97年度金重訴字第3479號（違反證券交易法） - 臺灣臺中地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　97年度金重訴字第3479號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　謝文欽律師劉　喜律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　王有民律師陳瑾瑜律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　常照倫律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4047號、第8722號），本院判決如下：主文戊○○、庚○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高價買入證券以操縱證券價格罪，戊○○處有期徒刑叁年貳月、庚○○處有期徒刑貳年。乙○○公訴不受理。犯罪事實一、戊○○於民國93年間，係股票上市公司奇普仕股份有限公司（下稱奇普仕公司，股票代號3020，公司址設臺北縣中和市○○路150 號17樓）之董事長；庚○○則為奇普仕公司之股東晶順股份有限公司（下稱晶順公司）之董事，並兼任奇普仕公司財務會計，其形式上雖於91年間自奇普仕公司退休，然實際上仍掌管晶順公司等奇普仕公司股東關於股票投資買賣之事宜，對外仍掛名奇普仕公司協理乙職，並以上開奇普仕公司營業地點內之某辦公室作為辦公處所。詎戊○○、庚○○均明知於集中市場買賣股票時，不得意圖抬高集中交易市場某上市股票之交易價格，自行及以他人名義，高價買入該股票，亦不得為製造該股票交易活絡之表象，而從事沖洗買賣此操縱股票交易市場之行為，竟於93年4 月初，因自忖奇普仕公司之股票價格有下滑之勢，遂經由不知情之前復華證券股份有限公司【下稱復華證券公司，現為元大證券股份有限公司南海分公司（下稱元大證券南海分公司）】協理丁○○之介紹而認識乙○○，戊○○、庚○○為拉抬奇普仕公司之股價使之不至於短期內崩跌，以利其等出脫奇普仕公司股票，乃與乙○○共同基於意圖抬高奇普仕公司股票交易價格之犯意聯絡，由戊○○商請不知情之謝馥璟（戊○○為謝馥璟之姊夫）、范揚民（戊○○之胞弟溫明智係范揚民之姊夫），並由庚○○本人，於93年4 月22日開立如附表甲編號一、二、三所示之股票交易帳戶，並於同年4 月26日至5 月24日，全權委託乙○○以上開帳戶從事奇普仕公司之股票買賣，另庚○○亦將原由其持有使用如附表甲編號四、五帳戶內之奇普仕股票，授權乙○○於同年4 月26日至29日之期間賣出，並由庚○○本人或利用不知情之不詳人士將所需之交割款項匯入各交割帳戶內。俟謀議既定，乙○○遂於同年4 月30日、5 月17日、5 月19日，向不知情之營業員下單而連續以高價買進奇普仕公司股票，而有如附表乙之一至三所示影響奇普仕公司股價之情形，復為製造相當之成交量，乙○○又向不知情之營業員下單而於同年4 月27日、5 月3 日、4 日、5 日、6 日、7 日、11日、12日、18日、19日、21日、24日從事如附表丙之一至十二所示之相對成交（即「沖洗買賣Wash Sale 」），而使奇普仕公司之股票呈現買賣交易活絡之表象，藉此吸引投資大眾投入集中交易市場，俾達拉抬奇普仕公司股價之目的。嗣因乙○○於另案接受警詢時，自首上開炒作奇普仕公司股票行為而得知上情。二、案經臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力：一、證人即共同被告庚○○、乙○○於於偵查中之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3 各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367 號判決意旨參照）。㈡查共同被告庚○○、乙○○於偵查中，經具結程序而為證述，復經本院於審理中改列其2 人為證人，接受檢辯雙方之交互詰問，自屬已保障其餘被告對其2 人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，並於審理中陳明同意具有證據能力（見本院卷㈥第118 頁），本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故上開證人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力。二、共同被告乙○○於調查站人員詢問、及共同被告庚○○、乙○○於偵查檢察事務官詢問時，關於其他被告部分之陳述：㈠經本院勘驗被告乙○○於調查站詢問時之錄音光碟結果，認與原筆錄記載不符，是關於此部分之陳述內容，應以本院勘驗所得之譯文為準（見本院卷㈣192 頁-217頁），先予敘明。㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159 條之2 ），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。㈢辯護意旨雖認證人乙○○於調查站人員詢問、及乙○○、庚○○於檢察事務官詢問時之陳述，均為審判外陳述，而無證據能力云云（見本院卷㈥第118 頁），然查，證人乙○○於本院審理時對於諸多問題之細節均證稱「不記得」（見本院卷㈤第184 頁反面），證人庚○○於本院審理中則證稱：伊於偵查中很緊張致所述與事實不符云云（見本院卷㈣第176 之2 頁），本院參酌證人乙○○接受調查站人員詢問、檢察事務官詢問（96年7 月4 日、97年1 月25日）、庚○○接受檢察事務官詢問時（97年1 月9 日）距離案發時間較近（未若本院審理時之99年1 、2 月已相隔近6 年），記憶應較清晰，且於案發初始較無衡量利害得失，未有受外界干擾之虞（證人庚○○於本院審理中，就先前對被告戊○○不利之陳述均翻異前詞，徒以「緊張」、「記憶不清」為由避重就輕，迴避之情表露無遺），復經本院勘驗乙○○之調查站詢問錄音光碟結果，其於過程中有問有答，談笑自若，並未見調查站人員有何施以強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方法，顯係出於其自由意思陳述（見本院卷㈣第192 頁勘驗筆錄），而證人庚○○於本院審理中亦證稱：伊於檢察事務官詢問時，係出於自由意思陳述，對於供述之任意性並不爭執等語明確（見本院卷㈣第17 6頁），且庚○○於檢察事務官詢問時係有選任辯護人陳佳俊律師全程在場（見他字卷㈡第104-110 頁），足見乙○○、庚○○之上開陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，依上開說明，自有證據能力。三、再被告庚○○、戊○○之辯護意旨，雖均認卷附之備忘錄（見他字卷㈠第18-19 頁），為被告以外之人即共同被告乙○○於審判外所為之書面陳述，無證據能力云云（見本院卷㈥第119 頁），惟：㈠共同被告乙○○自承該備忘錄係伊將與戊○○、庚○○謀議操作奇普仕公司股票之內容形諸書面等語明確（見本院卷㈢第195 頁、他字卷㈢第121 頁），對被告戊○○、庚○○而言，乃被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之陳述，性質上固屬「傳聞證據」，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法對「傳聞證據」設有例外容許之要件，得作為證據。然對於被告以外之人於審判外之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，除係於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述外，並未如刑事訴訟法第159 條之2 設有例外得作為證據之規定。然參酌刑事訴訟法第159 條第1 項關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不能作為證據之規定，學理上稱為傳聞證據之禁止（或排除），係為保障被告之反對詰問權，落實正當法律程序所標榜之直接、言詞審理主義而設計，非絕無例外，例如同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條及組織犯罪防制條例第12條第2 項即是，其中同法第159 條之2 基於證據資料愈豐富，愈有助於發現真實、實現正義之理念，容許審判外之警詢、檢察事務官詢問筆錄，在具有特信性及必要性之條件下，得為證據；第159 條之5 更因承認當事人之證據處分權，於法院認為適當（居於客觀、公正立場而為裁量）之情形下，傳聞資料許為適格之證據，門檻愈為放寬，無非兼顧實務之需要。基此，苟該製作審判外書面陳述之被告以外之人，於審判中所述與該書面陳述不符，倘先前之書面陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 之法理，亦應例外容許其有證據能力（最高法院98年度台上字第7049號判決意旨參照）。㈡證人即共同被告乙○○於本院審理中均以記憶不清為由迴避諸多問題業如上述，本院審酌該備忘錄係由檢察關於另案搜索被告乙○○住處時，連同本案相關其餘書證（即每日進出庫存表）一併起獲（見他字卷㈠第1 頁之檢察官簽呈），衡情顯非共同被告乙○○預期日後遭檢調偵辦而圖使用於司法程序之目的所製作，其評估利害得失而虛偽造假之可能性不高（至該書面陳述之內容是否與事實相符，則為證據證明力之範疇），顯具有較可信之特別情況，況本院亦傳喚證人乙○○到庭，保障被告戊○○、庚○○及其辯護人對該書面陳述之反對詰問權，基於兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義，是被告以外之人即共同乙○○於審判外所為「備忘錄」之書面陳述，顯具有刑事訴訟法第159 條之2 規定之法理相同之例外容許條件，本院復認以之作為本案之證據核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之2 之法理，應有證據能力。四、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查本判決所引用臺灣證券交易所股份有限公司97年1 月7 日臺證密字第0960403655號函所附交易分析書、99年4 月29日臺證密字第0990008957號函所附交易分析書（見他字卷㈢第144-175 頁、本院卷㈥第16-43 頁），各為該公司依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及本院之囑託事項所函覆（原函稿見他字卷㈡第172 頁、本院卷㈥第3-4 頁），依上開規定，應具有證據能力，辯護意旨認屬傳聞證據云云，尚無可採。五、其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷㈥第117 頁反面-120頁），復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證據能力，先予敘明。貳、實體部分甲、有罪部分（即被告戊○○、庚○○）：一、訊據被告戊○○、庚○○均矢口否認涉有上開違反證券交易法犯行，被告戊○○辯稱：伊並未與庚○○共同委託乙○○炒作奇普仕公司股票，當初係因丁○○主動介紹乙○○予伊認識，表示乙○○係從事合法之股票代客操作，伊認為自己身為奇普仕公司負責人，不宜操作買賣股票，遂將乙○○介紹予庚○○認識，嗣後庚○○與乙○○間關於委託操作之事項，伊全不知情云云；被告庚○○則辯稱：伊係基於增加個人買賣股票之投資報酬率，始經由丁○○之介紹認識乙○○，並委託乙○○從事合法之代客操作，並非與戊○○、乙○○共同謀議不法拉抬奇普仕公司股票云云。惟查：㈠被告戊○○、庚○○係於93年4 月間，經由當時之復華證券公司（現為元大證券公司南海分公司）協理丁○○之介紹而認識被告乙○○，被告乙○○嗣即受託自94年4 月26日起，以特定之股票交易帳戶買賣奇普仕公司股票，而關於被告乙○○受託買賣奇普仕公司股票所使用之帳戶，係由被告戊○○商請不知情之謝馥璟（戊○○為謝馥璟之姊夫）、范揚民（戊○○之胞弟溫明智係范揚民之姊夫），並由被告庚○○以其本人名義，於93年4 月22日開立如附表甲編號一、二、三所示之帳戶，另被告庚○○亦將原由其所持有使用如附表甲編號四、五所示帳戶內之奇普仕股票，授權乙○○於同年4 月26日至29日此期間內賣出，復於93年4 月30日自范揚民在大華證券股份有限公司之帳戶匯撥246 千股奇普仕股票入附表甲編號二之B 帳戶內供乙○○操作買賣等情，業據證人即被告庚○○、乙○○於本院審理中證稱無訛（見本院卷㈤第17 4頁反面、178 頁反面、181-182 頁）。且證人丁○○亦於本院審理中證稱：當初係伊介紹乙○○予戊○○、庚○○認識等語在卷（見本院卷㈣第20頁）。另證人即元大證券股份有限公司內湖分公司（下稱元大證券內湖分公司）營業員己○○於本院審理中亦證稱：被告庚○○曾就原本由庚○○本人所下單使用之伊公司庚○○、辛○○之帳戶（即附表甲編號四），授權某操持香港口音之男子（即指被告乙○○）於93年4 月間之數日賣出奇普仕公司股票等語綦詳（見本院卷㈢第246-247 頁）。又證人謝馥璟於警詢中則證稱：伊姊夫戊○○曾商請伊提供證件交予庚○○辦開戶等事宜等語（見他字卷㈡第260- 261頁）。而證人范揚民於檢察事務官詢問、檢察官訊問時亦證稱：戊○○係伊姊夫溫明智之胞兄，伊曾應戊○○之請求提供自己名義開立股票交易帳戶，並將存摺、印章等交予庚○○全權處理等語在卷（見他字卷㈡第146- 148、151-154 頁），並有如附表甲所示各帳戶之開戶資料（卷證頁碼參照附表甲所載）及被告乙○○所製作93年4 月26日至5 月24日每日進出與庫存表、元大證券公司南海分公司99年3 月23日元證南海字第0990000005號函所附集保異動資料查詢在卷可稽（見他字卷㈠第24-44 頁、本院卷㈤第223-224 頁）。至證人即被告庚○○、乙○○雖一致證稱：本案尚有在金鼎證券公司開立庚○○、范揚民、謝馥璟等帳戶供乙○○買賣奇普仕公司股票等語（見本院卷㈣第174 頁反面、第180 頁反面）。然經本院調查結果，金鼎證券公司並未有庚○○、范揚民、謝馥璟等人之開戶紀錄，亦經臺灣證券交易所股份有限公司99年4 月29日臺證密字第0990008975號函所附交易分析書覆稱明確（見本院卷㈥第16、18頁），足見證人即被告乙○○、庚○○顯係因交易帳戶數量較多，致對嗣後實際開戶之情形記憶有誤。又卷附每日進出與庫存表，雖於4 月27日至5 月12日部分關於券商之欄位內亦有「金鼎」之記載，然並無任何買入、賣出股票數量之紀錄（見他字卷㈠第9-20頁），堪認該記載無非僅係依雙方最初之約定先予列表，確切之股票交易情節自應以實際開戶及委託買賣之情形為憑，先予敘明。㈡而關於被告乙○○於本案經授權買賣奇普仕股票之期間，係自93年4 月26日起，嗣因被告庚○○向證券公司之營業員口頭取消授權而於同年5 月24日即告終了乙節，業據證人即被告庚○○於本院審理中證稱明確（見本院卷㈣第174 頁反面），參酌卷附被告乙○○所製作逐日記載股票進出情節之「每日進出與庫存表」，僅列載93年4 月26日至5 月24日，而關於6 月17日所製作每日進出與庫存表則僅有庫存張數之記載（見他字卷㈠第29頁），又觀諸6 月17日所載「庫存張數」之數量，則與5 月24日記載完全相符，堪認6 月17日之每日進出與庫存表僅係供被告乙○○計算結存所用。雖起訴意旨執共同被告乙○○於調查站詢問時之陳述（見本院卷㈢第206 頁反面）及卷附備忘錄所載（他字卷㈠第18頁），認本案之授權期間係自93年4 月19日起至93年6 月底云云，然共同被告乙○○於調查站詢問之始，即已供稱：伊於本件受託操作之期間頂多1 個月左右等語明確（見本院卷第194 頁反面），又附表甲編號一、二、三所示由被告乙○○受託全權買賣之帳戶係於93年4 月22日始完成開戶程序，被告乙○○自無從於開戶程序前之4 月19日進行本案之股票操作。復依檢察官於偵查中，在未設定任何交易帳戶之條件下，依職權囑託臺灣證券交易所股份有限公司就奇普仕公司股票於93年3 月1 日至7 月31日期間之交易情形予以分析結果，上開期間內與本案疑有關連之相關帳戶，均自93年4 月26日起方有異常之交易，此有臺灣證券交易所股份有限公司97年1 月7 日臺證密字第0960403655號函所附交易分析書附卷足憑（見他字卷㈢第144 、159 頁），又證人乙○○於本院審理中亦證稱：伊經證券公司之營業員告知庚○○已取消授權後，即無權再使用各該帳戶買賣股票，伊並通知會計將相關帳目停止等語明確（見本院卷㈤第181 頁反面），是依證人被告庚○○、乙○○之證述及卷附每日進出與庫存表所載互核參佐，堪認被告乙○○於本案經授權買賣奇普仕公司股票之期間，係於93年4 月26日至5 月24日止，應堪認定。㈢被告庚○○雖辯稱：伊早於91年間即自奇普仕公司退休，迄於94年間始擔任晶順公司負責人，當初伊係為增加自己投資股票之報酬率，始委託乙○○進行合法之代客操作，要與拉抬奇普仕公司股價無關云云，固有勞工保險局已領老年給付證明、晶順公司登記資料附卷可參（見本院卷㈡第111 、本院卷㈣第183-222 頁）。被告戊○○則辯稱：關於被告庚○○與乙○○間委託操作之協議內容，伊全然不知云云。惟按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。茲查： ⒈查被告戊○○、庚○○因預期奇普仕公司後續股價有下跌之勢，為短期拉抬奇普仕公司之股價，俾利出脫其等以自己或他人之名義所持有之奇普仕公司股票以獲利或減少虧損，方授權被告乙○○操作奇普仕公司之股票買賣等情，業據共同被告乙○○於調查站詢問時供稱：伊主要係受託賣出奇普仕公司之股票，俟達到一定程度賣出數量之獲利標準，庚○○即終止對伊之授權等語（見本院卷㈢第195 頁反面、197 頁、201 頁反面、第206 頁反面）。嗣於本院審理中亦以證人身分證稱：當初丁○○向伊表示奇普仕公司之公司派人士預期股票將有賣壓，遂委託伊設法將渠等所持有之奇普仕股票先行出脫以取得資金，而戊○○、庚○○則希望伊以較熟悉之證券公司來開戶，經伊提供多家證券公司後，嗣經庚○○選定以元富敦南、復華、台証等證券公司，並以庚○○本人、范揚民、謝馥璟之名義來開戶。又庚○○復授權伊於特定日期，賣出其他非由伊所使用帳戶內之奇普仕股票，亦有將其他帳戶內之奇普仕股票匯撥至上開委託伊下單之帳戶內。伊於操作期間，至少每2 日即以電話與庚○○聯繫，庚○○會將所需之資金告訴伊，伊再根據金額評估需賣出之股票張數，俟賣出股票之交割款入帳，伊即製作每日進出與庫存表供日後核對。倘遇股價太差，庚○○則會以電話指示伊作部分買盤，讓股價不致跌太深。另為製造成交量，庚○○亦會指示伊以相對成交之方式（即指沖洗買賣）買賣等語明確（見本院卷㈤第180 頁-183頁）。又共同被告庚○○於檢察事務官詢問時亦供稱：當初因有股東抱怨市場上反應之股價太低，公司方面亦認為合理之股價應為40多元，遂請乙○○操作買賣藉以拉抬股價，並從中獲利等語明確（見他字卷㈡第100 頁）。況證人庚○○於本院審理中亦證稱：晶順公司原係從事電子零件買賣，伊自晶順公司於成立後即擔任財務會計，嗣於奇普仕公司成立後，伊則兼任此2 公司之財務會計工作，俟晶順公司取得奇普仕公司股份轉為投資公司後，伊在晶順公司之工作即為從事股票買賣，並非自奇普仕公司退休後始至晶順公司工作等語明確（見本院卷㈣第176 頁反面），是被告庚○○形式上雖於91年間自奇普仕公司退休，然實際上仍掌管晶順公司等奇普仕公司股東關於股票投資買賣之事宜，要無疑義，故其嗣後辯稱：伊授權被告乙○○買賣股票之動機係單純為增加自己之投資報酬率，要與拉抬奇普仕公司股價無關云云，已難遽採。 ⒉證人丁○○於本院審理之初雖證稱：當初伊知悉乙○○係開設投資顧問公司，而投資顧問公司需以客戶之名義在證券公司開戶始得進行代客操盤之股票買賣。伊為增加復華證券公司之業績，乃主動介紹戊○○、庚○○與乙○○認識，並未針對特定股票作為操盤之標的云云（見本院卷㈣第19-20 頁）。然丁○○倘係基於增加復華證券公司（現元大證券公司南海分公司）業績之目的，自應拉攏資力雄厚之投資客（即坊間俗稱之「金主」），在復華證券公司大規模開戶，並挹注鉅額資金於股票市場，方屬合理，惟證人丁○○證稱：伊對於戊○○於93年間名下之不動產、股票、基金、現金等財務狀況均不瞭解，而當初戊○○表示伊係奇普仕公司之負責人不方便介入，乃介紹庚○○與乙○○商談有關委託操作之事等語（見本院卷㈣第23頁），是丁○○對於戊○○之經濟實力毫無所悉，何以認定介紹戊○○與乙○○認識即可達提升復華證券公司業績之目的，顯有疑義。況被告戊○○接受丁○○之引薦認識被告乙○○之初衷，既不在操作特定股票之買賣，其何需介意自己具有奇普仕公司董事長之身分而表態迴避？再者，本件被告乙○○因受託操作股票買賣所開立如附表甲編號一、二、三之帳戶，係以庚○○、范揚民、謝馥璟等3 人之名義，平均分佈於元富證券公司敦南分公司、復華證券公司（現元大證券公司南海分公司）、台証證券公司，並非全數集中於復華證券公司，且被告庚○○更指定乙○○於特定期間即93年4 月26日至29日賣出附表甲編號四、五帳戶內之奇普仕公司股票，足見證人丁○○證稱其為增加復華證券公司業績始介紹被告3 人認識乙節，要非事實，堪認被告戊○○、庚○○委託被告乙○○操作買賣之標的，自始即為奇普仕公司股票無疑。 ⒊被告乙○○於調查站、檢察事務官詢問時已供稱：伊有將當初與戊○○、庚○○口頭約定之事項形諸文字寫成備忘錄等語（見本院卷㈢第195 頁、他字卷㈢第121 頁），繼而於本院審理中亦證稱：該備忘錄係依照伊與庚○○商談之內容製成書面，伊先傳真予庚○○過目，嗣再依庚○○就有意見部分口頭指示修改，卷附之備忘錄即為最終之定稿等語明確（見本院卷㈤第186 頁反面），並有備忘錄附卷可參（見他字卷㈠第18-19 頁）。雖辯護意旨認該備忘錄之內容，並非出於被告戊○○與庚○○之意思合致云云，且證人庚○○於本院審理中固證稱：伊本人於偵查程序前未曾看過該備忘錄，遑論有將備忘錄交予戊○○過目云云（見本院卷㈣第175 頁正、反面），然被告庚○○於檢察事務官詢問時已供稱：該備忘錄係伊與乙○○間之協議，由乙○○擬成書面後交由伊確認等語在卷（見他字卷㈡第108 頁），嗣於檢察官訊問時更證稱：當初約定委託乙○○操作股票後，乙○○即表示會擬妥備忘錄讓伊看，伊有向戊○○講明，戊○○表示不反對並讓伊處理。過1 星期後，乙○○即將草擬之備忘錄交予伊，伊拿給戊○○看，戊○○要伊自行處理，並說做做看，然半個月後有所虧損，伊有向戊○○報告等語綦詳（見他字卷㈡第96頁）。雖證人庚○○嗣於本院審理中翻異前詞證稱：伊於偵查中係記憶不清始為錯誤之證述云云（見本院卷㈣第176 之2 頁），然庚○○於偵查中敘及其與戊○○間關於備忘錄之聯繫情事，並非如股票買賣帳戶分佈、張數多寡等事項，恐因過於瑣碎，若謂因時間經過致印象模糊，所述不一，或可理解，況被告戊○○於本案之角色定位乙節，係單純明確、非是即否之具體事實，不容混淆，被告庚○○果基於自己之意思與乙○○商議股票操作之內容，又豈有於距離案發時間較近之偵查中，莫名杜撰被告戊○○參與之虛情，反陷被告戊○○於不利之理？足認庚○○於本院審理中翻異前詞，辯稱：伊本人與戊○○均未看過備忘錄云云，無非飾卸且維護被告戊○○之詞，不足採信。 ⒋再證人乙○○於本院審理中復證稱：當初丁○○係介紹伊與戊○○、庚○○認識，戊○○嗣雖以奇普仕公司董事長之身分，未實際參與伊與庚○○洽商備忘錄之過程，然伊曾為瞭解奇普仕公司之營運狀況而親自前往戊○○位於新竹之住家拜訪，故對於庚○○係委託伊設法賣出奇普仕股票之事，戊○○完全知悉等語明確（見本院卷㈤第183 頁反面、186 頁），參酌被告戊○○、庚○○所委託乙○○操作之股票標的即為奇普仕公司股票業經本院認定如上，被告戊○○身為奇普仕公司董事長，對於公司之股價於操作後將有何種變化又豈有坐視不問之理？復參諸卷附備忘錄之「附帶守則及注意事項」所載，在買賣股票達特定張數之條件時，均有「需得溫董同意」之字眼（見他字卷㈠第18頁），是被告戊○○倘對被告庚○○與乙○○間之協議毫無所悉，被告乙○○又何需就較大筆買賣「事先需得委託人同意」之部分，特依交易數量區分為一定張數內為庚○○，超過該範圍者則為戊○○之記載，益見被告戊○○、庚○○對於本案委託操作之授意權限，確有位階高低之別，況被告庚○○委託乙○○買賣之目的，苟單純出於增加自己買賣股票投資報酬之動機，要與拉抬奇普仕股價或被告戊○○均無干係，大可商請自己之親友（如其自承長期使用配偶范琇銘名義、好友即奇普仕公司員工辛○○名義之帳戶交易股票）再行開戶供被告乙○○使用即可，豈有令本欲置身事外之被告戊○○提供親友范揚民、謝馥璟之名義作為人頭帳戶之理？堪認被告戊○○於首次與乙○○見面後，口頭上雖向被告乙○○表態稱不便介入，且於被告庚○○與乙○○後續商談之過程並未實際參與，然無非僅係形式上之迴避，實則係在共同之主觀意思合致下，全權授權被告庚○○自行與乙○○協議委託操作之細節，其上開辯解，要無可採。㈣再辯護意旨雖認：卷附備忘錄所載內容，與實際情節出入甚大，自不得執該備忘錄作為認定被告戊○○、庚○○與有乙○○謀議炒作股票之依據云云。然查，證人即被告庚○○於偵查中已證稱：當初伊與戊○○請乙○○操作奇普仕股票，係欲賺取差價獲得利潤，而備忘錄所示舉辦小型記者會、法人說明會等記載，係乙○○表示是其操作手法，另記載公司需提供股東名冊、剩餘股票之券商分佈情形等，是乙○○表示計算籌碼所需，然後續因市場行情不佳，原本預定之事項均未付諸實行等語綦詳（見他字卷㈡第97-98 頁），而證人即被告乙○○於本院審理中亦證稱：卷附備忘錄之內容，係基於伊與庚○○、戊○○之協議而來，然前提係先賣出股票取得資金後，方能執行書面所載「預估時間表」及「目標定價」等內容，然因股價根本未達預估目標之38.5元，故根本未執行預估時間表之買賣等語明確（見本院卷㈤第183 頁反面、18 7頁）。復依卷附備忘錄所列載「⒍站穩38.5元以上後7 至10天，再研究力量分配」、「⒖股票上漲需配合公司利多‧‧‧‧‧‧」、附帶守則及注意事項⒋目標訂價：最低49，最理想56」之各項標目以觀（見他字卷㈠第18-19 頁），堪認被告3 人協議之主軸精神確係在拉抬奇普仕公司股價，至其餘所載預估6 月至8 月間成交量、股價上升比例之時程表及相關配合措施等內容，無非係被告乙○○為展現其個人操作股票之經驗並吹捧自我實力所擬定，然被告戊○○、庚○○既因委託操作之成果不如預期，乃於93年5 月24終止對乙○○之委託，故而未及實行關於備忘錄所載其餘內容，亦屬當然，尚不得遽認該備忘錄之意旨非出於被告戊○○、庚○○與乙○○之協議。㈤至起訴意旨雖依備忘錄之內容及乙○○於調查站詢問時之供述，認被告戊○○、庚○○尚有約定提供1,500 張股票、新台幣（下同）3,600 萬元之資金交予乙○○使用云云。然查，被告乙○○於調查站詢問時之供述應以本院勘驗所得譯文為準業如前述，是依卷附勘驗譯文所載「（問：他提供幾、他要你賣幾張？實際上喔，實際上喔，你不要看備忘錄、備忘錄當初他跟你講的喔，跟你講實際上並沒有這樣做。）答：實際上，約1000、1500張左右）」（見本院卷㈢第200 頁反面），堪認調查員之提問事項要非明確，又證人乙○○於本院審理中復證稱：伊在調查站詢問時答稱之1500張，係指受託操作期間合計賣出股票之大概數量，實際上庚○○僅有匯撥部分股票至伊所使用之帳戶內，且庚○○始終未提供任何資金予伊使用，關於股票買賣所需所得之款項均由庚○○本人保管，庚○○何以未依照備忘錄之內容履行伊不清楚等語明確（見本院卷㈤第182 頁反面、184 頁），是起訴意旨所指「雙方約定提供1,500 張股票及3,600 萬之資金交予乙○○」乙節固難遽採，然吾人於證券交易法實務所見炒作股票之方式及所需條件並無定律，被告乙○○基於受託操盤之角色，必當頃全力以最利於達成目標之條件向公司派人士獻策，惟公司派人士亦可考量自身籌碼並評估風險作有限度之保留而非照單全收，亦合於情理，惟被告戊○○、庚○○確係基於拉抬奇普仕公司股價之意圖，始委託乙○○以特定帳戶買賣奇普仕公司股票業據本院認定無訛，是關於謀議過程所磋商之條件終未付諸履行或達成確切合意，自不足為有利被告戊○○、庚○○之認定，亦甚明確。㈥復本案經本院囑託臺灣證券交易所股份有限公司，就附表甲編號一、二、三之帳戶（即被告乙○○受託買賣奇普仕股票）、附表甲編號四、五之帳戶（僅93年4 月26日至29日賣出股票部分），於93年4 月26日至5 月24之期間，買賣奇普仕公司股票情形，製作交易分析報告結果，認於93年4 月30日、5 月17日、5 月19日，有如附表乙之一至三所示，各以高價買進足以影響奇普仕公司股價之情形；另於93年4 月27日、5 月3 日、4 日、5 日、6 日、7 日、11日、12日、18日、19日、21日、24日，上開帳戶則有附表丙之一至十二所示之相對成交（即沖洗買賣）情形，亦有臺灣證券交易所股份有限公司97年1 月7 日臺證密字第0960403655號函所附交易分析書（即條件㈠部分）附卷足憑【見本院卷㈥第20-25 頁；另關於逐日相對成交之明細，見外放之相關投資人成交委託買賣明細表卷（此卷係由本院卷㈢證物袋內光碟D 之電子檔案列印而來，其原篩選條件係以本案相關連之投資人別為基礎，為客觀上相對成交情節之總列表，本判決附表丙部分則以附表甲所示之帳戶形成之相對成交情形）】。㈦辯護意旨雖以：本件於被告庚○○委託乙○○操作買賣之93年4 月26日至5 月24日期間，奇普仕公司之股價係呈緩步下跌之走勢，客觀上並無明顯波動，亦未背離大盤或同類股走勢，足見並無人為操縱情形，尚不得以被告乙○○透過人頭帳戶買賣占當日成交量比重之多寡，作為認定本案有違法炒作之依據云云。然查： ⒈按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。苟於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位，因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內，且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。又該連續高價買入之認定，亦不因有無賣出股票而受影響（最高法院91年度台上字第3037號判決、97年度台上字第2171號判決要旨可資參照）；再上開條文之規範意旨，係在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為，亦據最高法院98年度台上字第6816號判決要旨揭櫫甚詳。 ⒉申言之，證券交易法對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或低價賣出，即合於構成要件，並不以產生預期性之相當高價或低價為必要，是倘經人為操縱後，無法達成抬高或壓低該有價證券之交易價格之終局結果，亦不影響構成要件該當性。再者，行為人運用數個人頭帳戶於若干交易期日高價買進或低價賣出，且各該交易期日之成交量均由人頭帳戶買賣所成，形式上似有交易熱絡之表象，然實係一人或同一集團內部成員間基於相互意思合致所為之交易，此即扭曲股票集中交易市場，係以投資人對股票價格乃基於股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象等因素綜合評估而為買賣之公平價格機制，自屬證券交易法之違法操縱股票罪所欲規範之行為。 ⒊查被告乙○○於受委託期間之93年4 月30日、5 月17日、5 月19日等交易期日，多次以授權買賣之附表甲編號一A 、C 及編號二A 、B 所示帳戶，以附表乙之一至三所示之漲停價或高於當時揭示成交價之價格買進奇普仕公司股票，其各該期日買入股票之成交量比例，更分別占該時段成交量之100 ﹪、78 .49﹪、91.80 ﹪，比例甚高，而成交後則使奇普仕公司股票分別有成交價各上漲6 檔1 次、收盤價上漲6 檔、上漲3 檔2 次之拉抬影響，再者，與同類股相較，奇普仕公司股票於上開交易期日之漲跌幅，明顯有趨於過度平穩之狀態（如附表乙之一至三之備註所示，93年4 月30日其跌幅為1.13﹪、同類股跌幅則為4.32﹪；93年5 月17日其跌幅為1.60﹪、同類股跌幅則為5.17﹪；93年5 月19日其漲幅為2.50﹪、同類股漲幅則為5. 42 ﹪），是奇普仕公司之股價在無特殊利多或利空之行情下，遇同類股市場價格不佳之時，竟能止跌不墜，而於同類股市場價格看好時，亦未能隨之顯著上揚，顯係經被告乙○○於上開交易期日以人為操作之異常結果。復參酌奇普仕公司之股價走勢，其收盤價於上開委託操作期間，最高曾站上35.1元，其餘期日亦維持在31至34元間，然自被告庚○○對乙○○終止委託後之93年5 月25日起，即由30.6元一路下滑，迄至7 月20日更跌破20元至19.3元（見外放之證券行情資料明細卷），益見93年4 月26日至5 月24日奇普仕公司之股價表現，顯係被告乙○○受託操作護盤所致，揆諸前揭說明，堪認本件如附表乙之一至三所示買進股票之情節，確與「連續以高價買入」之構成要件相符，辯護意旨所執情詞，尚無可採。㈧辯護意旨另以：卷附之交易分析書雖認本案有所謂多日「相對成交」之情事，然尚不足證明有何「造成集中市場某有價證券交易活絡表象」之意圖云云。然查： ⒈關於吾國證券交易法所規範「相對成交」（即「沖洗買賣」）行為之立法沿革： ⑴查89年7 月19日修正前之證券交易法第155 條第2 款「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之禁止規定，究其實質意義，即為學說上所稱之「沖洗買賣」（wash sales ）。沖洗買賣行為之所以應予禁止，係因為在實際操作上，同一投資人在證券市場一面賣出又一面買入，以製造行情之詐騙性交易，亦即操縱行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶連續為雙向買賣委託，利用互相轉帳沖銷方式進行交易，反覆「作價」，其買賣雙方之委託人皆同屬一人或同一集團所為，亦即真正買賣雙方當事人均屬實質同一委託人，形式上有移轉證券所有權之行為，但其結果不變更此證券之實質所有權（Beneficial Ownership），其除向證券經紀商辦理交割手續，付出手續費及證券交易稅外，並非真正實質之成交買賣，僅虛構成交量值之記錄，由於此種沖洗買賣在市場上能夠製造交易活絡之假象，易使投資大眾對證券市場交易實況產生錯誤判斷，嚴重影響證券市場交易行情。因此，包括美、日及我國在內之多數國家，均將沖洗買賣行為列為反操縱條款所規範禁止之類型之一，只是各國有其不同之規範模式及文字用語而已。 ⑵然我國證券交易制度早已非反操縱條款制定之初所採行之人工撮合方式，而係採行電腦撮合，則「不移轉證券所有權而偽作買賣者」之用語，在電腦撮合制度下實屬不可能，何況我國「不移轉證券所有權」之文字用語，顯與美國法「不移轉該有價證券之實質所有權」之概念有間。因此，關於「不移轉證券所有權」究係指不移轉形式所有權抑或實質所有權，在實務認定上迭生爭議，雖89年7 月19日修正後之證券交易法，將原條文第155 條第1 項第2 款「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之禁止規定予以刪除，惟按證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定『反操縱條款』，於第155 條第1 項先於第1 款至第5 款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6 款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第1 款至第5 款規定，同時充足第6 款規定之要件時，固應逕依各該第1 款至第5 款相關規定之罰則，即同法第171 條予以論處，而不適用第6 款之規定，此無非基於基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則之法理所當然，非謂其行為並不合乎第6 款之要件該當性。上揭第2 款關於『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者』之規定，雖於89年間業經修正刪除，考其立法理由，主要係證券交易實務已淘汰舊式人工撮合交易型態，改採現代電腦科技，將證券所有權資料存檔，透過電腦選擇，撮合成交，於形式上，不再有不移轉所有權之情形。可見並非既買又賣，造成交易熱絡假象之人為操縱實質內涵，已經不具有應予非難之可罰性。是於該款修正刪除前，如有在證券交易集中市場，大量既買又賣，操縱市場行情之行為，在修正後裁判時，仍有第6 款『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者』相關規定罪刑之適用，要與單純之刑事訴訟法第302 條第4 款所定『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』，應諭知免訴判決之情形有間（最高法院95年度台上字第4930號判決意旨參照），申言之，行為人如有此相對成交（即「沖洗買賣」）之行為，仍應審酌是否有合於同條項第6 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」之規定而加以論處。 ⑶是以，人為操縱之相對成交行為，既屬我國證券交易法第155 條第1 項反操縱條款所規範禁止之行為，即便89年7 月19日修正後之證券交易法刪除該法第155 條第1 項第2 款規定，沖洗買賣仍屬該條第6 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券價格之操縱行為」所規範禁止之行為。至95年1 月15日修正公布之證券交易法，之所以增列第 155 條第1 項第5 款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」規定，依其立法理由「基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，經參考美、日等國立法例，爰增訂第5款，將該等操縱行為之態樣予以明確化，以資明確」，無非係為使沖洗買賣有更為明確之規範而已，並杜絕89年7 月19 日修法前因文字用語不當所可能造成之爭議，益見該條款之增訂，並不影響前述於89年7 月19日至95年1 月11日間以原第155 條第1 項第6 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券價格之操縱行為」規定，用以規範沖洗買賣行為之解釋適用結果，故關於本案之附表丙一至十二所示之沖洗買買行為，自應依證券交易法第95年1 月11修正前之證券交易法第155 條第1 項第6 款之構成要件予以審酌適用，先予敘明。 ⒉查被告乙○○於93年4 月26日至5 月24日，以經授權使用附表甲編號一至五所示之各帳戶間（其中編號四、五部分僅授權於4 月26至29日賣出），於附表丙一至十二所示之12個交易日，從事同日又買又賣之相對成交行為，各該期日之成交股數及占市場比例分別為①4 月27日101 千股、9.75﹪；②5 月3 日264 千股、25.5﹪；③5 月4 日451 千股、35.2 4﹪；④5 月5 日117 千股、10.32 ﹪；⑤5 月6 日175 千股、13 .14﹪；⑥5 月7 日266 千股、23.66 ﹪；⑦5 月11日112 千股、15.7﹪；⑧5 月12日174 千股、33.89 ﹪；⑨5 月18日309 千股、18.01 ﹪；⑩5 月19日416 千股、13.9 9﹪；⑪5 月21日14 7千股、24.58 ﹪；⑫5 月24日115 千股、13.95 ﹪，堪認已使奇普仕股票於市場上產生交易熱絡之表象，自足以吸引投資大眾進場買賣該公司股票。 ⒊再證人即被告庚○○於本院審理中證稱：當初伊與乙○○就是說好，讓乙○○使用附表甲編號一至三之帳戶，買入伊特別授權乙○○於4 月26日至29日所賣出附表甲編號四、五帳戶之奇普仕股票等語（見本院卷㈣第178 頁反面），而證人即被告乙○○於本院審理中亦證稱：委託期間有時為了製造成交量，被告庚○○作相對成交之指示等語明確（見本院卷㈤第184 頁），益見乙○○所為上開相對成交之人為操作手法，自始即為被告庚○○所知悉，而在其與被告戊○○委託乙○○操作之意思合致範疇內。復參酌投資大眾在股票市場內之買賣行為，無非係以獲利為目的，故同一人利用所持有之多數帳戶進行又買又賣之相對成交行為，本屬違反市場常規之異常交易。又吾國證券交易採「價格優先，時間優先」之電腦撮合制度已行之有年，早已廣為市場投資人所熟稔，且臺灣證券交易所亦將每種股票交易價、量變動情形，隨時透過資訊系統對外公開，則如有心製造活絡假象而操縱股價，只需在短時間內大量以高價委託買進，又以低價委託賣出即可達成其目的，亦即以當時相對大量之數量及相對較高之價格委託買進或以相對較低之價格委託賣出，在現行交易制度下自然優先成交，顯見電腦撮合並非無法操控，故行為人只要在一段期間內多次且經常性之出現此種交易行為，其目的即已昭然若揭。故被告戊○○、庚○○授權乙○○以此種相對成交行為，製造奇普仕公司股票交易熱絡之表象，藉以吸引投資大眾進場購買奇普仕股票，以遂行其等拉抬奇普仕公司股價俾出脫獲利之目的，自屬影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，辯護意旨認本案不足證明有何造成集中市場某有價證券交易活絡表象之意圖云云，要無可採。 ⒋至被告庚○○雖自承其於上開委託乙○○操作之期間，亦有以自己所使用、以其配偶范琇銘在元大證券公司內湖分公司、及庚○○本人在大華證券公司所開立之帳戶，自行下單買賣奇普仕公司股票等語在卷（見本院卷㈣第177 頁反面，另參本院卷㈥第162 頁之辯護意旨狀所載），又此部分由被告庚○○自行下單買賣之交易，於93年5 月3 日、5 月6 日，固與乙○○所使用之上開帳戶形成相對成交情事（①93年5 月3 日，庚○○於大華證券公司之帳戶與附表甲編號一之A 帳戶相對成交之股數為3,000 股、范琇銘於元大證券公司內湖分公司之帳戶與附表甲編號一之A 帳戶相對成交之股數為8, 000股；②93年5 月6 日，范琇銘於元大證券公司內湖分公司之帳戶與附表甲編號二之A 帳戶相對成交之股數為5,000 股），此有相關投資人成交委託買賣明細表附卷足憑（見外放之相關投資人成交委託買賣明細表卷右下角頁碼第11、16 頁），然證人乙○○證稱：伊與庚○○從未就授權買賣之帳戶外進行相對成交之買賣合意，伊也不清楚庚○○究竟尚有哪些帳戶，倘於客觀上有此結果，應屬交易市場下之巧合等語明確（見本院卷㈤第188 頁反面），是倘被告庚○○本欲自行以其本人所持有管領之其他帳戶，與被告乙○○於93年4 月26日至5 月24日之委託期間內進行相對成交，又豈有於幾近一個月之期間內，竟以區區2 個交易期日，買入為數偏低之奇普仕股票之理？足見此部分交易情節，雖有相對成交之客觀結果，然尚乏證據證明亦出於被告庚○○與乙○○基於意圖炒作奇普仕股票之犯意聯絡下所為。 ⒌再公訴意旨雖認本案亦有證券交易法第155 條第1 項第3 款所指基於抬高或壓低有價證券之交易價格，與他人相互通謀而為約定價格出售、購買時，使約定人同時為購買、出售之「相對委託」情形云云，惟按所謂「相對成交（即沖洗買賣）」與「相對委託」之別，前者係由同一人（或有意思合致之同一集團）利用所管領之數帳戶為又買又賣之交易；後者則指至少有2 個以上平行、對等之行為主體，以抬高或壓低某有價證券之交易價格為目的，經相互通謀後（通常有具體利益之交換），在相同期間，以約定價格於自己賣出或買進有價證券時，使約定之相對人同時為買進、或賣出之相對行為，而使其中一方藉由抬高或壓低該有價證券價格套取不法價差之利益。本案如附表丙所示之交易情節，均為被告乙○○以受託操作而持有附表甲編號一至三下單買賣、或以被告庚○○特別授權賣出附表甲編號四、五之帳戶股票所成，經核均屬被告乙○○同時委買又委賣之相對成交（即沖洗買賣」）行為，而被告庚○○於同期間自行下單少量買賣之部分（即前揭⒋所論述以其配偶范琇銘在元大證券公司內湖分公司、及庚○○本人在大華證券公司所開立之帳戶下單部分），亦難認定有與被告乙○○為通謀之情事業如上述，是本案情節自非合於證券交易法第155 條第1 項第3 款所指「相對委託」情形，公訴意旨尚有誤會，併予敘明。㈨又辯護意旨另以：關於附表乙、丙所示股票之買賣情節，均係乙○○個人之操作手法，被告庚○○根本無權過問與干涉，且庚○○嗣於93年5 月18日至5 月22日期間出國至日本旅遊，返國後發現乙○○買賣之數量有異常增加，乃於5 月24日以電話向各該證券公司之營業員終止授權，是縱乙○○有擅自炒作股票情事，亦非庚○○所得掌控云云，並提出庚○○之護照影本為憑（見本院卷㈤第3-5 頁），然證人即被告庚○○於檢察官訊問及本院審理中均證稱：委託期間每天只要有成交，乙○○即會傳真對帳單（意指每日進出與庫存表）予伊對帳，伊再匯撥所需款項入各交割帳戶內，亦即關於各交割帳戶之存摺、印鑑仍由伊保管，交割款項所需明細均以報表來確認等語明確（見他字卷㈡第97頁、本院卷㈣第178 頁反面），此與證人乙○○於本院審理中證稱：伊於操作期間，至少每2 日即以電話與庚○○聯繫，庚○○會將所需之資金告訴伊，伊再根據金額評估需賣出之股票張數，俟賣出股票之交割款入帳，伊即製作每日進出與庫存表供日後核對。倘遇股價太差，庚○○則會以電話指示伊作部分買盤，讓股價不致跌太深。另為製造成交量，庚○○亦會指示伊以相對成交之方式（即指沖洗買賣）買賣等語互核相符（見本院卷㈤第180 頁-183頁），是被告庚○○既需逐日核閱買賣紀錄俾配合匯撥交割款項，倘對被告乙○○買賣股票之交易情節有所質疑，又豈得繼續容任被告乙○○操作股票幾達1 個月之久？再者，被告乙○○於被告庚○○出國前，已有高價買入奇普仕公司股票及大量相對成交情事（詳如附表乙之一、二及附表丙之一至八所示），被告庚○○亦如數配合支應交割款項，而被告庚○○於出國期間，衡情當必利用不知情之不詳人士與被告乙○○接洽交割所需之匯款事宜，否則豈非令附表甲所示庚○○等人之帳戶有陷於違約交割風險之虞？是辯護意旨此部分所指，亦難憑採。㈩至公訴意旨另認： ⒈公訴意旨雖認本案之炒作交易中，亦有被告庚○○使用范琇銘、莊東妹、辛○○、甲○○、晶順投資公司、晶匯投資股份有限公司（下稱晶匯公司）之名義下單買賣之交易云云，然查，本案被告戊○○、庚○○基於抬高奇普仕公司股價之意圖而委託被告乙○○買賣奇普仕公司股票之期間，僅於93年4 月26日至5 月24日業經本院認定如上，是檢察官囑託臺灣證券交易所股份有限公司所製作93年3 月1 日至7 月31日關於奇普仕公司股票交易分析意見書中，所列載認與被告庚○○等人有關之關連戶群組C 之交易情節（見他字卷㈢第159-171 頁），其中除如附表乙、丙之部分確屬被告3 人基於前揭犯意聯絡下，委由被告乙○○下單買賣外，其餘已查無確切證據證明與被告3 人之謀議有關。又證人甲○○於本院審理中亦證稱：伊於93年間係在奇普仕公司擔任業務經理，然伊在元大證券公司內湖分公司所開設之帳戶始終係由伊個人使用，並未授權他人下單買賣股票等語明確（見本院卷㈣第15頁反面），而被告戊○○係莊東妹之外甥，以莊東妹名義在元大證券公司內湖分公司所開設之帳戶並非莊東妹個人所使用乙節，雖據證人莊東妹於警詢中證稱在卷（見他字卷㈡第91-94 頁），且上開莊東妹、晶順公司、晶匯公司之股票交易帳戶固係由被告庚○○所使用，亦據被告庚○○於檢察官事務官詢問時供稱在卷（見他字卷㈡第106 頁），並有莊東妹、晶順公司帳戶之開戶資料在卷足佐（見他字卷㈢第207-223 頁），而卷附每日進出與庫存表雖亦有「台証、晶匯投資、庫存張數255 」之欄位記載（見他字卷㈠第14-28 頁），然不論係依檢察官抑或本院囑託臺灣證券交易所股份有限公司之分析報告所示，於上開93年4 月26日至5 月24日之期間內，莊東妹、晶順公司、晶匯公司之帳戶並未有高價買入奇普仕公司股票之情形，同期間內亦無與被告乙○○所使用附表甲所示帳戶有何相對成交之情事，甚且，晶順公司、莊東妹之帳戶於93年4 月26日至5 月24日毫無任何買賣奇普仕股票之交易（見本院卷㈥第26頁），是檢察官將散見於卷證內關連性不明之各該事項，自行勾稽為與事實不符之犯罪事實，殊嫌率斷。 ⒉再起訴書之犯罪事實復載稱「乙○○為搭順風車賺取奇普仕公司股票上漲之價差及配合拉抬股價，『私下』又使用簡菊、舒佩蓮（乙○○之配偶）等人頭帳戶，意圖擴大該股在證券交易市場成交量及提高交易價格，直接操縱該公司股價及交易數量」云云，惟查，關於簡菊、舒佩蓮在復華證券公司自由分公司（現為元大證券公司自由分公司）所開立帳戶，自始確由被告乙○○所使用乙節，雖據證人簡菊、舒佩蓮、吳佩璇（原名吳敏蓉，即簡菊之女，係元大證券公司自由分公司之營業員）於檢察事務官詢問時、證人舒佩蓮於偵查官訊問時證稱無訛（見他字卷㈢第118-119 、141 、306-307 頁），並有簡菊、舒佩蓮帳戶之開戶資料在卷可參（見他字卷㈢第177-183 、191-196 頁）。又依本院囑託臺灣證券交易所股份有限公司所製作93年4 月26日至5 月24日之交易分析報告書，上開簡菊、舒佩蓮之帳戶固有於93年5 月17日高價買入奇普仕公司股票之情形，且與附表甲所示帳戶間亦有相對成交之交易等情（見本院卷㈤第16頁、外放之相關投資人成交委託買賣明細表卷右下角頁碼第8 、12、17、18、19、21、23、26、29、30、35、37、38頁），惟起訴書所謂「私下使用」之意涵為何？此部分事實是否為被告戊○○、庚○○所不知？本不明確，倘是，則公訴意旨是否仍認此部分交易情節仍在被告3 人關於本案炒作股票之犯意聯絡內，更非無疑；復查，被告乙○○於檢察事務官詢問時已供稱：簡菊、舒佩蓮之帳戶係由伊個人所使用，並非庚○○、戊○○提供等語在卷（見他字卷㈢第122 頁），復於本院審理中證稱：伊當初係基於貪心，認戊○○、庚○○既委託伊炒作股票，股價自有上漲之勢，方會私心另以簡菊、舒佩蓮之帳戶購買奇普仕公司股票以圖獲利，戊○○、庚○○2 人均不知情，且簡菊、舒佩蓮之帳戶係營業員吳敏蓉墊款讓伊開戶使用，每3 天需有交易，且伊始終認為奇普仕股價在本案操作下應不致下跌，始持續以該2 帳戶買賣奇普仕公司股票，詎料嗣後竟虧損嚴重等語明確（見本院卷㈤第185 頁、188 頁正、反面），益見被告乙○○於93年4 月26日至5 月24日之期間，自行使用簡菊、舒佩蓮之帳戶參與炒作奇普仕股票之交易，已超越被告3 人原謀議炒作股票之犯意聯絡範圍，此部分買賣情節自不得認定亦屬被告戊○○、庚○○共同炒作奇普仕公司股票之犯罪事實，顯無疑義。 至起訴意旨雖認「乙○○自戊○○處獲取『佣金』10萬元之不法利益所得」云云，惟查： ⒈按證券交易法於93年4 月28日修正公布之第171 條第6 項增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。該條修訂之立法理由即指出「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。換言之，對於應沒收之犯罪所得財物或財產上利益，應採差額計算（最高法院96年台上字第2453號判決參照）。 ⒉依上開說明可知，關於違法炒作拉抬股價之犯罪所得，應以行為人之炒作行為使該標的公司之股票產生人為作用下之價差為基準，至行為人為達炒作目的，利用特定證券公司之多數帳戶進行較大量之股票交易，而證券公司基於回饋客戶之立場，將各筆下單交易所收取之手續費，依各證券公司所自訂之比例退還帳戶所有人之款項（即俗稱之「退佣」），因該款項數額本與行為所炒作之股價高低無關，要非證券交易法第171 條所指之犯罪所得財物。被告乙○○於調查站詢問時已供稱：本案伊取得者僅有證券公司之退佣，並無朋分其他利潤，至於退佣金額為何伊早已忘記等語（見本院卷㈢第204 頁反面、205 頁），又於檢察事務官詢問時供稱：伊不知庚○○等人所匯撥予伊操作之股票原始買價為何，故不清楚庚○○等人有無獲利等語（見他字卷㈢第121 頁），繼而於本院審理中亦證稱：當初伊與戊○○、庚○○第2 次碰面時即有談及退佣之問題，雙方並約定讓伊取得退佣之一半等語（見本院卷㈤第183 頁），核與證人庚○○於本院審理中證稱：伊與乙○○係約定以所開立人頭帳戶之證券公司退佣之50﹪作為委託乙○○操作之報酬等語相符（見本院卷㈣第174 頁反面），是起訴意旨所謂之「佣金」，顯係本案各該證券公司按一定之比例退還被告庚○○等人關於交易手續費之款項，是其性質要與證券交易法所規定不法炒作股價犯行之犯罪所得有間。 ⒊再觀諸本案如附表乙所示以高價買入奇普仕公司股票之交易情節，其中於附表乙之一、二部分即93年4 月30日、5 月17日，奇普仕公司之股價於收盤時仍呈跌勢（僅跌幅與同類股相較為小），而附表乙之三部分即93年5 月19日，雖以上漲收盤，然漲幅仍低於同類股達2.92﹪，則揆諸首揭說明，顯難認本案經炒作後，確有令被告戊○○、庚○○獲取價差之犯罪所得，亦無疑義【惟本案未達實際拉抬奇普仕公司股價之預期結果，尚無影響該當證券交易法第155 條第1 項第4 款之構成要件已如上述（參理由㈥），茲不贅言】。 綜上調查結果，本件事證明確，被告戊○○、庚○○犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲因被告行為後，證券交易法及刑法均有修正，爰就本案是否有新舊法比較之問題，分述如下： ⒈證券交易法部分： ⑴本案應論處之證券交易法第171 條第1 款違反同法第155 條第1 項第4 款之罪（關於相對成交部分係違反修正前155 條第1 項第6 款部分不另論罪詳後述），原即以「連續行為」為其犯罪構成要件，從而對於同一有價證券，犯罪行為人符合該罪要件而有「連續」行為時，始與構成要件該當，並僅成立單純一罪，不能再依修正前刑法第56條規定論以連續犯（最高法院90年度台上字第431 號、92年度台上字第3809號、93年度台上字第4325號、98年度台上字第2659號判決要旨參照），是本案操縱股價之行為既屬單純一罪，其犯罪時間自應以行為終了之時即93年5 月24日為準。辯護意旨認本案應以「行為著手」之時作為認定新舊法比較之時點，而適用93年4 月28日修正前之證券交易法第171 條規定論罪云云，尚有誤會，顯無可採。 ⑵按刑法第2 條第1 項所規定之「法律有變更者」，係指構成要件之變更，或法定刑度之變更等，使刑罰之實質內容變更之情形而言，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法僅係條次、文字修正，處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、99年度台上字第1357號、98年度台上字第7204號要旨參照）。查證券交易法於被告行為後迭經修正，其中於95年1 月11日將操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，而為相對成交之行為，明訂於反操縱行為之規範條款即第155 條第1 項之第5 款，以資明確（立法理由參照），惟因修正前之相對成交行為並非不成立犯罪，而係應論以修正前同條項第6 款概括規定業如上述（參理由㈦），是此部分修正，固難認對被告有何有利或不利之情形，然被告行為時，關於相對成交之行為，既未明確列舉為第155 條第1 項第1 至5 款之要件，自應認屬違反95年1 月11日修正前同法第6 款規定（然此部分行為亦不另論罪詳後述）。再證券交易法第171 條於95年5 月30日修正、同年7 月1 日公布之部分，僅配合刑法總則關於正犯用語之修正第3 、4 項規定，同條第1 項並未修正，嗣於99年6 月2 日修正公布之部分，則因配合第157 條之1 第2 項關於內線交易之增訂而為文字修正。換言之，本案於被告行為後（93年5 月24日），攸關本件論罪科刑所適用之證券交易法第155 條第1 項第4 款、第171 條第1 項第1 款規定，於刑責輕重、構成要件均未修正，揆諸前揭說明，尚無新舊法比較之問題，應逕予適用裁判時法。⒉刑法部分：刑法第28條雖有關於實行共同正犯之修正，然依本案而言，修正前後之規定並無於被告有利、不利之情形，參酌最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨（關於累犯之修正，無論適用新法或舊法均構成累犯），本案自毋庸為新舊法之比較，逕予適用裁判時法（最高法院98年度台上字第5635號判決意旨參照）。㈡按違反證券交易法第155 條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 、7 款（其中關於概括條款部分，於95年1 月11日修正前原規定於第6 款，因配合第5 款之增訂，爰移列至第7 款），應依同法第171 條之規定處罰，關於同法第155 條第1 項第1 及3 至6 款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，修正前證券交易法第155 條第1 項第1 、3 、4 、5 款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同條項第6 款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1 、3 、4 、5 、6 款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第7 款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法第155 條第1 項第1 、3 至7 款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號、第1221號判決要旨參照）。故核被告戊○○、庚○○基於抬高奇普仕公司股票之交易價格，委託被告乙○○使用附表甲所示名義之帳戶，對奇普仕公司之股票有附表乙所示連續以高價買入之行為，核其2 人所為，均係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款禁止操縱證券價格之規定，應依同法第171 條第1 項規定論處。至被告2 人為製造交易熱絡之表象，於操縱證券價格時亦有為附表丙所示相對成交之交易情節而違反修正前證券交易法第155 條第1 項第6 款部分，則不另論罪。被告庚○○、戊○○與乙○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本案共犯乙○○係利用不知情之營業員下單買賣本件奇普仕公司股票、而關於買入股票所需之交割款項部分，被告庚○○有利用不知情之不詳人士匯入交割帳戶，上開部分被告2 人均為間接正犯。又被告庚○○於偵查中自白犯罪（見他字卷㈡第95-101頁），且本案復查無犯罪所得業如上述，應依證券交易法第171 條第4 項規定，減輕其刑。爰審酌被告戊○○身為股票上市公司之董事長，被告庚○○係除係奇普仕公司之股東晶順公司之董事，並身兼綜理奇普仕公司相關股東之股票投資事宜而掛名協理乙職，未思以以合法之經營方式創造奇普仕公司之產值，使該公司股價得循市場機制提高，在看壞公司股價之預期下，為順利出脫股票且不致慘賠，竟以不法操縱之方式使股價暫趨不墜，並製造交易熱絡之表象吸引不知情之投資大眾跟進，影響集中市場之交易秩序，惟操縱期間甚短，亦因未使奇普仕公司股價有明顯價量齊揚之結果而無不法所得，及被告2 人之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至扣案之奇普仕公司相關資料20張、戊○○配股記事（1 份計15頁）、奇普仕公司除權配認股清冊7 張、奇普仕公司內部管理制度職務授權報告1 份、93年度信託財產收支計算表（陳怡秀）1 份、晶碁及晶順投資公司帳號明細1 份立本臺灣聯合會計師事務所（艾睿電子收購奇普仕股票意見書）1 份、上乘電子91-93 年損益摘要表1 份、郵政存簿（士林天母）1 本、華南銀行二重分行存摺1 本、莊東妹證券存摺及銀行存摺2 本、辛○○證券存摺及銀行存摺4 本、謝馥璟證券存摺及銀行存摺4 本、范揚民證券存摺及銀行存摺9 本、庚○○證券存摺及銀行存摺8 本、證券存申請書（謝馥璟）1 張、證券存申請書（謝馥璟）1 張、證券存申請書（謝馥璟）90年2 月19日1 張、張秀玲金鼎證券交易存摺1 本、范琇銘存摺8 本、謝秉錡存摺4 本、謝鈞瑾存摺5 本、匯款單收據14張、外匯存款單6 張、辛○○日記1 本、甲○○證券存摺4 本、梅淑姿證券存摺1 本、晶匯投資股份有限公司股東名冊資料等1 份、證券存申請書（陳盈旭）1 張、奇普仕公司當日重大訊息之詳細內容資料等1 份，經核均非屬本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收（其餘扣案物業經本院以97年度聲字第5122號裁定諭知發還）。乙、公訴不受理部分（即被告乙○○）：一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告戊○○、庚○○共同基於意圖抬高奇普仕公司股票交易價格之犯意聯絡，於犯罪事實欄所列之期間，利用被告庚○○所提供附表甲之帳戶，為附表乙所示連續高價買入奇普仕公司股票之行為，且為製造交易熱絡之表象，並為附表丙所示之相對成交，另自行以其本人所使用以簡菊、舒佩蓮名義，在元大證券公司自由分公司開設之帳戶，為上開操縱股價及相對成交行為，亦認被告乙○○亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌等語。二、訊據被告乙○○辯稱：伊於同一期間，尚有炒作永兆公司等多家公司之股票，顯係基於概括犯意反覆為之，應具有刑法修正前之連續犯關係，本案應係同一案件重複起訴等語。三、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例參照），而修正前刑法第56條連續犯之規定係裁判上之一罪，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴，如再行起訴，就重行起訴部分，自應諭知不受理判決（最高法院82年度台非字第414 號判決亦可參照意旨）。又行為人基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當證券交易法第155 條各款之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以修正前連續犯論擬（最高法院95年度台上字第1220號、第1221號、97年度台上字第6716號判決參照）。四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，被告乙○○為本案行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。再修法前連續犯規定之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。另連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院70年台上字第6296號、86年台上字第3295號判例參照），而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依它他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無外依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。五、經查，被告乙○○因於93年4 月間起，與永兆精密電子股份有限公司（下稱永兆公司）前後任董事長劉義雄、吳宗仁等人謀議永兆公司股票，而基於意圖抬高股價之犯意聯絡，於93 年5月5 日至6 月29日，有連續以高價買入等行為炒作永兆公司股票，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經本院於99年1 月5 日以96年度金重訴字第2447號、第2758號判處有期徒刑3 年（此案目前仍由臺灣高等法院臺中分院審理中，尚未確定，下稱前案）等情，有卷附被告乙○○之臺灣高等法院被告前案記錄表、本院96年度金重訴字第2447號、第2758號判決（外放）可參。而被告乙○○於本案被訴炒作奇普仕公司股票之期間，係93年4 月20日至6 月30日間，犯罪時間與前案顯係緊接且部分重疊，又觀諸前案之犯罪計畫雖較本案縝密，而相關配套（尚聯合股市名嘴張世傑於媒體發布不實利多消息、亦有其餘共犯提供資金）亦較完整，然被告乙○○亦因前案共犯劉義雄、吳宗仁等人欲出脫永兆公司之持股以獲取資金而與渠等謀議炒作抬高永兆公司之股價，且由劉義雄等公司派以提供人頭帳戶撥入劉義雄等人持股，並授權被告乙○○賣出，再配合其他共犯（金主楊俊吉）負責買入股票等方式為之，而於炒作期間則有22個營業日有連續以高價買入之情形，其犯罪手法仍難謂與本案非屬雷同，被告乙○○顯係基於概括犯意反覆實施同一犯罪（即違法炒作股票），至為明確。基此，被告乙○○本案被訴涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪嫌，與前案炒作永兆公司股票部分，時間緊接，方法雷同，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，公訴人既已對前案提起公訴，其效力已及於本案部分，自不得再就本案重行起訴，公訴人就同一案件仍向本院提起公訴，自有未洽，揆諸前揭說明，爰由本院就被告乙○○部分，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 第2 款第307 條，證券交易法第171 條第1 項第1 款、第4 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 8 月 4 日刑事第十二庭審判長法官楊文廣法官周玉蘭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳錫威中華民國 99 年 8 月 4 日附錄論罪科刑法條證券交易法第171條第1項第1款有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 、 5 或第157 條之 1 第 1 項之規定者。【附表甲】註：下列證券公司名稱均為簡稱「元富敦南」即元富證券股份有限公司敦南分公司「復華證券」即復華證券股份有限公司（現為元大證券股份有限公司南海分公司）「台証」即台証綜合證券股份有限公司「永豐新竹」即永豐金證券新竹分公司（前建華證券股份有限公司） ┌──┬─────┬─────┬──────┬──────────┐ │編號│證券公司 │帳戶名義 │開戶日期 │開戶資料書證業碼 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │一 │元富敦南 │A庚○○ │93年4月22日 │他字卷㈢第261-265頁 │ │ │ │ │ │本院卷㈡第86-89 頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │B范揚民 │93年4月22日 │他字卷㈢第279-283頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │C謝馥璟 │93年4月22日 │他字卷㈢第286-290 頁│ ├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │二 │元大南海（│A庚○○ │93年4月22日 │他字卷㈣第46-51頁 │ │ │前復華） │ │ │本院卷㈡第91-94頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │B范揚民 │93年4月22日 │他字卷㈣第12-17頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │C謝馥璟 │93年4月22日 │他字卷㈣第2-6頁 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │三 │台証 │A庚○○ │93年4月22日 │本院卷㈢第53-58頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │B范揚民 │93年4月22日 │本院卷㈥第65-70頁 │ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │C謝馥璟 │93年4月22日 │本院卷㈥第72-77頁 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │四 │元大內湖 │A庚○○ │89年7月18日 │他字卷㈢第200-206 頁│ │ │ ├─────┼──────┼──────────┤ │ │ │B辛○○ │93年4 月間 │他字卷㈢第231-236頁 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │五 │永豐新竹 │庚○○ │90年3月8日 │本院卷㈢第44-48頁 │ │ │（前建華）│ │ │ │ └──┴─────┴─────┴──────┴──────────┘

臺灣臺中地方法院97年度金重訴字第3479號

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