報表的內容，也沒有質疑過監工日報表有問題等語（見本院卷第１０２頁背面至第１０６頁背面）。又證人即受被告丙○○僱用施作本案工程之己○○於本院亦到庭結證：伊有協助丙○○施作番社嶺橋護岸工程，參與模板、綁鐵、灌漿部分，伊自９７年１月５日進場施作板模到２月１６、１７日左右拆除模板、整理工地期間，每天都有去工地，在整個施工期間只看過戊○○１次，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等５段工程，伊都有參與，施作期間丙○○都有在現場，要如何綁鋼筋施作等內容，都是丙○○指示做的，有綁鋼筋的有２段，是靠近橋那邊，橋上、橋下各１段等言（見本院卷第９８至１００頁背面）。 (三)被告戊○○固係上開番社嶺橋護岸工程協辦人員，負責監工事宜，然互核上開證人所言，並無證據可資證明被告戊○○確實知悉承包工程之松佑土木未按圖施工，致上開工程有起訴書所載之施作尺寸與設計圖不符、使用之鋼筋、混凝土數量及強度不足，及明知施工日報表等文書所載內容虛偽之情事，再稽諸本案工程使用之混凝土、鋼筋，均經松佑土木出具切結書載明施用數量，有切結書二紙在卷得憑。而關於上開工程外觀及驗收過程，亦據驗收人員乙○○陳明：因本案擋土牆施作完成時，有覆以背填土，故只驗收外觀，隱蔽部分無法驗收，經測量工程外觀明視部分，均符合竣工圖規定，故驗收通過等語，有卷附臺中縣政府驗收紀錄表、照片可參，而公訴人亦認定驗收人員乙○○就本案番社嶺橋護岸工程並無不法行為，業以九十七年度偵字第一九０三二號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書存卷足佐。至上開工程經檢察官前往現場勘驗結果，雖有Ｂ、Ｄ段擋土牆較原設計圖之擋土牆為薄，且牆身未按設計圖置入足數鋼筋，水泥及鋼筋總數量均有未足之瑕疵，被告戊○○身為監工，未善盡職責查核工程品質，督導廠商改善工程缺失或拆除重做，固屬失當行為，然尚難遽認此估驗不實，必然係圖利廠商之舉。另被告戊○○縱有將監工日報表交由丙○○、甲○○記載而為公文書不實登載之犯行，惟此與究否明知松佑土木偷工減料，實際施作狀況與施工日報表不符係屬二事，難以混為一談，亦即被告戊○○將監工日報表交予他人製作、核章時，是否充分認知此舉即係圖利被告甲○○、丙○○，核屬難以證明，自無法逕為被告戊○○圖利松佑土木、被告甲○○、丙○○，或明確知悉被告甲○○、丙○○登載不實文書之推論。 (四)被告戊○○是否有上開圖利意圖，暨本案工程之成本若干？利潤若干？自有待檢察官舉證證明，惟未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，僅泛指被告戊○○圖利松佑土木、甲○○、丙○○，致使伊等獲得承包工程標價２２８萬元之不法利益云云，實難僅此即認定被告有何圖取不法利益之犯罪事實。 (五)被告戊○○未善盡監工之責，查估施工品質，要求承包商改善瑕疵，固有可眥，然其服務機構亦確有制度及人力不足之缺失，致其分身乏術一情，有卷附臺中縣政府「反貪工作會報」９７年第２次會議報告案可考，記載：「本案承辦人員，平時除須負責行政業務外，另所轄區域計有豐原市、東勢鎮、石岡鄉、新社鄉、神岡鄉等５個鄉鎮市之區域排水工程須由其前往監工與督導，此次疑涉及偽造文書罪嫌部分，除因個人疏忽外，究其原因還有因制度面及人力不足之影響，有關人力不足造成業務量過大問題，本處各項水利工程，將改以委託工程顧問有限公司設計監造為主，其能由專業之工程顧問公司嚴格把關，避免廠商偷工減料而使工程品質受影響。」，是以，被告戊○○辯稱其因業務繁重造成疏失，無圖利意圖，尚非不得採信。 (六)蓋綜觀全卷，本案依公訴人所提之證據，尚無法得合理之心證認定被告戊○○對於松佑土木施工不實及被告甲○○虛偽記載施工日報表等情，確有明知，又被告戊○○因業務繁忙，偶至工地現場勘查，且將監工日報表交予承包商製作後，在其上加蓋「約僱人員戊○○」職名章，其失當行為已使臺中縣政府對於發包工程監督管理之正確性生有損害，固屬無疑，然無從據此即認定被告戊○○具有圖利私人之意圖，且被告戊○○主觀上僅認識到監工日報表非其自己實際上依職權所製作，難謂其就被告甲○○其餘不實記載之施工日報表、混凝土使用數量切結書、鋼筋使用數量切結書犯行，主觀上亦存有明知之直接故意，要難認與被告甲○○、丙○○間具有犯意聯絡，而成立行使業務上文書登載不實罪之共同正犯。 (七)綜上所述，公訴人提出之證據既不足以使本院形成被告戊○○此部分有罪之確認，此外，復查無其他積極證據，足資認定被告戊○○確有公訴意旨指摘之此部分犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，自應就圖利、業務上文書登載不實部分，均諭知被告戊○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３０１條第１項，刑法第２８條、第３１條第１項、第２１６條、第２１３條、第２１５條、第５５條、第７４條第１項第１款、第２項第４款、第５款、第９３條第１項第２款，刑法施行法第１條之１，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中華民國 98 年 12 月 30 日刑事第十庭審判長法官施慶鴻法官莊秋燕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳彩華中華民國 98 年 12 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第213條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣臺中地方法院97年度訴字第3703號

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