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臺灣臺中地方法院98年度易字第2809號

關鍵資訊

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　98年度易字第2809號 公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　卯○○ 選任辯護人　陳漢洲　律師 陳嘉宏　律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25299 號、97年度偵字第8506號、97年度偵字第24811號），本院判決 如下： 主 文 卯○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實 一、卯○○與丁○○（業已死亡，經本院判決公訴不受理在案）係夫妻關係，其2人自民國（下同）85年間起，在臺中市○ ○區○○路105之2號設立「龍俊科技有限公司」（於94年9 月16日變更組織，更名為「龍俊文教科技股份有限公司」，並遷移至臺中市○○區○○路2段138號8樓，以下簡稱「龍 俊公司」），主要營業項目係販售丁○○自行研發之兒童教學電腦「熊寶寶1機6卡」，惟「龍俊公司」之營運始終未有突破性發展。詎卯○○與丁○○等2人均明知多層次傳銷其 參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，仍共同基於違反前開多層次傳銷之規定及意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡及行為分擔，自94年8月 間起，對外佯以「龍俊公司」即將推廣「熊寶寶1機6卡」之銷售業務至中國大陸、日本及東南亞各國，公司營運將有大幅度進展為幌子，並設計高額獎金之制度（獎金制度為：入會費新臺幣（下同）1000元、首購/熊寶寶1機6卡→17500PV【即積分】，依個人業績或小組累積業績而分為代理商、專員、主任、督導、總監、董事、首席董事等層級，依其層級可分得百分之20至百分之43之回饋獎金及推薦獎金、當月個人業績2500PV即可領取組織差額獎金、當月個人業績2500PV及小組業績20000PV，督導級以上即可領取百分之14.5最高8代組織獎金、總監級以上可領取最高百分之4.5全國分紅） ，且對外謊稱若投資加入「龍俊公司」1個單位28萬8000元 ，再推薦下線加入會員發展組織，1年後將可領回115萬2000元，以及投資人若以每球3000元現金購買分紅彩球，得以加速分紅，卯○○與丁○○等2人並聘用不知情之甲○○、張 枟浿（原名張紹文）及戊○○等人分任「龍俊公司」之總經理、副總經理及協理，負責對投資人說明上開事項，以致子○○、洪玉葉、丑○○、胡隆二、丙○○、壬○○、乙○○、寅○○、癸○○及己○○等投資人均紛紛陷於錯誤，而分別以現金、匯款或刷卡之方式交付如附表所示之金額後（其中丑○○係以得領取推薦獎金、佣金之三分之一抵扣，「龍俊公司」因而獲得免除發放共計80421元之業績、分紅獎金 之財產上不法利益），卯○○及丁○○等2人即再令子○○ 等投資人填寫代理商申請協議書及產品訂購單，以形式上為多層次傳銷之方式經營，然實際上並未真正銷售商品，故該多層次傳銷制度主要之收入來源，乃在於招募會員收取會費，而非基於販售該「熊寶寶1機6卡」商品之收入。嗣卯○○、丁○○等2人於騙得子○○等人及其等所介紹之投資人之 資金後，僅發放部分獎金予子○○等人，且其中發放之部分獎金復強迫子○○等人購買高價之化妝、保養品等物。迨於95年3月間卯○○、丁○○等2人擅自解散經營團隊，而於子○○等人登門要求返還所投資之金額時，卯○○及丁○○等2人竟改口稱係以多層次傳銷方式經營，而當初子○○等人 所交付之金額係單純購買產品，並要求子○○等人依所投資金額領回單價2萬4000元之「熊寶寶1機6卡」，子○○等人 始知受騙。 二、案經子○○、洪玉葉、丑○○、胡隆二、丙○○、壬○○、乙○○、寅○○、癸○○、己○○等人訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告卯○○固坦承其與同案被告丁○○（業已死亡，經本院判決公訴不受理在案）係夫妻關係，其等2人自85年間 設立「龍俊科技有限公司」，並於94年9月16日變更組織更 名為「龍俊文教科技股份有限公司」，遷移設立地址為台中市○○區○○路105之2號，而實際營運地點是台中市○○區○○路2段138號8樓，並於上開時、地經營「龍俊公司」， 及以多層次傳銷方式招募告訴人子○○等人為會員，以及曾收取告訴人子○○等人參加「龍俊公司」之訂購產品費用，而對於前開遊說告訴人子○○等人加入「龍俊公司」代理商，並收取所謂1個單位28萬8000元等之事實不諱，然矢口否 認有何前揭違反公平交易法及詐欺犯行，辯稱：伊等「龍俊科技有限公司」從85年起都是正常營業，從事銷售產品等營運作為，並且開立發票，並沒有詐欺事實，且不是一個單位28萬8千元，任何人都可以從買一個主機6千元加入或是以一個軟體3千元加入慢慢累積到2萬4千元成為代理商，如果公 司之宣傳文書資料有書寫到投資等字眼就可能不是伊等公司所製作的，另伊可提供401報表及發放獎金之明細資料以證 明伊等之收入，告訴人子○○等人參加為會員（或代理商）後，告訴人子○○等人再招攬新會員加入公司，伊等均有依公司規定發放獎金，其後因所規畫之獎金成數過高，公司不堪負荷，遂於95年3月間向行政院公平交易委員會報備停止 實施多層次傳銷，並暫時停止營業，實係因為多層次傳銷分紅制度獎金太高，以致於公司營運不佳導致虧損，告訴人子○○等人既自願投資加入傳銷業務，即應承擔營運之風險。所謂公司業務即將發展至中國大陸、日本及東南亞各國，係指願景，並非有實際計畫。而所謂投資，係指告訴人子○○等人以投資方式加入「龍俊公司」多層次傳銷業務，告訴人等可單純消費或經銷產品，亦可介紹他人加入經銷行列，並因此獲得分紅獎金，伊等並無施用詐術，伊等亦無詐欺犯行及意圖云云；被告卯○○所選任辯護人則為其辯護稱：「龍俊公司」是以多層次傳銷之方式銷售「熊寶寶1機6卡」兒童電腦產品，並非以招募他人投資之方式經營公司，且「龍俊公司」相關宣傳資料中有提及「投資」字眼之書面，均非由「龍俊公司」所製作。又上開產品之材料成本約為4000多元，但加上研發軟體費用、公司營運成本及傳銷獎金，於94年8月市場之合理價格為1萬8000元，產品售價2萬4000元乃合 理市價，並不欠缺市場可能性。「龍俊公司」於93年8月向 行政院公平交易委員會申請多層次傳銷銷售上開產品，94年8月實際以多層次傳銷方式進行銷售，因為多層次傳銷之獎 金制度過高，導致營運虧損，方於95年3月結束營業，被告 卯○○並無詐欺之事實及詐欺他人財物之意圖云云。惟查：（一）被告卯○○及同案被告丁○○等2人自85年2月間起，設立「龍俊公司」，所營業務固登記有資訊軟體批發業等20餘項，惟主要業務乃在銷售被告丁○○於84年間自行研發之「熊寶寶1機6卡」兒童雙語電腦，該「熊寶寶1機6卡」並於85年間起陸續獲得我國（86年）、中國大陸（1996年）、大英國協（1997年）及日本（平成10年，即1998年）等國新式樣（或外觀設計）專利，87年間曾短暫以傳統經銷商方式外銷日本，93年間試圖改以傳銷方式銷售，而於同年8月30日向行政院公平交易委員會申請報備從事經營多 層次傳銷，惟於94年8月始開始實際以多層次傳銷經營等 情，業據被告卯○○及同案被告丁○○等2人自承在卷， 並有被告卯○○及同案被告丁○○等2人所提出之上開各 國專利證書影本，外銷日本出口報單、海運提單、換匯水單之影本、在日本雜誌刊登廣告之影本及行政院公平交易委員會97年11月19日公參字第0970010582號函及所檢附之多層次傳銷事業龍俊科技股份有限公司之報備案卷等在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第799號卷 第56至59頁、第63至64頁、96年度偵字第25299號卷㈠第91至121頁、第125至131頁、第171至176頁、96年度偵字第25299號卷㈡第155至第210頁），並為告訴人子○○等人 所不否認，則此部分事實應堪認定。 （二）然本案「龍俊公司」之經營模式，係以非法變質之多層次傳銷（即俗稱「老鼠會」）為詐騙手法，詐騙被害人等投資參加而從中牟利，有如下之理由： 1、非法變質之多層次傳銷： 按所謂多層次傳銷，係指就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；而多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第8條第1項、第23條分別定有明文。若多層次傳銷事業之行銷制度，參加人主要收入來源係由先加入者介紹他人加入，並自後來加入者所繳費用，支付予先加入者介紹獎金，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價，即構成上開法條之違反，而屬非法變質之多層次傳銷。易言之，所有參加人之主要收入，並非來自其推廣或銷售商品，而係來自其本身介紹他人加入及傳銷組織網不斷介紹他人加入之活動。愈晚加入之人，其可獲領獎金之機會愈小，甚至永無獲領之機會而終將成為受害人，屆時組織亦將無法運作而倒閉（參照臺灣高等法院87年度上易字第4114號、本院85年度易字第4870號、第5015號刑事判決意旨）。 2、「龍俊公司」並非真正銷售商品： 查「龍俊公司」若是以多層次傳銷之方式銷售產品，其主要之利潤應主要來自零售利潤及其下線經銷商業積獎金之差額，方為正當。惟觀諸卷附之產品訂購單所示，除訂購人胡隆二、劉林秀姿、丑○○之訂購單上載有地址並有記載自取產品，訂購人饒慧芯、張玉玲、丘勻人、邱如君等有記載送貨地址外，其他人產品訂購單上均未記載送貨地址或在送貨地址欄位載「暫不送」，取貨方式亦未勾選自取或宅配，甚至於產品訂購單下方記載「不寄貨」或「沒有拿」，此有卷附產品訂購單（見同署96年度他字第799 號卷第37至42頁、96年度偵字第25299號卷㈠第23至27頁 、第29至39頁、第44至45頁、第47至50頁、第53至57頁、第59至63頁、第67頁、第69至70頁、第74至75頁、第77至80頁、第82至84頁）為憑。再參之告訴人子○○、己○○於96年1月11日所發予「龍俊公司」之函文內容所示，告 訴人子○○與告訴人己○○於94年11月間即已向「龍俊公司」訂購產品，「龍俊公司」卻於96年間均仍未交付產品，此有告訴人子○○所提供之相關函文附卷可稽（見同署96年度他字第799號卷第35頁），是「龍俊公司」代理商 或其下線在未有取得產品之情形下，如何推銷產品以獲取利潤賺取獎金，若被告卯○○並非以獎金、紅利制度及以在國外設點之詐術騙取被害人等投資，而係從事產品實質銷售，何以不寄送產品予訂購人？公司若真欲推廣產品擴充組織，更應積極將產品送至代理商或訂購人之手中，使產品可藉由該代理商之推銷拓展公司產品之銷售量，或藉由消費者之使用推廣其產品，何以被告卯○○僅是開立相關統一發票，卻未積極寄送貨品，被告卯○○一再陳稱是為銷售公司產品，擴大組織，但卻未有積極推銷產品，主要以獎金、紅利、外國設點等宣傳為重點，令被害人等更進一步之招攬他人參加並投資公司，此已足徵「龍俊公司」之參加人等之主要收入來源並非來自推廣或銷售商品，而係來自基於介紹他人加入投資之非正當之多層次傳銷方式，以銷售產品之名，實以高額之獎金制度及以在外設點，公司前景甚佳等虛偽訊息，使被害人等投資「龍俊公司」或拉攏介紹親友或他人加入投資「龍俊公司」行列，該公司之經營模式為變質非法之多層次傳銷甚明。被告卯○○辯稱「龍俊公司」係以正當多層次傳銷之方式銷售商品，並非有以投資為名詐騙被害人等投資等節，不足採取。再參以證人甲○○於偵訊時具結證稱：對於「龍俊公司」之產品並不清楚等語（見同署96年度偵字第25299號卷㈠ 第15頁）、證人戊○○於本院99年8月6日審理時亦到庭結證稱：「（詳述加入該公司傳銷事業的情形為何？）剛加入時，甲○○說加入龍俊科技有限公司的團隊，同時也是龍俊科技有限公司裡面的經銷商，我於裡面是擔任協理的職務，我是用二十八萬八千元加入的，加入後，他會給我十二套的產品『熊寶寶1機6卡』產品，...」、「（你領 了十二套，得款多少？）有的送給朋友，有的放在家裡，都沒有轉賣，而且我不知道怎轉賣，....」、「（你自己有無將產品販賣給消費者？）沒有。」等語（見本院卷99年8月6日審理筆錄）。可知，「龍俊公司」之經銷業務團隊，對於「龍俊公司」之產品均不甚瞭解，甚至不知如何銷售販賣予一般消費者，則其等如何輔助訂購產品之被害人等銷售產品，若「龍俊公司」確是以推銷商品為擴充組織之方式，至少應說明產品之功用、如何使用產品、推銷之對象為何階層、產品維修保固服務等事項，以利產品得以廣為流通於市場，「龍俊公司」在經銷業務團隊對於自身公司之產品之功用甚不熟稔之情形下，如何以多層次傳銷之方式銷售產品？令人懷疑。且證人即告訴人壬○○於本院99年5月14日審理時到庭結證稱：「（你剛才所述張 紹文或是丁○○、卯○○有無請你去招攬其他人來投資『龍俊科技有限公司』？）有的。」、「（他們如何說？）卯○○說他有販賣此產品給日本人，賣得很好，銷售很好，說可以賺到錢，說我來投資的話就不用那麼辛苦，不用煩惱沒有錢。」、「（他有無教你如何實際上對真正的使用者，如何使用或是僅是要你去介紹人進來『龍俊科技有限公司』投資？）沒有教我如何使用產品，只是說介紹人進來投資就有錢可以領了，說銷售產品是他們的責任，不用我們投資人煩惱，就說我等著領錢就好了。」、「（在投資『龍俊科技有限公司』之後，有無過將產品販賣給消費者？）沒有，從來沒有販賣過。」、「（依照你所述，這是否代表毋庸購買產品，只要介紹人頭客戶進入公司繳交款項你就可以領取獎金？）是的...。」等語（見本院 卷㈡99年5月14日審判筆錄）。證人即告訴人子○○於本 院99年5月28日審理時亦到庭結證稱：「（『龍俊科技有 限公司』有無教導你如何販售『熊寶寶1機6卡』？）完全沒有。」等語明確（見本院卷㈡99年5月28日審理筆錄） ，由此更可證明被告卯○○、丁○○等2人所經營之「龍 俊公司」，主要係介紹他人投資加入其傳銷組織，而非銷售商品。其等係以變質非法之多層次傳銷方式，佯以銷售公司產品，實以利用獎金及分紅制度，誘騙被害人等投資「龍俊公司」或拉攏介紹他人加入投資「龍俊公司」之行列，詐取被害人等之財產或取得不法利益。至證人甲○○於本院99年1月29日審理時固陳稱：「（龍俊公司是在販 售產品，還是投資？）是在銷售熊寶寶1機6卡語言學習機，當時是以銷售上開產品為主。」、「..如沒有銷售產品我就無法領得前開獎金。」等語，然其於97年1月18日偵 查中係證述稱：產品本身伊不瞭解，都是丁○○、卯○○他們跟伊講等語（見同署96年度偵字第25299號卷第15頁 ），則其本身既不瞭解產品，又如何銷售上開「熊寶寶1 機6卡」產品予一般消費者，其所證述已有可疑，況亦與 上開同屬該經銷業務團隊成員之證人戊○○所稱：伊都沒有轉賣，而且伊不知道怎轉賣，伊自己沒有將產品販賣給消費者等語不符，從而證人甲○○上開於本院審理時所述：龍俊公司是以銷售熊寶寶1機6卡學習機為主云云，顯係避重就輕之詞，並不足採，亦不足為有利被告卯○○認定之依據。被告卯○○固辯稱「龍俊公司」均曾發放過告訴人子○○等人數十萬元甚至上百萬元分紅獎金，並提出告訴人子○○等人之扣繳憑單供參，惟告訴人子○○等人縱使不能否認有領過所謂分紅獎金，然而該獎金明顯係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品之「合理市價」，明顯違反公平交易法第23條規定，蓋被告卯○○、丁○○等2人所謂開拓中國大陸、日本及東南亞市場，根 本連規劃都沒有，尚處於「願景」階段，而「龍俊公司」從不告知參加人（即投資人）如何以2萬4000元售價推廣 或銷售該產品，反之不斷要求參加人再「推廣」他人參加該傳銷組織，而該產品並非如化妝品或家庭清潔用品，若不能推廣、銷售，每一參加人又如何自行吸收並消費至少12件「熊寶寶1機6卡」？依公平交易委員會82年1月5日（82）公參字第50045號函示，此即為俗稱「老鼠會」之「 變質」之多層次傳銷。再者，所謂「老鼠會」，即為將「被害人」拉進組織轉變為「加害人」，並等待組織拉人入會終究失靈之一天到來，經營者兩手一攤，放任組織崩潰，此即為94、5年間「龍俊公司」經營多層次傳銷之真實 經過。以上情形，以經營者自居之被告卯○○自難推諉為不知。 3、被告卯○○所辯稱「熊寶寶1機6卡」之售價顯不合理，其不過係被告招攬被害人等投資之詐騙道具： 按公平交易法第23條中所稱「合理市價」之認定標準，係以參加人推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷；至其價格是否係「合理市價」，應依其成本及合理之利潤或參考國內外市場相同或同類產品或勞務之售價、品質等因素加以考量，並可經由司法審查予以認定，非可單以多層次傳銷事業是否訂有符合多層次傳銷管理辦法退貨之規定，及已否確實依法執行為判斷之依據（最高法院94台非字第242 號刑事判決意旨參照）。查同案被告丁○○（已歿）於偵查中已坦認生產「龍俊公司」產品之成本約4000多元，因為多層次傳銷之關係要層層發放獎金，因此才賣2萬4000 元，此有96年8月23日偵查筆錄（見同署96年度他字第799號卷第92頁）附卷可憑。被告卯○○雖於本院提出答辯狀辯稱上開產品加上研發軟體之費用、公司成本與傳銷獎金合理市價約為1萬8000元，售價訂為2萬4000元，應有市場可能性云云（見98年11月26日刑事準備程序書狀附於本院卷㈠）。惟同案被告丁○○與被告卯○○分別身為龍俊公司之董事長與副董事長，對於公司之相同產品銷售2萬4000元之原因，說詞前後不一，已有可疑；又被告卯○○所 提出研發軟體之費用、公司成本及傳銷獎金之具體數額為何？如何計算？是否有相關單據或計算公式？被告卯○○均未加以說明，亦未提出相關之證據證明其所述為真實，即空言合理市價為1萬8000元，要難採信。再查「龍俊公 司」主要產品「熊寶寶1機6卡」學習機，係研發於84、85年間，而按新式樣專利之技術層次通常不高，且經檢察官當庭勘驗該產品，如所附廣告宣傳單所示，外觀係以塑膠外殼搭配小面板黑白LCD，內建軔體，外配插卡，在87年 間日本終端零售價為日圓2萬3000元（參照臺灣臺中地方 法院檢察署96年度他字第799號卷第64頁，被告庭呈之日 本雜誌廣告），以當時匯率折算新臺幣約在6、7000元之 間。消費性電子產品世代更新快速，時至94、95年間小面板黑白LCD產品除售價數百元之掌上型計算機或MP3，幾乎在市場上絕跡。衡諸於94年8月至95年3月間消費性電子產品在市場上已甚為普及，價格也因市場供給數及品牌競爭而壓低及消費性電子商品深具時效性之特質，市場汰舊換新之速度甚為迅捷，以當時2萬4000元已可購買1部筆記型電腦，1萬8000元可以購買頂級之插卡式彩色面版掌上型 多國語言翻譯機，當時搭配小面板數十萬畫素彩色LCD之 行動電話手機亦不過要價數千元，「龍俊公司」之上開產品研發時間已久，既未推陳出新，售價又較其他功能更為強大、外觀更為精緻之電子產品高，被告卯○○所稱之市價1萬8000元豈會合理？銷售定價2萬4000元豈會有市場可能性？且市場售價與被告卯○○所述之合理市價差額為6000元（銷售定價2萬4000元－被告卯○○所稱之市價1萬8000元＝6000元），該6000元是撥為銷售獎金？抑或為公司合理利潤？該如何計算，被告卯○○亦未有詳加說明。本件被告卯○○執此過時軟、硬體之「熊寶寶1機6卡」，不論其製造成本若干（據被告自承，約在4、5000元之間） ，竟要價2萬4000元，依前開最高法院判決要旨，顯非公 平交易法第23條所稱之「合理市價」，是以該產品欠缺市場可能性，乃當然之結果，且為被告卯○○、丁○○等2 人所明知。是被告卯○○所辯並未有實據且與市場行情不符，難以採信。而在「龍俊公司」產品未具銷售市場可能性之情形下，又以顯不合理之價格作為產品之定價，益徵「龍俊公司」確是以變質多層次傳銷之方式，散佈不實訊息誘使被害人等投資公司或招攬邀約他人加入投資公司之方式，詐取被害人等之財物或取得不法利益，而非以正當之多層次傳銷方式銷售公司產品。至證人辛○○雖於本院99年6月25日審理時到庭具結證稱：伊應該是從8 7年販賣「龍俊公司」之「熊寶寶1機6卡」到94、95年間，販賣一個主機，有六個本土之軟體，價格是1萬7到2萬1，上開價格是伊販賣的，本錢約是5千5百元或是6千元，以當時「 龍俊科技有限公司」販賣一套「熊寶寶1機6卡」2萬4千元，於市場上是有這種銷售力的，因為首強傳銷公司他們販售相類似之產品價格是在2萬5千元到3萬元，伊從87年起 至94、95年間所販賣「龍俊科技有限公司」之「熊寶寶1 機6卡」產品跟「龍俊科技有限公司」更名之後，以傳銷 方式所販賣之「熊寶寶1機6卡」之產品完全一樣，因為伊曾經看過。從87年到94、95年間「熊寶寶1機6卡」價格沒有調整，伊銷售出去之價格也沒有調整。首強公司販賣到最後就倒閉了，有可能是因為其所販賣價格太高以至於銷售業績不佳而倒閉，也可能是功能性沒有再增加，而價格高也是一種可能導致倒閉之原因等語（見本院卷㈡99年6 月25日審判筆錄）。則依證人辛○○上開所述，其既自87年起開始販賣「龍俊公司」之「熊寶寶1機6卡」，時間長達7、8年之久，而其銷售之價格為1萬7千至2萬1千元，價格部分均未曾調整，與被告卯○○所經營之「龍俊公司」於94年8月間至95年3月間以多層次傳銷方式販售「熊寶寶1機6卡」之價格2萬4千元，價差已達7千至3千元之距，則被告卯○○以多層次傳銷之方式所訂售價2萬4千元是否有市場競爭性，已有所疑。況「龍俊公司」之「熊寶寶1機6卡」軟體部分既未推陳出新，依電子商品深具時效性之特質，其至94、95年間上開價格是否仍屬市場合理價格，亦非無疑？再參之證人辛○○上開所述與「龍俊公司」販賣類似產品之首強公司嗣後亦因產品價格太高而倒閉，益徵證人辛○○所證稱：以當時「龍俊科技有限公司」販賣1 套「熊寶寶1機6卡」2萬4千元，於市場上是有這種銷售力的云云，實與事實不符，無足採信，自不足資為有利於被告卯○○事實之認定。 （三）被告卯○○有以「龍俊公司」投資文宣，指示其經營團隊或親自向被害人等散佈虛偽不實之訊息，使被害人等陷於該公司為投資理財公司之錯誤並交付財物予被告卯○○、丁○○等2人所經營之「龍俊公司」，而造成被害人等之 財物損失： 1、被告卯○○有參與詐欺犯行： 被告卯○○與同案被告丁○○等2人聘用甲○○、張枟浿 、戊○○等人分任「龍俊公司」總經理、副總經理及協理，並指示該經銷團隊規劃獎金、紅利制度、製作投資或購買產品銷售及獎金、紅利發放方法之文宣，待規劃、製作文宣等作業初步完成，報請同案被告丁○○及被告卯○○等2人知悉後，該團隊即依被告卯○○、丁○○等2人修改並確認後之獎金制度及「龍俊公司」投資文宣，公告、介紹並推銷該獎金制度及「龍俊公司」之產品等情，業據證人甲○○、張枟浿、戊○○於偵查中及本院審理時證述甚詳（見同署96年度偵字第25299號卷㈠第15頁、第6至8頁 、97年度偵字第8506號卷第36至37頁、第39頁、本院卷㈠99年1月19日審判筆錄、99年4月30日審理筆錄、本院卷㈠99年8月6日審理筆錄），並有「龍俊公司」於94年7月15 日與甲○○；95年1月1日與甲○○、張枟浿、戊○○等人所簽訂之合作協議書、授權暨合作協議書2份在卷可佐（ 見同署97年度偵字第8506號卷第11頁、97年度偵字第25299號卷㈠第88至90頁），足認被告卯○○及同案被告丁○ ○等2人確實知悉甲○○等人宣傳及推銷之方法為何。被 告卯○○雖否認關於「龍俊公司」之「大陸市場創造業績」、「加速臺灣地區分紅點」之宣傳文宣（見同署96年度他字第799號卷第16頁）非由「龍俊公司」所製作，然查 上開文宣資料業於偵查中經檢察官提示予同案被告丁○○確認為「龍俊公司」所用之宣傳文宣，而被告卯○○亦在偵訊中坦認與同案被告丁○○共同經營「龍俊公司」，並在該公司內擔任副董事長，此有96年4月9日、4月26日偵 訊筆錄在卷可證（見同署96年度他字第799號卷第22頁、 第27頁）。按諸一般公司經營之模式，董事乃公司負責執行業務之機關，對於公司業務及經營必能瞭若指掌，被告卯○○既擔任「龍俊公司」之副董事長，必能清楚掌握公司宣傳文宣之相關內容，被告卯○○竟於本院審理中諉稱文宣並非由「龍俊公司」製作，其辯解難合公司經營之情形，且與同案被告丁○○所述相異，實不足憑採。又「龍俊公司」文宣之製作過程並須由被告卯○○與同案被告丁○○等2人確認同意，方交由其經銷團隊公告、宣導並說 明等情，已如上述，且證人甲○○、張枟浿、戊○○等人所組成之經銷團隊，均自「龍俊公司」受領薪水，自應均受被告卯○○及同案被告丁○○等2人之指示，是據上所 述，已足認被告卯○○知悉有該文宣之存在，亦知悉其經銷團隊使用該文宣散佈如文宣上所載之訊息予被害人等，使被害人等陷於「龍俊公司」為投資公司之錯誤，被告卯○○對於詐欺被害人等之事實有預見，詐欺犯意甚為明灼，被告卯○○辯稱無詐欺犯意等詞，顯不足採。 2、被害人等因此受有損失： 再證人甲○○等人以出示「龍俊公司」所印製之投資說明資料，口頭對投資人說明，該公司主要為投資理財公司，若投資「龍俊公司」1個單位28萬8000元，1年後將可領回115萬2000元，而產品只是附贈禮品，且投資人若以每球 3000元現金購買分紅彩球，得以加速分紅，另證人張枟浿、戊○○及被告卯○○亦在說明會上表示中國大陸、東南亞都要設點，希望被害人等儘速投資並邀請其等親友加入會員發展組織等宣傳方式，藉以散佈虛偽不實之訊息，使被害人等陷於投資「龍俊公司」即可賺取高額獎金、分得紅利錯誤中，嗣即紛紛投資鉅款並邀同親友加入投資行列，待被害人等以現金、匯款或刷卡投資後（其中告訴人丑○○係以得領取推薦獎金、佣金之三分之一抵扣，「龍俊公司」因而獲得免除發放共計80421元之業績、分紅獎金 之財產上之不法利益），再令被害人等填寫產品訂購單及代理商申請協議書，以形式上為多層次傳銷之經營方式，實則藉由獎金、紅利等龐大投資報酬及以赴國外設點等之不實宣傳，誘使被害人等加入投資，或由被害人等邀同親友加入投資後，再給予被害人等與投資金額不相當之獎金或紅利，復使被害人等誤以為投資金額或介紹其他投資人之人數越多獎金及紅利即越多之方式遂行詐術，騙取被害人等之投資金額或因此取得不法利益，嗣再無預警之突然結束營業，使被害人等因此喪失投資金額或取得與市價顯不相當之產品等事實，業據告訴人子○○、己○○、丑○○、洪玉葉、胡隆二、丙○○、壬○○、寅○○、癸○○等人於偵查中指訴，及證人即告訴人壬○○、子○○、丑○○等人分別於本院99年5月14日、99年5月28日、99年6 月25日審理時到庭證述甚詳（見同署96年度他字第799號 卷第3頁、第21至22頁、第68至69頁、第81至82頁、第93 頁、第163至166頁；96年度偵字第25299號卷㈠第5頁、第8頁、第13至16頁；96年度他字第286 7號卷第5頁、97年 度偵字第8506號卷第16至17頁、第37至40頁、第49至50頁、第61至63頁；本院卷㈡99年5月14日、99年5月28日、99年6月25日審判筆錄），並有「龍俊公司」之投資文宣數 張（見同署96年度他字第799號卷第12至17頁、第85至89 頁）、告訴人子○○、胡隆二、丑○○、洪玉葉、劉林秀姿（即告訴人丙○○以其妹之名義所訂購）、壬○○及其親友（含張國泰、黃志明、張玉玲、徐美娟、詹惠雯、鍾金妹、馮瑞珍、黃聰妹、鍾雪玉、何岡陵、何東諭、彭德祿、江均瓊、張玉玲、丘勻人、鄭香雄、張文瑄、饒慧芯、張慧琪、鍾元妹、邱如君、張黃羽淳、黃志明、邱國藏、劉添順、張國男、鄭村松等人）所簽立之產品訂購單共57紙及華南商業銀行台中港路分行97年6月26日（97）華 中港字第09700321號函及所檢附之「龍俊公司」在華南商業銀行帳號000000000000帳戶迄94年12月31日止往來交易明細1份、99年3月4日（99）華中港字第00134號函及所檢附之「龍俊公司」在華南商業銀行帳號000000000000帳戶於94年1月1日至12月31日之交易往來明細各1份（證明告 訴人乙○○黃、子○○、己○○等人匯款入「龍俊公司」帳戶之事實）（見同署96年度他字第799號卷第37至42頁 、第173頁、第179頁、第192頁、96年度偵字第25299號㈠卷第24至28頁、第29至39頁、第44至45頁、第47至50頁、第54至第63頁、第67頁、第69至70頁、第74至75頁、第77至80頁、第82頁至84頁、97偵字第850 6號卷第29至31頁 及本院卷）在卷可佐，可認被告卯○○確有以名為銷售商品，實為以優渥之獎金及紅利制度及已在海外設點擴展公司業務等虛偽不實訊息，招攬被害人等加入投資公司或由被害人等招攬其親友加入投資「龍俊公司」之詐術，再給予被害人等與投資金額不相當之獎金或紅利，復使被害人等誤以為投資金額或介紹其他投資人之人數越多，獎金及紅利即越多之方式遂行詐術，一再騙取被害人等之投資金額，嗣無預警之突然結束營業，使被害人等因此喪失投資金額或取得與市價顯不相當之產品之詐欺犯行。又告訴人丑○○雖於偵查中陳稱：約於94年9初加入，透過戊○○ 介紹，伊投資57萬6千元等語（見同署96年度他字第799號卷第164頁），並有其所提出之產品訂購單2份在卷可稽（同上卷第191至192頁），惟告訴人趙申茂於本院99年6月 25日審理時復到庭結證稱：「（你何時加入「龍俊科技有限公司」擔任代理商？）當時我在九十四年九月三十日加入的，我是購買一個單位，二十八萬八千元，金額是用我介紹他人加入公司之佣金、獎金來從裡面來扣抵的，我購買一個單位，但是我都沒有領到「熊寶寶1機6卡」之產品，迄案發時我都沒有領到。」、「（你自己有沒有從自己口袋裡面掏出錢來購買產品？）都沒有，就是從前開之佣金及獎金裡面扣的。」「（上開協議書第四頁訂購單，甲○○裡面有記載你之獎金給你發放三分之二、三分之一扣抵你前開購買一單位之價款，這是甲○○批的，並經過被告丁○○之同意，所以你之獎金應有拿取三分之二，何以與你剛才所述不符？）我現在想起來應該是這樣。...。 」、「...實際上我並沒有掏出半毛錢給公司，就是以前 開方式扣抵價款的。那是我介紹了3組比較大之組員加入 公司，但其中有1組常常來跟我擾亂說，產品不好，要退 錢，不要投資，常常來亂我，公司說那是你們自己之事情不願意處理，而且公司那時常常被會員擾亂，發生糾紛，所以就由我自己出資買回那一套，但『熊寶寶1機6卡』產品是由該組會員廖啟成拿走，我並沒有拿到產品。前開繳款證明是九十四年『龍俊科技有限公司』給我的。」、「（你剛才有證述向廖啟成買回的部分，你是係多少金額買回？）我是拿給他二十萬元買回他所購買一單位二十八萬八千元之投資款，款項是我以現金交付予他的。」、「（你證述你於九十四年九月份損失二十八萬八千元，你沒有用自己之款項來支付，係以你推薦會員之獎金、佣金來扣抵，你當時所證述之二十八萬八千元是已發生之獎金，還是將來推薦之獎金？）當時我已經有招攬人，我是介紹給戊○○，當時我都還沒有獎金。」、「（此部分『龍俊科技有限公司』有無承認你買回之部分？）有的，從我剛才庭提之資料，是以我兒子趙文裕名義買回的，並有陳報公司，公司也同意轉讓給我兒子。」、「我在『龍俊科技有限公司』投資是虧損的，因為我投資一個單位，而且受讓廖啟成一個單位。」（見本院卷㈡99年6月25日審判筆錄 ）等語明確，並有其所提出丑○○、趙文裕名義之代理商申請協議書各1紙、統一發票3張在卷可佐，且證人丑○○於偵查中所提出之產品訂購單2份，其中1份並未勾選購買產品名稱及金額，無法得知所訂購之產品為何（見同署96年度他字第799號卷第191頁），另1份產品訂購單則於訂 購產品欄記載：①經林董同意②獎金發放（2/3）1/3扣除、付款方式欄係註記：特案等語（見同署96年度他字第799號卷第192頁），亦核與證人丑○○於本院所證述相符，則告訴人丑○○於偵查中所稱投資「龍俊公司」2個單位 共57萬6千元，其中1個單位以丑○○名義加入投資28萬8 千元之款項，丑○○並未實際交付財物予「龍俊公司」，而係以其所得領取之推薦獎金、佣金之3分之1抵扣繳交，則被告卯○○所經營之「龍俊公司」係因而獲得免除發放共計80421元之業績、分紅獎金之財產上之不法利益（金 額依被告99年7月29日刑事陳報狀附件一所載）；另1個單位28萬8千元，又係告訴人丑○○以其兒子趙文裕名義， 以現金20萬元之代價自其推薦之下線廖啟成處買回，則其所交付之財物20萬元，並非交付予「龍俊公司」，則此部分應非屬被告詐欺所得，應堪認定，附此敘明。 （四）被告卯○○雖辯稱「龍俊公司」銷售產品之獎金制度過高，導致公司經營虧損，方造成無法發給被害人等獎金云云。但查： 1、該項辯解仍不影響被告卯○○構成詐欺之罪責： 被告卯○○、丁○○等2人所經營之「龍俊公司」是以非 法之多層次傳銷，招攬他人加入之方式遂行其等之詐欺犯行，已詳如前述。易言之，被告卯○○、丁○○等2人原 本主要係藉由不合理之高額獎金誘騙參加人投資，而參加人之主要收入，並非來自其等推廣或銷售商品，而係來自其等本身介紹他人加入及傳銷組織網不斷介紹他人加入之世襲獎金，愈晚加入之人，其可獲領獎金之機會愈小，甚至永無獲領之機會而終將成為受害人，組織終將無法運作而倒閉。因此，「龍俊公司」是否因銷售產品之獎金制度過高而導致虧損無法經營，根本並不影響詐欺罪之構成要件，自亦非本案審理爭點。 2、況且，被告卯○○所提資料，根本無法證明「龍俊公司」係因獎金制度過高導致公司經營虧損： 被告卯○○雖於本院審理時提出「龍俊公司」94、95年度之營事業業所得稅結算申報書、94年8月至95年3月之匯款總表、94年9月12日、9月13日、9月15日、9月19日、10月11日、12月9日、95年1月16日、1月19日、2月13日、2月17日、3月9日、3月17日「龍俊公司」於合作金庫及中華郵政股份有限公司之存、匯款憑條，及郵政劃撥儲金帳戶對帳單、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表（見被告99年1月21日刑事準備程序書狀附件一至附件四附於本院卷 ㈠），用以證明「龍俊公司」於94、95年之收支及有支付獎金及紅利之事實，惟縱有匯款證明亦僅得證明有匯款之事實，且被告卯○○並未提出相關契約或經受款人簽名承認之文件，甚至聲請傳喚受款人到庭說明，根本無法證明匯款之原因事實為何；另媒體轉帳之部分，僅是被告卯○○自行製表未有相關匯款紀錄；再者，被告卯○○提出「龍俊公司」相關財務報表均為被告卯○○單方面所製作，其並無提供相關單據可供考核，例如94年8月至95年3月銷項發票為6011萬4026元，被告卯○○並未提出買方之匯款或刷卡紀錄及銷貨證明；而所謂「預購金額」5,743,832 元如何計算？有無相關證據？被告卯○○亦未有提出單據以供查核，實難僅憑被告卯○○片面製作之財務紀錄即認定「龍俊公司」係因獎金制度設計成數過高，方導致公司結束營業。況證人壬○○於偵查中證述稱：「被告向我說，一個人要投資二十八萬八千元，可以享受全球分紅，...他說我們可以全球分紅，領回紅利。領到的錢，又強迫 我們跟他買化妝品，一瓶15000元，市價只有幾百元...」、「被告只是叫我們介紹人來買產品，大部分的人都沒有拿產品。都是想要投資獲利，被告根本沒有開發產品。拿到分紅又強迫我們買產品，不買不能分紅。」（見同署96年度偵字第25299號卷㈠第5頁、第8頁）；於本院99年1月29日、99年5月14日審理時復證述稱：「龍俊公司發出的 分紅獎金沒有五千多萬那麼多，而且一份三千元的獎金必須強迫再跟公司購買化妝品，一瓶乳液一萬五千元...。 」；「（你於進入『龍俊科技有限公司』領得多少獎金？）我沒有領到現金。他名義撥款到我的女兒戶頭，但是叫我們將該獎金再買公司產品，而且該產品是低價的產品，例如一瓶面霜市價三、四百元，她們竟然要我們以獎金來購買，如果沒有買就沒有辦法領獎金，一瓶要賣給我們一萬五千元。」、「（根據公司的資料，這段期間匯給你的獎金是二百七十餘萬？）那不是我一人獨得，是我們全部共四十三人的獎金。但是這二百七十餘萬元，都用來再購買產品，我有保留發票可以作證」、「（據該名單所示，你除了投資二十八萬八千元之款項另你有購買產品之金額0000000元，此購買產品之金額情形如何？）有收據的就 是有發票，就是購買乳液、化妝品、還有吃的，營養品，有的有開發票，有的沒有，我還有跟他說一瓶為什麼要一萬五千元，他說還要有球號，不然獎金怎麼滾的出來。」等語（見本院卷㈠所附99年1月29日、本院卷㈡99年5月14日審理筆錄）；證人子○○於本院99年5月28日審理時亦 到庭證稱：「（你剛才所稱你領得獎金三十八萬餘元，是否還有繼續從獎金裡面還要再投資『龍俊科技有限公司』的產品？）有的，從我獲得的三十八餘萬獎金裡面，我還強制回購好像四萬多的產品，這些保健食品我都有領回。」等語（見本院卷㈡所附99年5月28日審理筆錄），均核 與證人張枟浿於本院99年4月30日審理時所證：「（是否 有限制必須要重複購買產品才可以分紅？）我只知道公司強迫要重複消費，並從我們的獎金扣除，如不消費可以拿取等值的化妝品等產品，但是該產品的價格定的很高... 」等語（見本院卷㈠99年4月30日審理筆錄）相符，且依 卷附行政院公平交易委員會97年11月19日公參字第0970010582號函附之多層次傳銷事業龍俊科技股份有限公司之報備案卷中之行政院公平交易委員會94年11月2日公參字第0940009404號書函說明二所載：「...查貴公司報備新增之保養品，其價格與成品相差幾達9倍之多，亦遠高於市面 相關產品之價格，是否定價過高，而有違法之虞，尚請再酌。」等語（見同署96年度偵字第25299號卷㈡第208頁），益徵證人壬○○、張枟浿上開所稱重複消費之產品價額過高乙情，應與事實相符，而堪採信。從而「龍俊公司」所發出予參加會員之獎金、紅利尚須重複消費購買高額之化妝、保養等產品，則亦無從依據被告卯○○上開所提出之匯款明細，認定被告卯○○確係發放出如數金額之獎金及紅利。準此，選任辯護人所辯應扣除「龍俊公司」所發放之獎金，亦非可採。至證人庚○○雖於本院99年5月28 日審理時到庭證稱：伊自85年1月1日起即替龍俊公司記帳，伊等每兩個月會跟「龍俊科技有限公司」收憑證回來，並整理後製作四○一報表（營業稅申報書），這部分伊等登打進去之後，國稅局可以連線的，所以伊等申報出去的資料他可以做勾稽的動作，伊等申報出去之後，國稅局就是做勾稽的動作，約過半年之後，才會做抽核的動作，如果伊等的進項憑證是假的，國稅局電腦就會有異常紀錄，才會被抽查，但是「龍俊科技有限公司」到目前為止都沒有被抽查過，所以伊的意思是該「龍俊科技有限公司」的進項憑證都是真實的等語，然證人庚○○亦證稱：一般伊等就是以憑證入帳而已，並沒有實際去查核，有關銷項憑證除了統一發票外，並未有其他執據，亦沒有將相對人簽收的銷貨單視同發票交付予伊核對入帳，且伊亦不知道「龍俊科技有限公司」，除了伊剛才證述銷售「熊寶寶1機6卡」電腦產品外，從事傳銷人員雖然領得「龍俊科技有限公司」所核發之獎金後，必須再從前開獎金裡面提出絕大部分金額再回購他們的化妝品，因為伊沒有去查證等語（見本院卷㈡99年5月28日審判筆錄），從而證人庚○○僅 係依據「龍俊公司」所提出之發票等憑證製作相關報稅資料，並未有為實際之查核，實無法證明「龍俊公司」交易之真實性，而無法採為對被告卯○○有利之認定，附此敘明。 （五）綜觀上情，被告卯○○於94年8月至95年3月間，明顯係以「投資」1單位28萬8000元於1年內即可回收115萬2000之 名、高額成數之獎金及紅利制度及以赴國外設點等虛偽不實之訊息，誘使被害人等加入投資「龍俊公司」，在未有實際銷售產品之情下，不斷要求參加人再「推廣」他人參加「龍俊公司」，卻從未說明應如何銷售產品，使被害人等陷於投資「龍俊公司」即有高獲利之錯誤中，不斷投資金額並邀同他人加入投資，待吸取之資金龐大膨脹後，再宣佈結束營業，使被害人等喪失投資金額或未能領取應得之推薦獎金、佣金，或僅領取與投資金額顯不相當之產品，而受有財產損害。被告卯○○此等行為顯以非法變質之多層次傳銷，實行詐取他人財物之犯行，是綜上所述，被告卯○○上開各開辯解，應係圖卸之詞，尚難採信，事證已臻明確，被告卯○○犯行洵堪認定。 三、論罪科刑： （一）新舊法比較之說明： 查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨 明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑 庭會議決議可資參照。但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第2790號、第2233號刑事判決要旨；最高法院96年台非字第85號、第58號判決參照）。而本件經比較如下： 1、被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第五十六條之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第56條之規定論處。 2、再被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。而刑法第55條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第55條後段關於牽連犯之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第55條後段關於牽連犯之規定論處。 3、刑法第339條第1項之詐欺取財、第2項之詐欺得利罪之罰 金刑之法定刑，為得科或併科銀元1千元以下罰金，依修 正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一 千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第339條第1項、第2項所得科處之罰金刑最高額為 新臺幣三萬元（一千元乘以三十）、最低額為新臺幣一千元。然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰 金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，則被告所犯刑法 第339條第1項之詐欺取財、第2項之詐欺得利罪所得科處 之罰金刑，最高額為銀元1萬元，最低額為銀元10元，若 換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最 低額僅為新臺幣30元。亦即修正後刑法第33條第5款規定 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比 較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第 33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。 4、又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會 議決議可資參照。又修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，亦同此旨）。而修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定固有修正，惟就本案被告共同所為詐欺取財等犯行而言不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響自應逕依裁判時法即修正後刑法第28條規定論處。 （二）核被告卯○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同條第2項之詐欺得利罪（告訴人丑○○部分）及違反 公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2項論處。按 刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。本件告訴人丑○○就以其名義加入投資「龍俊公司」1個單位所應繳交之28萬8千元款項，並未實際交付財物予「龍俊公司」，而係以其所得領取之推薦獎金、佣金之3 分之1抵扣繳交，已如上述，則被告卯○○所經營之「龍 俊公司」因而獲得免除發放共計80421元之業績、分紅獎 金之財產上之不法利益，此部分應論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪，公訴人認被告卯○○係涉犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，容有未洽，惟其基本事實同一，爰 變更其起訴法條為同法同條第2項之詐欺得利罪論處。被 告卯○○與同案被告丁○○等2人間就上開犯行，有犯意 之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告卯○○利用不知情之甲○○、張枟浿及戊○○分任「龍俊公司」之總經理、副總經理及協理，負責對被害人等說明「龍俊公司」投資及獎金分紅制度等事項，致使告訴人子○○等被害人均陷於錯誤，而分別交付如附表所示之金額，屬間接正犯。被告卯○○先後多次詐欺取財及1次詐欺得利，時間緊 接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又公平交易法所謂「多層次傳銷之事業」，均係指以反覆同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，縱被告有多次之介紹他人加入之行為，亦不另成立連續犯甚明（臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第398號刑事判決意旨參照）。被告所犯 上開2罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，依較重之刑法第339條第1項之詐欺取 財罪處斷。被告所犯違反公平交易法第23條規定部分，雖未據公訴人起訴，惟與起訴並經本院論罪科刑部分有牽連犯之關係，為裁判上一罪，本院自得併予審判。至公訴意旨雖認告訴人丑○○因遭詐欺，而投資「龍俊公司」2單 位共57萬6千元（即附表編號2部分），惟其中1個單位28 萬8千元，係告訴人丑○○以其兒子趙文裕名義以現金20 萬元之代價自其推薦之下線廖啟成處買回，已如上述，則其交付財物，並非交付予「龍俊公司」，則此部分應非屬被告卯○○詐欺所得，自難令被告卯○○負此部分詐欺取財罪責，惟公訴人認被告此部分詐欺取財行為，與其前開有罪部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。爰審酌被告卯○○品行尚佳，並無不良前科，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可 按，被告卯○○係為「龍俊公司」之副董事長，其與同案被告丁○○以變質多層次傳銷之方式作為詐欺取財之手段，對被害人等財產及社會交易秩序所生危害甚大，且犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，迄今仍未與被害人等達成民事和解，取得諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告本案之犯罪時間係於96年4月24日以前 ，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，且核無該條例第3條規定不予減刑之情形，自應依同條例 第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑期2分之1。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、公平交易法第二十三條、第三十五條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第二項、修正前刑法第五十六條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 9 月 24 日 刑事第八庭審判長法 官 許金樹 法 官 劉國賓 法 官 洪俊誠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張齡方 中 華 民 國 99 年 9 月 24 日 附錄論罪科刑實體法條文： 刑法第339條（普通詐欺罪）： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。 （罰金部份業經提高10倍為1萬元） 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 公平交易法第23條： 多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。 公平交易法第35條第2項： 違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣1億元以下罰金。 附表： ┌──┬────┬───────┬─────────┐ │編號│被 害 人│金額（新台幣）│ 附 註 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 1 │子○○ │177萬6000元（ │6單位 │ │ │ │起訴書誤繕為 │ │ │ │ │172萬8000元） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 2 │丑○○ │8萬零421元（起│ │ │ │ │訴書誤繕為57萬│ │ │ │ │8000元） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 3 │洪玉葉 │42萬3000元 │1單位、45顆球 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 4 │胡隆二 │28萬8000元 │1單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 5 │丙○○ │28萬8000元 │1單位，不含推薦親 │ │ │（以劉林│ │友 │ │ │秀姿名義│ │ │ │ │參與） │ │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 6 │壬○○ │201萬6000元 │7單位，不含推薦親 │ │ │ │ │友 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 7 │乙○○ │176萬4000元 │3單位、300顆球 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 8 │寅○○ │57萬6000元 │2單位，不含推薦親 │ │ │ │ │友 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 9 │癸○○ │57萬6000元 │2單位 │ ├──┼────┼───────┼─────────┤ │ 10 │己○○ │61萬2000元（起│2單位 │ │ │ │訴書誤繕為57萬│ │ │ │ │6000元） │ │ └──┴────┴───────┴─────────┘