臺灣臺中地方法院98年度易字第3723號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第3723號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　許錫津律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7946號），本院判決如下：
主 文
己○○所犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，各減為如附表「減刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、己○○曾因違反公平交易法案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回而確定，於民國九十三年二月十八日易科罰金執行完畢。己○○係「縱橫四海行銷顧問股份有限公司」（下稱縱橫四海公司）之負責人，其母李佳珍（另由臺灣臺中方法院檢察署檢察官通緝偵辦）則為縱橫四海公司、「葛利斯化粧品股份有限公司」（下稱葛利斯公司，名義負責人係李佳珍之女陳憶萍，另由檢察官為不起訴處分）之實際負責人。己○○與李佳珍共同意圖為自己不法之所有，於九十五年十月間，向丙○○、甲○○、庚○○、戊○○等人佯稱葛利斯公司、縱橫四海公司等為彩妝之國際行銷公司，計劃透過全省「三商行」設點營運，具多年貿易經驗，企業前景看好云云，邀丙○○、甲○○、庚○○、戊○○等人投資，致丙○○、甲○○、庚○○、戊○○等人均不疑有他，遂陷於錯誤，分別於如附表所示之日期，與縱橫四海公司、葛利斯公司簽訂投資顧問委任契約書，並分別投資如附表所示之金額。惟事後均未得李佳珍所稱之高額獎金，且該投資款項亦未獲償，甲○○、庚○○、戊○○、丙○○始知受騙。
二、案經甲○○、庚○○、丙○○、戊○○共同委任陳建勛律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。再按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度臺上字第三五二七號裁判要旨可資參照）。查本件證人即告訴人丙○○、甲○○、庚○○、戊○○（下稱丙○○等四人）於偵訊中之指訴，及偵卷所附ＴＯＫＹＯ 一○○簡介及基本資料、營運企畫書、丙○○等四人與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之投資顧問委任契約書各一份（含上開公司共同簽發之本票各一紙）、丙○○與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之合夥協議書一份、葛利斯化妝品股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司簽立予甲○○之收據一紙、九十五年縱橫四海投資部門對帳明細表、葛利斯化妝品股份有限公司與台灣博科企業有限公司經銷合約書一份、葛利斯化妝品股份有限公司營業人銷售額與稅額申報書、九十五年度營利事業所得稅結算申報書、經濟部中部辦公室九十六年九月四日經中三字第○九六三○九一九一六○號書函覆葛利斯化妝品股份有限公司設立及歷次變更登記資料、三信商業銀行股份有限公司九十六年九月二十日三信銀管字第九六○二七五八號函覆葛利斯化妝品股份有限公司帳號（0000000
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七年度偵字第七九四六號偵卷，第一一至一七頁）等相關影本，依卷證所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供或不法取得之情形，並證人丙○○等四人於九十六年十月十一日偵訊中，業經檢察官諭令具結在案，其證詞之可信性更已獲擔保，併證人丙○○等四人嗣再經本院傳喚到庭，而予被告有與之對質詰問之機會，嗣因被告認罪經辯護人捨棄對證人丙○○等四人之詰問權，有本院審理筆錄在卷可查（本院卷第六一頁），且被告及辯護人於本院準備程序及審理中復表示對於本件卷內已存在之證據之證據能力不爭執（本院卷第三四、六一頁反面至六五頁），亦即對證人丙○○等四人於偵訊中之指訴，及偵卷所附ＴＯＫＹＯ 一○○簡介及基本資料、營運企畫書、丙○○等四人與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之投資顧問委任契約書各一份（含上開公司共同簽發之本票各一紙）、丙○○與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之合夥協議書一份、葛利斯化妝品股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司簽立予甲○○之收據一紙、九十五年縱橫四海投資部門對帳明細表、葛利斯化妝品股份有限公司與台灣博科企業有限公司經銷合約書一份、葛利斯化妝品股份有限公司營業人銷售額與稅額申報書、九十五年度營利事業所得稅結算申報書、經濟部中部辦公室九十六年九月四日經中三字第○九六三○九一九一六○號書函覆葛利斯化妝品股份有限公司設立及歷次變更登記資料、三信商業銀行股份有限公司九十六年九月二十日三信銀管字第九六○二七五八號函覆葛利斯化妝品股份有限公司帳號（0000000000）客戶帳卡明
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第七九四六號偵卷，第一一至一七頁）等相關影本於審判外之言詞、書面陳述，仍具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○、甲○○、庚○○、戊○○於偵訊及本院準備程序時證述之情節相符，並有偵卷所附ＴＯＫＹＯ一○○簡介及基本資料、營運企畫書、丙○○等四人與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之投資顧問委任契約書各一份（含上開公司共同簽發之本票各一紙）、丙○○與縱橫四海行銷顧問股份有限公司、葛利斯化妝品股份有限公司簽訂之合夥協議書一份、葛利斯化妝品股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司臺中市政府營利事業登記證、變更登記表、縱橫四海行銷顧問股份有限公司簽立予甲○○之收據一紙、九十五年縱橫四海投資部門對帳明細表、葛利斯化妝品股份有限公司與台灣博科企業有限公司經銷合約書一份、葛利斯化妝品股份有限公司營業人銷售額與稅額申報書、九十五年度營利事業所得稅結算申報書、經濟部中部辦公室九十六年九月四日經中三字第○九六三○九一九一六○號書函覆葛利斯化妝品股份有限公司設立及歷次變更登記資料、三信商業銀行股份有限公司九十六年九月二十日三信銀管字第九六○二七五八號函覆葛利斯化妝品股份有限公司帳號（0000000000）客戶帳卡明細單、支票
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000）交易明細（見九十七年度偵字第七九四六號偵卷，
第一一至一七頁）等相關影本附卷可稽，事證明確，被告自白堪認與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、核被告己○○就如附表所示之行為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告所犯上開四罪，被害人均不相同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。被告與李佳珍就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告曾因違反公平交易法案件，經本院判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回而確定，於九十三年二月十八日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院刑案查註紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。爰審酌被告假藉投資名義向告訴人丙○○等四人詐騙款項，因其行為導致告訴人丙○○等四人受有如附表之損害，犯罪所生損害非輕，其於偵查及本院準備程序時均否認犯行，態度非佳，惟事後於本院審理時已坦認罪行，顯有悔誤，然尚未與告訴人成立調解或和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又按司法院大法官會議釋字第六六二號解釋謂：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」之意旨，就其定應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。再被告上開詐欺取財犯行，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日減刑基準日之前，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條不予減刑之規定，而符合該條例第二條第一項第三款之規定，均應予以減刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、又被告行為後，刑法第四十一條已修正，並自九十八年九月一日施行，修正後該條第二項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動」。而刑法施行法第三條之二規定：「刑法第四十一條及第四十二條之一之規定，於中華民國九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法理由謂：「依刑法第四十一條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明定以社會勞動六小時折算徒刑或拘役一日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，故九十八年九月一日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知折算標準」。準此，本件有修正後刑法第四十一條之適用，被告若未聲請易科罰金，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、司法院大法官會議釋字第六六二號、第三六六號解釋，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日刑事第五庭審判長法 官 張靜琪
法 官 丁智慧
法 官 林慶郎
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 黃士益
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日附錄法條
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────────────┬───────┬────────┬────────┐
│編號│被害人│詐騙日期│詐騙金額│詐騙方式 │所犯罪名 │宣告刑 │減刑 │
│ │ │ │(新臺幣)│ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────────┼───────┼────────┼────────┤
│一 │甲○○│951017 │100萬元 │向被害人佯稱葛利斯公司、縱│共同意圖為自己│有期徒刑陸月，如│減為有期徒刑參月│
│ │ │ │ │橫四海公司等為彩妝之國際行│不法所有，使人│易科罰金，以新臺│，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │銷公司，計劃透過全省「三商│將本人之物交付│幣壹仟元折算壹日│新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │行」設點營運，具多年貿易經│ │。 │壹日。 │
│ │ │ │ │驗，企業前景看好云云，邀被│ │ │ │
│ │ │ │ │害人投資，致被害人陷於錯誤│ │ │ │
│ │ │ │ │而投資金額後，始知受騙 │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─────────────┼───────┼────────┼────────┤
│三 │戊○○│951017 │30萬元 │同上 │共同意圖為自己│有期徒刑陸月，如│減為有期徒刑參月│
│ │ │ │ │ │不法所有，使人│易科罰金，以新臺│，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │將本人之物交付│幣壹仟元折算壹日│新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │。 │壹日。 │
├──┼───┼────┼────┼─────────────┼───────┼────────┼────────┤
│二 │庚○○│951030 │10萬元 │同上 │共同意圖為自己│有期徒刑肆月，如│減為有期徒刑貳月│
│ │ │ │ │ │不法所有，使人│易科罰金，以新臺│，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │將本人之物交付│幣壹仟元折算壹日│新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │。 │壹日。 │
├──┼───┼────┼────┼─────────────┼───────┼────────┼────────┤
│四 │丙○○│951030 │10萬元 │同上 │共同意圖為自己│有期徒刑肆月，如│減為有期徒刑貳月│
│ │ │ │ │ │不法所有，使人│易科罰金，以新臺│，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │將本人之物交付│幣壹仟元折算壹日│新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │。 │壹日。 │
└──┴───┴────┴────┴─────────────┴───────┴────────┴────────┘