97年度訴字第4956號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：98 年 04 月 10 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4956號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　子○○ 甲○○ 上一被告選任辯護人　熊治璿律師張庭禎律師被　　　告　戊○○ 壬○○ 丁○○ 上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28232號、97年度偵字第15336、15570號），本院判決如下：主文子○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑貳年。扣案如附表十一所示之物均沒收。甲○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表十一所示之物均沒收。戊○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表十一所示之物均沒收。壬○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表十一所示之物均沒收。丁○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表十一所示之物均沒收。犯罪事實一、子○○前於民國93年間，因違反著作權法案件，經本院於93年10月29日以93年度訴字第2247號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，於93年11月29日確定。詎猶不知悔改，子○○ 為址設臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓及臺中縣大里市○○路673巷1弄7號之「坎城流行廣場」之負責人，其與甲○○為男女朋友，而戊○○、壬○○及丁○○則均為「坎城流行廣場」員工，分別自96年3月、8月及5月間開始受雇於子○○。子○○、甲○○、戊○○、壬○○及丁○○均明知如附表一所示「汽車總動員」等影音著作，分別係如附表一所示美商迪士尼影片股份有限公司（下稱美商迪士尼公司等）等人享有著作權之視聽著作；明知美商微軟公司（下稱微軟公司）享有「XBOX 360 Developement Kit」電腦程式著作之著作權，而任何XBOX 360系統遊戲光碟片，縱非微軟公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「XBOX 360 Developement Kit」著作程式碼之授權，方得以在XBOX 360 遊戲主機上使用，且如附表二所示之遊戲軟體光碟係微軟公司自行開發生產之電腦程式著作、如附表三所示之遊戲軟體光碟則內含有前揭「XBOX 360 Developement Kit」之著作程式碼；明知日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）享有「Programmer Tools for the PlayStation 2 computer entertainment system, version2.0」（或稱「Library Codes for the PlayStation 2 computer entertainment system,version2.0」，下稱「Library Programs著作」）電腦程式著作之著作權，而任何PlayStation 2系統遊戲光碟片，縱非日商新力公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「Library Programs著作」程式碼之授權，方得以在PlayStation 2遊戲主機上使用，且如附表四所示之「俠盜之心-迷宮探險」等遊戲軟體係日商新力公司自行開發生產之電腦程式著作或含有日商新力公司上開「Library Programs著作」程式碼；明知如附表五所示之「Wii Sports」等遊戲軟體，係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）等享有著作財產權之電腦程式著作，且均係依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（Trade Related Aspect of Intellect ual Property Rights,including Trade in Counterfeit Goods）之約定，屬受我國著作權法所保護之著作；明知「紫玉金砂」等56套、「華麗一族」、「流星花園2」、「回來吧！順愛」、「幻想情侶」及如附表六所示「愛爾蘭」等視聽著作，分別係得利影視股份有限公司（下稱得利公司）、佳昇數位科技有限公司（下稱佳昇公司）、弘恩文化事業有限公司（下稱弘恩公司）等著作權人享有著作權之視聽著作；如附表七所示「卓文萱─幸福氧氣等」等音樂錄音著作，分別係滾石國際企業股份有限公司（下稱滾石公司）等著作權人享有著作權之音樂錄音著作；如附表八所示「真三國無雙」等遊戲軟體，係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司），享有著作權之電腦程式著作；亦均明知前述所有電腦程式、視聽及音樂錄音等著作，非經著作權人之同意或授權，不得擅自以重製於光碟之方法，侵害他人之著作權。詎子○○、甲○○、戊○○、壬○○及丁○○竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及販賣猥褻光碟之反覆實施犯意聯絡，自96年3月間起，由戊○○出面向不知情之郭文智以其子郭世豐名義承租位於臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓房舍作為盜拷工廠，由子○○在臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓、臺中縣大里市○○路673巷1弄7 號等處，自行上網下載或由子○○、甲○○向不詳之人聯絡購買盜版之電腦程式、視聽、音樂錄音著作及猥褻光碟當作母源，甲○○並負責相關財務事宜，如購買空白光碟供盜版重製之用、支付上游廠商及工作人員薪資等事宜，再由戊○○、壬○○（自96年8月間起）及丁○○（自96年5月間起）以子○○所有之電腦燒錄機、空白光碟、燒錄母帶等燒錄所需設備、物品，未經上述著作財產權人之授權或同意，擅自重製上述電腦程式、視聽、音樂錄音著作於空白光碟上，及將客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之內有男、女性特意裸露身體、性器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為之猥褻光碟，燒錄而製造在空白光碟後，再以夾報方式散發「坎城流行廣場」廣告目錄予不特定人以招攬客戶訂購，價格為1片遊戲光碟新臺幣（下同）120元至250元不等，1片音樂光碟40元，1片影音光碟為80元，1片猥褻光碟為75元。欲購買者撥打廣告目錄所留電話訂購，再將客戶訂購之盜版光碟及猥褻光碟，委託不知情之快遞業者寄送予客戶並代收貨款，之後再向快遞業者收取貨款，以此販賣盜版光碟及色情光碟予不特定之客戶，而侵害上述權利人之著作財產權。二、子○○、甲○○、戊○○、壬○○及丁○○均明知「PS」、「PlayStaion」及如附表九所示之「XBOX 360」、「XBOX LIVE」、「XBOX 360 "X" Design」、「Microsoft Game Studios and design」，「koei及圖」與如附表十所示「Nintendo」等商標圖樣，係由日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司及日商任天堂公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標權，並經指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟及卡匣等專用商品，且均在專用期間內；該等商標在電腦遊戲軟體業界享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。日商新力公司、美商微軟公司、臺灣光榮公司及日商任天堂公司於將遊戲燒錄至光碟片內製造出產時，為表彰遊戲來源及品牌，於遊戲軟體內，均將前揭商標，分別印製或灌入光碟片，如灌入光碟片中，消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現前揭註冊商標圖樣，未經上開商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，亦不得販賣仿冒上開商標之商品，詎子○○、甲○○、戊○○、壬○○及丁○○，竟共同基於在同一商品使用相同註冊商標及販賣仿冒商標商品之反覆實施犯意聯絡，未經前揭商標權人之同意或授權，於上開期間、地點，循前揭方式，於以電腦燒錄機、空白光碟、燒錄母帶等燒錄所需設備、物品，未經前揭商標權人之授權或同意，重製電腦光碟時，使用前揭商標，再以夾報方式散發「坎城流行廣場」廣告目錄予不特定人招攬客戶訂購。欲購買者撥打廣告目錄所留電話訂購，再將客戶訂購之仿冒商標光碟，委託不知情之快遞業者寄送予客戶並代收貨款，之後再向快遞業者收取貨款，以此販賣仿冒商標光碟予不特定之客戶，而侵害前揭商標權利人之商標權。嗣於96年11月15日12時許為警方持搜索票在臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓，及於同日13時許在臺中縣大里市○○路673 巷1弄7號，共扣得如附表十一、十二所示物品，因而查獲上情。三、案經美商迪士尼公司等、財團法人國際唱片業交流基金會、臺灣光榮公司、得利公司、佳昇公司、弘恩公司告訴、日商新力公司委由楊益昇律師、美商微軟公司委由陳瓊英提出告訴，及內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列使用告訴代理人、證人郭文智、林鴻澤之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟本件檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力聲明異議，且本院參酌該等陳述乃證人本於親身經驗所為之陳述，並無違反陳述任意性之情形，復與本院調查其他客觀證據所得之資料相符，而認適當作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力，得為證據，合先敘明。二、訊據被告子○○、戊○○、壬○○及丁○○對渠於上開時、地基於銷售之意圖而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，製造而販賣猥褻光碟，在同一商品使用相同註冊商標而販賣仿冒商標商品等犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱，被告子○○另辯以：被告甲○○並未參與本案，伊也有在賣空白光碟，有部分光碟是自己要玩的，案發後有提供上游廠商線索予檢警協助偵辦云云：被告甲○○則矢口否認有何共犯上開犯行，辯稱：前開犯行均為伊男友即被告子○○所為，伊全不知情，一直以為子○○是在賣空白光碟片，僅係把帳戶借給子○○使用；伊和被告戊○○、壬○○及丁○○僅見過幾次面，均未曾對她們為任何工作上的指示，亦未曾去過臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓製作盜版光碟的地方，伊與本案無關云云。經查：㈠上開犯罪事實，除據被告子○○、戊○○、壬○○及丁○○自白在卷外，並有如附表一至十所示告訴人美商迪士尼公司等（告訴代理人藍仁駿、張家禮）、財團法人國際唱片業交流基金會（告訴代理人丙○○）、臺灣光榮公司（告訴代理人辛○○）、得利公司（告訴代理人庚○○）、佳昇公司（告訴代理人蔡培偕）、弘恩公司、日商新力公司（告訴代理人林秋萍）、美商微軟公司（告訴代理人己○○）等著作、商標權利人指訴綦詳，及經證人即房屋出租人郭文智、大樓管理員林鴻澤證述在卷，並有著作權權利證明、商標權利證明、鑑識報告、鑑識證明書、受侵害之著作權利人清冊、營利事業登記證、錄影節目審查合格證明書、授權合約書、得利發行片單、視聽著作專屬授權讓與合約書、版權合約書、商標註冊證、網拍資料、帳號資料、網路IP資料、通聯紀錄、掛號郵件收件回執、MSN通話紀錄、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、廣告宣傳單夾報目錄、現場照片、猥褻光碟內容翻拍照片及租賃契約書等件附卷可稽，並有如附表十一所示之證物扣案可證。另如附表十一編號四所示之扣案猥褻光碟，其內容均為男女以煽情、誇張之動作刻意裸露身體，暴露性器官，及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為等動作一節，有該扣案之902片猥褻光碟可證。該扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，此與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，扣案之猥褻光碟全片內容僅有暴露性器官及誇大性交動作，刻意以強調性暗示或性交動作之拍攝手法，使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，參諸大法官會議釋字第407號解釋意旨：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。」及釋字第617條解釋意旨：「刑法第235條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。」，衡諸目前社會觀念，足認扣案猥褻光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」。是被告子○○、戊○○、壬○○及丁○○之自白核與事實相符，應堪採憑。㈡經提示卷附MSN通話紀錄，被告子○○、甲○○均供承各自 MSN代號為「波奇」（下簡稱「A」）、「雅芳」（下簡稱「B」等語（見本院98年3月4日審判筆錄第10、17頁）。徵諸卷附被告子○○與甲○○於96年9月28日上午10時15分26秒至96年9月28日10時18分48秒之MSN通話紀錄：「A：一台印表機皮帶斷掉了。B：庫房的嗎。A：另一台噴嘴頭差不多要掛點了。A：噴嘴這台前1.2個月本來要換掉的。B：是喔，不過現在沒錢可換耶。B：你今天不是還要給人一筆錢嗎。A：後來就勉強專用來印DVD片子。A：被我推掉了。A：因為只拿一部分不好意思。B：是喔。A：我乾脆先把皮帶斷掉那台送去修理。A：不然1次2台拿走會不夠印。B：也好，等另一台修好在用另一台。」等語（見警卷第100頁）。是被告子○○與被告甲○○係就拿來印DVD片子的印表機更換、維修一事進行討論，顯見被告甲○○對於被告子○○使用印表機列印光碟封面一事有所認識。然就此同一段對話內容，被告甲○○於本院審理中陳稱：在空白光碟片上印上圖案是為美觀等語（見同上審判筆錄第10頁），被告子○○則陳稱：伊實際上確實有從事空白光碟片的買賣，該討論係指在空白光碟片上印訂購客戶專屬的名稱、圖案等語（見同上審判筆錄第17頁），則被告子○○、甲○○在隔離訊問下之就同一段對話內容之用意，渠等說詞已互有出入、避重就輕，再者，被告子○○雖辯稱其確實有從事空白光碟片買賣，惟就客戶名稱、地址及如何締結契約、付款等細節均無法交代，且無法提供相關資料以供查證（見同上審判筆錄第17至18 頁），本件警方搜索時亦未查獲任何被告子○○從事空白光碟買賣之跡證，是被告子○○辯稱：伊有從事空白光碟片買賣，被告甲○○亦僅知如此云云，容係迴護被告甲○○之詞，洵非有據，被告甲○○附此所辯，亦無足採。。㈢被告甲○○與子○○於前段所揭對話中，明確提及「庫房的」印表機皮帶斷掉，勉強專用來印DVD片子等語，被告甲○ ○陳稱：伊知道庫房是指臺中縣大里市○○路○段382巷45號 6樓，是被告子○○請員工在那裡幫他弄空白片及遊戲機的位置等語（見同上審判筆錄第10頁），惟參諸被告子○○與員工（代號庫房）於96年10月29日上午12時26分10秒以下之MSN通話紀錄顯示：「庫房：周芸呈小姐10/27簡訊訂單（雅芳手抄）晚上來電通知但來電說她沒註明卡通要做更換，又說訂購的頭訂過，要我們更換整形春秋1-2季，另外又加訂7部DVD；波奇：周芸呈只要補寄給她死亡筆記本1.2電影就好了，不用去管他頭文字D第四不（部）買過要退還的問題」等語（見警卷第135頁），顯見被告甲○○除確實知悉被告子○○有在上址庫房，以印表機等設備與員工從事印製光碟事宜外，並有參與抄錄顧客簡訊訂單之行為，而從對話中所示該客戶更改訂單內容之意旨，足認其訂單內容係關於視聽、影音著作類光碟，並非單純空白光碟，被告甲○○既抄錄客戶所需該類光碟訂單內容並提供予庫房員工，再由員工與被告子○○進行MSN對話確認，顯然對於被告子○○與其員工製作、販售光碟之相關事宜所有知悉並居中傳遞訊息，其辯稱毫不知情，沒有參與云云，不足採信。㈣又參諸①被告子○○與甲○○於96年10月2日上午10時55分8秒之MSN通話紀錄：「A：小靜3萬... 佳穎2萬9...鵑菁2萬9」等語（見警卷第101頁）、於96年10月30日上午11時9分41秒至同時12分15秒之MSN通話紀錄：「A：要先匯小靜跟佳穎的嗎。B：不用了，到時三個在一起匯，這樣比較公平。A：不然我問一下有誰比較趕的。B：看你啦，我是覺得不用這麼麻煩，而且你也有跟他。B：又不差那幾天」等語（見警卷第104頁）、於96年11月6日上午8時53分12秒至同時54分1秒之MSN通話紀錄：「A：小靜3萬鵑菁3萬佳穎29000。A：其中鵑菁500元是公費他已經支出，另1500元算是給的」等語（見警卷第10 5頁），足認被告子○○確有告知、指示被告甲○○如何處理、給付被告戊○○等3人薪資事宜。②再於 96年10月8日上午9時52分至11時29分之MSN通話紀錄：「A：阿慶的帳款47745元。A：帳號抄一下。A：中國信託北新莊分行。A：劉惟哲000000000000。B：嗯。A：拖大陸帶片子的打給我了共5000元。A：中午先匯過去給他方便嗎？A：新光銀行0000000 00 0000。A：5千元」（見警卷第101頁），被告子○○請被告甲○○處理「阿慶」的帳款及匯給託大陸帶片子之人的款項事宜；③於96年10月9日8時44分47秒至同時51分42秒之MSN通話紀錄：「A：遊戲台北阿慶的中國信託要社（設）指定帳戶嗎。B：喔，那沒啥事。B：會超過30000嗎，如不會就不用了。A：還是要去民族路直接存進去給對方。B：啊，搞錯了。B：我昨天就去用了，不然今天要匯就沒法用。B：不用了。B：貨款進來我再匯就OK了。A ：昨天那個是新光銀行的5000元。B：OK了。A：那是我叫大陸的導遊帶回來的片子。A：千萬別搞錯阿!!!B：嗯。B：那貨是要叫宅配去收嗎。A：處理好了。A：中國信託47745元。A：帳號000000000000。B：嗯。A：今天貨款13萬多。B：了。B：你要存多少。A：3萬。」等語（見警卷第101頁），被告子 ○○與被告甲○○就如何取貨、匯貨款等細節彼此討論確認。④於96年10月15日下午12時12分59秒之MSN通話紀錄：「A：明天匯一下片商18240...台中商銀。B：了」等語、於96 年10月16日上午11時57分33秒至同時59分7秒之MSN通話紀錄：「A：片商要匯給他。A：金額知道嗎。B：等錢進來我就匯過去。B：18240嘛。A：只有1萬多還夠。A：對。A：今天入7萬。B：嗯」等語（見警卷第102頁），被告子○○通知被告甲○○匯款予片商，並告知進帳情形。⑤於96年10月30日下午2時32分2秒至同分57秒之MSN通話紀錄：「A：今天會（匯）個3萬給我晚上要進A片。B：嗯」等語（見警卷第104頁），被告子○○通知被告甲○○匯3萬元供其買進A片。於同年11月6日上午9時30分20秒至同時33分55秒之MSN通話紀錄：「A：新光銀行賣棉套的900元。B：嗯」等語（警卷第 105頁），被告子○○告知被告甲○○要給賣棉套的900元。於96年11月6日上午9時36分20秒至同時37分16秒之MSN通話紀錄：「A：新光銀行賣棉套的900元。B：嗯。A：進23萬。B：還不錯...。A：上次A片的沒有來，小寶的，我要找一下他的帳號。A：小寶9300元。A：這星期空片還夠用下星期在較（再叫）就好了。B：嗯。A：小寶的9300元華南銀行：0000 00000 00。B：嗯。A：有幫我匯錢進來嗎。B：我還沒去郵局。」等語（見警卷第105頁至第106頁），被告子○○通知被告甲○○貨款匯款細節，並告知A片進出、空片使用及進帳情形。綜上各節，在在顯示被告甲○○不僅知悉被告子○○從事重製光碟、販賣重製光碟等工作細節，並著手處理被告戊○○等人之薪資支付、給付重製光碟或A片貨源款項、盜版光碟所用之空白光碟及棉套之進貨及付款等工作之分工，對於被告子○○資金往來使用情形及用途知之甚稔，顯非單純提供帳戶供被告子○○使用，益徵被告子○○、甲○○同辯稱：被告甲○○毫不知情、並未參與云云，不足採信。㈤另被告子○○與甲○○於96年10月18日上午11時52分48秒至同月23日上午11時40分50秒之MSN通話紀錄：「A：台北陳俊生之前是用什麼名字去跟他定片的。B：信封上是寫王先生。A：我會跟他買一些東西。A：用總機王小姐。B：喔。A：00000000這支電話嗎。B：都可以。A：我定了3千元。B：你買的cd是2900元。A：打電話到家裡來一下。A：有帕華洛帝的嗎。B：帕華洛帝-康尼：好友弗瑞茲2。B：和1。B：帕華洛帝-best最優精選。B：音樂精選。B：歡樂頌。B：米西亞-星空現場。B：尖峰3。B：歌舞青春劇演唱會。A：電話呢。B：0000-0000 0000-000000。B：對了，你看你要用多少錢，你領去，卡片要給我。A：好。A：陳俊昇jeff950801@yahoo.com.tw。B：你少什麼。A：一青窈. 小田正和. 酒井法子。A：順便問他有無聯絡電話。B：那金額還差多少。A ：其實還有恐怖拜訪DVD跟日語CD V6。A：這2個不跟他要了因為剛好少收100元。B：喔。B：那是不是要請他補寄。A：對。B：不用給錢。A：請他寄平信就好。...B：我已經寫媚兒給陳俊昇了，等他回信了。B：喔。B：你什麼時候要去拿。A：晚上。...A：陳俊昇有回電嗎。B：沒有，我有再補寄。」等語（見警卷第103頁至第104頁），被告子○○與被告甲○○間就缺少哪些音樂及影片內容，如「一青窈、小田和正、酒井法子、V6」、「恐怖拜訪」影片之DVD等等有所談論，被告子○○亦要求被告甲○○寫電子郵件向陳俊生（或昇）訂購光碟，雙方並談論光碟名稱為何，並提及金額部分因陳俊生有少收100元，故不要再跟對方要V6及恐怖拜訪之 CD及DVD，亦不用再給對方款項等情。顯見被告甲○○確實與被告子○○就要訂購光碟來源之內容、金額有所談論、知悉，且由被告甲○○寫電子郵件向他人訂購。然對此同一對話內容，被告甲○○陳稱：是伊要向陳俊生購買光碟的，因為伊曾經跟他買過，所以伊請子○○跟他定等語（見前揭審判筆錄第12頁），被告子○○則陳稱：是伊要跟陳俊生定（訂）片，伊跟甲○○說有些沒定（訂）到，要甲○○幫伊跟陳俊生定（訂）等語（見前揭審判筆錄第20頁），二人所述情節彼此齟齬、大相逕庭，再徵被告甲○○所辯不知情、未參與其中云云，不足採信。㈥又於96年10月8日下午12時55分42秒至54秒之MSN通話紀錄：「A：C81.C82賣完就好了。A：因為2008NBA已經出版。」等語（見警卷第101頁），被告子○○告知被告甲○○：C81、C82賣完就好了，因為2008NBA已經出版等語。然對此同一對話內容，雖被告甲○○於本院審理時陳稱：C81、C82應該是空白片的種類編號，至於2008 NBA已經出版了是何意思伊不知情等語（見前揭審判筆錄第11頁），被告子○○卻供稱：「是甲○○的弟弟有拿一張目錄給我看，目錄內有2008NB A的，C81、C82是產品代號，是甲○○的弟弟問我C81、C82還有沒有，所以我回答甲○○C81、C82賣完就好，2008NBA已經出版。」等語（見前揭審判筆錄第19頁），顯見雙方說詞已有出入矛盾。且若被告甲○○所辯稱之C81、C82是空白片的種類編號等語為真，則與後一句之對話「因為2008NBA已經出版」間顯然毫無關聯且不合邏輯。又若被告子○○的說詞屬實，是被告甲○○的弟弟想要問被告子○○有無C81、C82之光碟，被告子○○亦只需要告訴被告甲○○有或沒有，又或者是有更新一代的NBA2008，又何須跟被告甲○○說「賣完就好」？足見被告子○○、甲○○2人於審理時之說詞欲蓋彌彰、均不足採信。復參酌卷附被告子○○用以販賣盜版光碟之目錄傳單（見警卷第291頁、第295頁），編號C81 、C82分別為美國職業籃球聯賽07及美國職籃2K7，顯見2人對話內容所指C81、C82即為被告子○○所販售的盜版遊戲光碟，而對話內衡係2人討論因新一代的遊戲光碟（即2008NBA）已出，故現有的C81、C82盜版光碟（07年版）售完後即可，毋須再行重製之意，雙方就特定遊戲名稱、目錄類別代號有所溝通；再參諸雙方於96年10月9日上午8時43分41秒至53秒之MSN通話紀錄：「A：拿目錄給大夜班那個主管。B：哦 ... 」等語（見警卷第101頁），被告甲○○對於被告子○ ○請其拿目錄給他人之要求應允之，並未質疑之或表示反對意見，同意為其轉交目錄予他人，顯然對於被告子○○所求了然於心。均足認被告甲○○對於被告子○○重製、販賣盜版光碟之行為知之甚稔。綜上各節以觀，被告甲○○既與被告子○○就渠等販賣盜版遊戲軟體光碟之情形、宣傳目錄、向他人訂購盜版軟體來源、是否要再訂購重製所需之空白光碟、棉套等有所談論，又確實有為相關資金之運用、調配，在在顯示被告甲○○確有參與本件犯行之犯意聯絡及行為分擔甚明。㈦第查，內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於96年11月15日發動搜索時，在子○○位於臺中縣大里市○○路673巷1弄7號住處扣得盜版光碟高達695片，並有「坎城流行廣場」販賣盜版及色情光碟之目錄傳單一批，有扣押物品目錄表可稽（見警卷第58頁），被告子○○於警詢時並自承：上開盜版光碟及傳單絕大部分原均放置於該處1樓客廳，其中有100多片盜版光碟係在被告子○○2樓臥室扣得，2樓的宣傳單是從1樓拿上去的等語（見警卷第10、11頁）。而被告甲○○於本院審理時亦供稱：伊會去被告子○○上址塗城路之住處，且清楚該處的陳設，會去該處的1、2樓等語（見前揭審判筆錄第8頁）。是以，被告子○○與甲○○2人間為男女朋友關係，被告子○○於警詢中復自承原本打算在97年1月訂婚等語（見警卷第11頁），顯見雙方關係匪淺，被告甲○○復曾出入被告子○○有擺放大量盜版光碟及販賣傳單目錄之上址塗城路住處、清楚該處陳設，則被告甲○○對於在被告子○○之上址塗城路住處發現如此大量之盜版光碟及販賣盜版光碟之傳單、被告子○○從事販賣、重製盜版光碟等情實難諉言不知。㈧再查，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例意旨足資參照。被告甲○○雖辯稱未對被告戊○○、壬○○及丁○○等人就本案重製、銷售盜版光碟及色情光碟之行為有為任何工作上之指示，伊未曾到過臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓之庫房云云，證人即被告丁○○、壬○○、戊○○亦均證稱如是（見前揭審判筆錄第22至24頁），縱係屬實，然參諸前揭事實認定及上開判例意旨，仍無礙於被告甲○○與渠等間共同正犯意思聯絡之成立，尚難援此逕為有利被告甲○○之認定。㈨至被告子○○另辯稱：警方在其位於臺中縣大里市○○路 673巷1弄7號住處所查獲之盜版光碟，均為其於2年前向他人所訂購，專供其個人把玩之用，且該處扣得之電腦、印表機等，亦與本件犯行無關云云。然查，本件警方除在其塗城路住處查獲扣案用為招攬不特定人購買盜版光碟之傳單目錄一批之外，依警方之扣押物品目錄表所載並參酌被告自行提出之於上址查扣之遊戲光碟目錄表、告訴人微軟公司、日商新力公司人員經檢視後所製作之一覽表內容，可見在該處所查獲之盜版光碟，除有非於被告所辯之2年前所生產者外（如 Madden NFL 08、Tiger Woods PG A Tour 08、World Series of Poker 2008、NBA Live 08、FIFA Soccer 08等，均為97年始開發生產者），亦有同種盜版光碟數量在1件以上者，甚且該處所扣得之盜版光碟，復為其刊登在目錄上欲販賣之相同種類者，有宣傳目錄可稽，且被告子○○亦供稱：伊有在該處從網路上下載再重製光碟，該處扣得之盜版光碟伊未能提供購買來源證明等語（本院98年3月11日審判筆錄第12、13頁），況非法重製之盜版光碟本身並不具專屬性，光碟本身亦非不可流用，被告子○○亦無從證明如何區別之，是認在該處所扣得之盜版光碟等物，仍屬與本案有關而為被告子○○等為上開犯行所用之物，亦足資援為認定被告等犯行之適證。㈩再被告子○○雖辯稱：伊於案發後有提供上游廠商線索予檢警協助偵辦，請求減刑云云，惟查，著作權法第91條之1第3項關於「犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」之規定，係指同條第1、2項即「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50 萬元以下罰金。明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。」之情形，被告子○○涉犯之同法第91條並無準用或適用之規定。且查，證人即員警乙○○於本院審理中結證稱：被告子○○有提供上手線索以供查證，是提供宣傳目錄及一個人的手機號碼，但經警方查證的結果，該人為通緝犯，也有違反著作權法的前科，依照我們目前的偵查作為，無法查獲，所以還沒有查到，目前子○○所提供的部分已無法繼續追查，因為所提供的都是人頭，都沒有查獲等語（見本院98年3月4日審判筆錄第25、26頁）。證人即員警林正賢於本院審理中結證稱：渠查獲本案被告子○○販賣盜版光碟後，子○○有提供線索追查上游，子○○雖說是他的上游，但是警方在98年2月26日有查獲一件「新坎城」夾報，這件子○○有協助，但這一件是他所提供上手的下游，是與子○○平行的集團，關於子○○上游部分，主嫌叫做「許嘉德」，目前另因違反著作權法的案件經通緝中，經比對發話地點與新坎城的電話是同一基地台，許嘉德是在查獲本案之前就已經通緝了。被告有另外提供一個周山河的夾報目錄，與警方後來查獲的「新坎城」的夾報目錄一模一樣。新坎城是臺北那邊的單位查獲的，不是被告所提供的線索查獲的，被告只算是從旁協助，因為被告一直跟警方確定說許嘉德是他的上游，但尚未因為子○○提供的線索，破獲許嘉德的集團等語（見本院98年3月11日審判筆錄第6、7頁），均查無因被告子○○供出其物品來源而破獲之實據，是被告所辯供出上游請求減刑云云，循非有據。 綜上所述，被告子○○、甲○○前揭所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行，洵堪認定。三、論罪科刑：㈠按61年訂定之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言」。所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5月29日修正公布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。92年5月28日修正，同年11月28日施行之商標法第6條再修正為「本法所稱商標之使用，指為『行銷之目的』，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標。」已將視為使用之原條文第2項規定，改列為商標使用之範圍，而將第2項刪除。可見92年5月28日修法前第6條規定「商標之使用」之概念，含有「持有、陳列或散布」文義，解釋上認包含有販賣之意思，修法後「商標之使用」之內涵已變更，商標法第81條之犯罪構成要件亦隨之變更。因此，現行商標法第6條之規定，解釋應僅係就商標之使用，主觀上必須有行銷之主觀目的加以定義，至商標使用為客觀行為，尚不得以該條規定作為「使用行為」涵括「販賣行為」之依據。倘為行銷之目的，將商標使用於商品後，另有販賣該商品之行為，應分別構成商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標罪，及第82條明知為上揭商品而販賣罪（最高法院97 年度台上字第4925號判決意旨參照）。是核被告等所為，均係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、商標法第81條第1款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標罪及第82條明知為上揭商品而販賣罪（起訴書漏引商標法第82條之罪，業經蒞庭公訴人當庭補充）。且若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不另成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照），查本件被告所販賣之盜版遊戲光碟每片價格為120元至250元不等，僅係以塑膠棉套等物進行簡易包裝，此有現場照片在卷可憑（見警卷第305頁），且被告係以遠低於市價之價格出售，核與真品之價格相去甚遠，顯見盜版光碟之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係仿冒品，則被告在客觀上並無以盜版遊戲光碟冒充真品販賣之意思，揆諸前揭說明，本案不另成立行使偽造文書罪，公訴意旨亦未就此起訴，僅此敘明。㈡又依最高法院89年度台上字第3300號判決意旨：「著作權法第91條第2項規定，係以意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，為其犯罪成立要件。則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於意圖出租而擅自重製行為之中，自應專依意圖出租而擅自重製之規定處罰。原判決認定上訴人將重製之『霹靂幽靈箭』等片出租與不特定人，而侵害黃文擇等人之著作財產權，除論以犯著作權法第91條第2項之罪外，復論以牽連犯同法第92條之罪，其適用法則難謂適當。」（最高法院92年度台上字第1425號判決亦同此旨），是被告非法重製侵害他人著作財產權之光碟後再以之銷售予他人而散布之行為，其低度之散布行為應為高度之重製行為所吸收，不另論罪。被告意圖販賣而製造猥褻光碟之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪（臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1043號、臺灣高等法院臺南分院94年度上更㈠字第519號判決意旨參照，公訴意旨贅引著作權法第91條之1第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及刑法第235條第2項意圖販賣而製造猥褻物品罪）。被告等5人，就上開各罪間，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告利用不知情之快遞業者郵寄盜版或猥褻光碟及收取貨款，均為間接正犯。㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。而著作權法第91條第3項之構成要件為「意圖銷售而重製」，刑法第235條第1項構成要件為「販賣」，商標法第81條第1款關於商標之使用，係為「行銷之目的」（參前第㈠段所述），第82條則為「販賣」使用仿冒商標商品，本身即含有重複實施之意思，是在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱然是同一意思下多次反覆實施，亦僅成立一罪，故屬於實質上一罪之集合犯關係，是被告等人自96年3月間起迄至同年11月15日止，多次意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、販賣猥褻光碟、未得商標權人同意使用仿冒商標及販賣仿冒商標商品，均顯係基於集合犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，應各依集合犯之概念論以一罪。㈣又被告等人自96年3月間起至被查獲為止，其重製盜版光碟（吸收低度之散布行為）、販賣色情光碟（吸收低度之意圖販賣而製造行為）、使用仿冒商標、販賣仿冒商標商品之行為，時間完全重疊，行為地點相同，社會觀念上難以分割為不同行為，應認為屬於一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應論以情節、刑責較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告等人以一個重製行為同時侵害多人之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論。㈤爰審酌被告子○○前於93年間，因違反著作權法案件，經本院於93年10月29日以93年度訴字第2247號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，於93年11月29日確定；其餘被告查無前科，素行尚佳；有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告子○○於前案違反著作權法案件緩刑期間，詎猶不知悔改，再犯本案，且由前案僅擔任受僱於他人之地位（詳卷附之前案判決），一舉躍升於本案中之主導地位，犯罪情節益重，惡性不輕，顯然未收前案刑之宣告儆懲之效。被告5人均正值年輕，竟不思循正當途徑或從事正當工作，以獲取生活之資，所為嚴重影響著作財產權人、商標專用權人之權益及社會善良風氣，並破壞我國致力保護智慧財產權之國際形象，而本案盜拷之各類光碟總量龐大、期間非暫、盜拷工具備然，頗具規模，惟念及被告子○○坦承大部分犯行、被告戊○○、壬○○及丁○○均坦承犯行，犯後態度尚佳，被告子○○居於全案主導之地位，被告戊○○、壬○○及丁○○則受僱於人，領取約2至3萬元薪資，受人指示行事，且係初犯，共犯角色分工輕重有別；被告甲○○除受被告子○○之託向他人購買盜版光碟來源外，且負責購買空白光碟供盜版重製之用、支付上游廠商及工作人員薪資等相關財務事宜，並與被告子○○相互聯絡上開事宜，其犯罪地位僅次於被告子○○，涉案情節非輕，犯後猶全然否認犯行之態度不佳，未見悔意，惟考及被告甲○○容係囿於男女朋友情誼，始甘冒法律上之風險，為被告子○○之故而初犯本案，且渠等尚須負擔告訴人訴請損害賠償之民事責任非輕，智識程度一般等一切情狀，是就除被告子○○外之其餘被告均量處得易刑處分之有期徒刑刑度，並就被告甲○○部分加重其易科罰金之折算標準，而分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、戊○○、壬○○及丁○○均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告等之犯罪行為時間自96年3月間某日起至96年11月15日止，橫跨適用中華民國96年罪犯減刑條例適用之時點─96年4月24日，惟本件既評價為一罪，應以最後犯罪時間為準，故無上開減刑條例之適用，併此敘明。㈥末查，被告戊○○、壬○○及丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告戊○○、壬○○、丁○○均坦承犯行，深具悔意，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，其等僅單純受僱於人而涉犯本案，情節較輕，業如前述，本院綜核各情，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均予宣告緩刑2年，以啟自新。㈦扣案如附表十一編號1、2所示之盜版影音光碟、盜版音樂光碟及附表十一編號5至10、15至19、22、23所示之扣押物，均係被告違反著作權法第91條第3項之罪所用或因犯罪所得之物，業據被告子○○供承在卷及經本院認定如上，應依著作權法第98條之規定，不論是否為犯人所有，均宣告沒收。又附表十一編號3所示之盜版遊戲光碟，則均係被告違反著作權法第91條之1第3項之罪所用或因犯罪所得之物及侵害他人商標權之物，不問屬於犯人與否，均應依著作權法第98條及商標法第83條之規定沒收。又扣案附表十一編號4所示之猥褻光碟，依刑法第235條第3項之規定，不論屬於犯人與否均沒收之。另扣案如附表十一編號11至14、20、21所示之物，係被告子○○所有，預備供渠等犯本案上開犯行之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至扣案如附表十二編號1所示之影印機1台，係被告子○○向言瑞企業有限公司所承租使用，租賃期間自94年11月13日至97年11月12日，有言瑞企業有限公司提出之租賃合約書可稽（見偵字第28232號卷第188頁），查非被告所有，且為他公司營業用，容係供一般事務使用；扣案如附表十二編號2、3所示之存摺3本，查與本案無何關連性，另扣案如附表十二編號4所示之租賃契約書1份，其內容並未觸及上開犯行內容，證人郭文智亦不知其事，僅單純為租賃事實之憑據，爰均不另為沒收之宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第98條，商標法第81條第1款、第82條、第83條、刑法第11條、第28條、第235條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　10　　日臺灣臺中地方法院刑事第十五庭審判長法官巫淑芳法官戴嘉慧法官吳崇道上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。書記官黃舜民中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　10　　日附錄論罪科刑法條著作權法第九十一條第二項、第三項：意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。商標法第八十一條第一款：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第二百三十五條：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣臺中地方法院97年度訴字第4956號

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