98年度訴字第1353號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：99 年 06 月 30 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1353號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　陳鴻謀律師張富慶律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　周復興律師楊俊彥律師被　　　告　辰○○ 選任辯護人　陳沆河律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，業經檢察官提起公訴（98年度偵字第2744號），本院判決如下：主文丁○○犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，未扣案之所得財物新臺幣貳拾捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案之帳冊伍冊、支出收據貳拾柒份、黃色空白信封壹佰個、東來日報表貳份、筆紀本陸冊、公告壹張、履歷表陸張、記帳資料壹份、員工手冊壹本、公文夾壹個、雜記壹本、打卡紀錄表柒張、各樓層反鎖門開啟遙控器貳只、潤滑液與保險套壹袋、號碼牌拾條、東昇日報表貳份、文件資料捌張、筆記本壹本、電話聯絡卡拾柒張、考勤表柒張、日報表拾參張、札記壹本，均沒收。辛○○、辰○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均褫奪公權壹年。犯罪事實一、丁○○自96年10月20日起，擔任臺中市警察局第三分局東區分駐所（設臺中市○區○○路16號，以下簡稱東區分駐所）之所長，負有轄區巡邏、執行臨檢、查報取締東區分駐所轄區內之色情應召站行業及調查轄區內犯罪等之職務，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。二、辰○○係東區分駐所警友站之副站長，其與辛○○於97年4 月間，計畫在臺中市○區○○路369號1樓，合資經營媒介性交易之東來美髮店（辰○○出資1股新臺幣〈下同〉20萬元，辛○○出資4股80萬元；且先於97年4月9日申請設立登記，登記負責人為丑○○，嗣於97年8月5日，變更登記為巳○○），且其與辛○○為避免東來美髮店開始經營後，遭東區分駐所查緝妨害風化之犯罪情事，即於97年4月間，共同基於對於公務員違背職務之行為，行求賄賂之犯意聯絡，一同至東區分駐所，且在丁○○之辦公室內，向丁○○告知有意在上址經營媒介性交易之東來美髮店之計畫，並向丁○○表示願意每月給付賄賂1萬元，以避免東來美髮店日後遭東區分駐所取締色情，惟丁○○嫌1萬元之金額過低，2人乃又當場提議丁○○可投資入股東來美髮店牟利，而丁○○表示願意考慮後，辰○○與辛○○即離開丁○○之辦公室。詎丁○○知悉辰○○與辛○○邀請其入股之用意，在於假借其警察與所長之職權，而避免東來美髮店遭取締色情後，明知依警察法第9條規定，警察之職權之一為依法協助偵查犯罪，竟仍違背上開規定，基於利用擔任東區分駐所所長之身分及職權，對於非主管或監督之事務，圖謀自己不法利益之犯意，於97年5月間，插股東來美髮店，其投資1股且將插股金20萬元，在辰○○位於住臺中市○○路576之1號之住處，交付辰○○，辰○○再持至辛○○位於臺中市○○街266號之住處，轉交予辛○○。而丁○○自97年8月間起至98年1月間止，亦因而每月獲得東來美髮店之股利之不法利益（詳後述）。嗣自97年5月間起，東來美髮店開始營業，辰○○、辛○○ 、寅○○（辛○○之妻，擔任總會計）、巳○○（擔任現場管理人，且自97年8月5日起，擔任登記負責人）、庚○○（負責現場管理）與丁○○即基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留所僱用之服務小姐丙○○、壬○○、卯○○等女子，在東來美髮店內，分別與不特定男客從事俗稱「全套」（即男方之陰莖插入女方之陰道內，並抽動射精）之性交易服務，且每1小時之費用為2000元。惟東來美髮店於97年5月及6月間之收入，扣除相關成本支出後，尚未獲利，而未發放股利予各股東。三、另辰○○與辛○○復於97年6月間，各出資30萬元，頂讓姓名年籍不詳之人在臺中市○區○○路359號1樓所經營之東昇美髮店（97年6月12日之登記負責人為丑○○，嗣於97年8月5日，變更登記負責人為戊○○），且與寅○○（擔任總會計）、戊○○（擔任現場管理人）、癸○○等另共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留所僱用之服務小姐蕭秋蘭、陳美雲等女子，在東昇美髮店內，分別與不特定男客從事俗稱「全套」或「半套」（即女方以手撫摸男方之生殖器或為男方口交，至男方射精為止）之性交易服務，且每1小時之費用均為 2000元，嗣於97年12月中旬，戊○○即在東昇美髮店內，媒介邱智揚與店內某服務小姓從事「全套」之性交易，並向邱智揚收取2000元（以上犯罪事實二、三有關辛○○、辰○○、寅○○、巳○○、庚○○、戊○○、癸○○等人經營東來美髮店、東昇美髮店之妨害風化犯行，業經本院以98年度簡字第474號判決在案）。四、此外，辰○○與辛○○再於97年8月間，因有感東昇美髮店之獲利較東來美髮店為優，且東來美髮店之獲利不多，對丁○○懷有歉意，乃決議邀請丁○○入股東昇美髮店，約定入股方式係將辰○○所投資30萬元股份中之15萬元股份，移轉予丁○○，且丁○○實際上僅需出資10萬元以受讓前開股份，其餘5萬元股款部分，由東昇美髮店之公資金支應（即由丁○○插乾股5萬元，實際並未出資），辰○○並將上開計畫告知丁○○。而丁○○知悉辰○○與辛○○邀請其入股之用意，亦在於假借其警察與所長之身分與職權，以避免東昇美髮店遭取締色情，竟仍違反前開警察法第9條之規定，與前述犯罪事實三之人共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，及對於違背職務之行為收受賄賂之犯意及利用擔任東區分駐所所長之身分及職權，對於非主管或監督之事務，圖謀自己不法利益之犯意，於97年9月間，向辰○○表示願以10萬元之金額投資原辰○○所有之東昇美髮店之二分之一股（即15萬元），且在辰○○之上開住處，將股金10萬元交付辰○○，其餘不足之股款5萬元部分，則由東昇美髮店之公基金支應，而兼以插乾股之方式入股東昇美髮店。嗣自97年10月間起至98年1月間止，丁 ○○亦因而每月獲得東昇美髮店之賄款（包括插乾股部分）與股利之不法利益（詳後述）。五、丁○○、辰○○與辛○○就兩家色情美髮店達成上開收賄與圖利之合意後，此後即分別於後述之時間、地點與方式，收受辰○○與辛○○所交付之賄賂及不法利益，而遂行其收賄與圖利犯行如下：㈠辰○○與辛○○於97年6月底或7月初（起訴書誤為97年7月2日或3日），共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，一同至東區分駐所丁○○之辦公室，向丁○○表示就東來美髮店與東昇美髮店之經營，願意按月每月給付2萬元之賄賂（即東來美髮店與東昇美髮店之經營，每家之賄款各為1萬元，以下同）予丁○○，且當場交出賄款2萬元。丁○○明知辛○○與辰○○在前開美髮店經營媒介性交易之色情應召站行業，本應依法主動查報取締、檢舉，且明知辰○○與辛○○欲交付上開賄款之目的，在於要求不予查報取締、檢舉該2家美髮店之妨害風化情事（下同），竟仍基於對於違背職務之行為，收受賄賂之犯意，收受該筆賄款2萬元。㈡辰○○與辛○○於97年8月2日或3日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○在位於臺中市○○街266號之住處將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年7月間之股利1萬元等款項，交付辰○○，辰○○再於當日或翌日，在位於臺中市○○路576之1號之住處，將上開賄款2 萬元及股利1萬元，一併交付丁○○。而丁○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，並因而獲得1萬元股利之不法利益。㈢辰○○與辛○○於97年9月2日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○於同日20時14分許後之數分鐘（辛○○係於同日19時19分許、20時14分許，以行動電話門號0000000000號撥打辰○○所使用之行動電話門號0000000000號，聯繫辰○○前來取款），在臺中市○○街266號住處，將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年8月間之股利1萬元等款項，交付辰○○，辰○○再於同日夜間或翌日，在位於臺中市○○路576之1號之住處，將上開賄款2萬元及股利1萬元，一併交付丁○○。而丁○○則基於基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，並因而獲得1萬元股利之不法利益。㈣辰○○與辛○○於97年10月2日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○於同日20時30分許後之數分鐘（辛○○係於同日16時45分許、19時54分許，以行動電話門號0000000000號撥打辰○○所使用之行動電話門號0000000000號，聯繫辰○○前來取款），在臺中市○○街266號住處，將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年9月間之股利1萬元、丁○○就東昇美髮店於97年9月間之股利2萬元（其中3分之1約6666元為插乾股部分，性質上屬賄賂，詳後述，以下同）等款項，交付辰○○，辰○○再於97年10月3 日21時8分許後之數分鐘（辰○○係先後於97年10月2日22時30分許、22時55分許、97年10月3日15時11分許、21時8分許，以行動電話門號0000000000號與丁○○所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款時間與地點），在位於臺中市○○路576之1號之住處，將上開賄款2萬元及東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利2萬元，一併交付丁○○。而丁○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，因而獲得賄款2萬6666元、股利共2萬3334元之不法利益。㈤辰○○與辛○○於97年11月2日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○於同日16時10分許後之數分鐘（辛○○係於同日13時45分許、15時45分許、16時10分許，以行動電話門號0000000000號與辰○○所使用之行動電話門號 0000000000號，相互聯繫取款時間），在臺中市○○街266 號住處，將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年10月間之股利1萬元、丁○○就東昇美髮店於97年 10月間之股利2萬元（其中3分之1約6666元為插乾股部分）等款項，交付辰○○，辰○○再於97年11月2日17時52分許後之數分鐘（辰○○係於同日15時46分許、17時52分許，以行動電話門號0000000000號與丁○○所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款時間與地點），在東區分駐所前之所駕駛之車牌號碼Y7—8246號休旅車內，將上開賄款2 萬元及東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利2萬元，一併交付丁○○。而丁○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，因而獲得賄款2萬6666元、股利共2萬3334元之不法利益。㈥辰○○與辛○○於97年12月2日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○於同日14時30分許（辛○○係於同日13時33分許，以行動電話門號0000000000號與辰○○所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款時間），在臺中市○○街266號住處，將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年11月間之股利1萬元、丁○○就東昇美髮店於97年11月間之股利2萬元（其中3分之1約6666元為插乾股部分）等款項（裝於黃色信封袋內），交付辰○○（係駕駛前揭休旅車前往），辰○○再先後於97年12月3日16時 23分許、19時11分許、20時38分許，均以行動電話門號 00000000 00號與丁○○所使用之行動電話門號0000000000 號，相互聯繫取款時間與地點後，丁○○即於同日20時51分許，駕駛車牌號碼2369—SM號自小客車，前往辰○○位於臺中市○○路576之1號之住處，辰○○並在住處之客廳內，將前開黃色信封袋（內含行賄丁○○之賄款2萬元及前開東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利及賄款2萬元）交付丁○○。而丁○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，因而獲得賄款2萬6666元及股利共2萬3334元之不法利益。嗣於同日21時33分許，丁○○坐上前開自小客車欲離去時，即將前揭黃色信封袋內之上揭款項取出，並將該黃色信封袋還給辰○○，然後即駕車離去。㈦辰○○與辛○○於98年1月2日，共同基於對丁○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，先由不知情之寅○○作帳後，再由辛○○於同日18時36分許（辛○○係於同日13時15 分許、16時47分許、18時11分許，以行動電話門號 0000000000號與辰○○所使用之行動電話門號0000000000 號，相互聯繫取款時間），在臺中市○○街266號住處，將擬行賄丁○○之賄款2萬元及丁○○就東來美髮店於97年12 月間之股利1萬元、丁○○就東昇美髮店於97年12月間之股利2萬元（其中3分之1為插乾股部分）等款項（裝於黃色信封袋內），交付辰○○（係駕駛前揭休旅車前往），辰○○再於同日19時8分許，以行動電話門號0000000000號與丁○ ○所使用之行動電話門號0000000000號，相互聯繫取款時間與地點後，丁○○即於同日19時59分許，駕駛車牌號碼2369—SM號自小客車，前往辰○○位於臺中市○○路576之1號之住處，辰○○並於同日20時4分許，在上開住處之客廳內，自前開黃色信封袋內將行賄丁○○之賄款2萬元及前開東來美髮店之股利1萬元、東昇美髮店之股利2萬元取出，並交付丁○○。而丁○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂及對於非主管或監督之事務圖自己不法利益之犯意，收受上開款項，且隨即放入所穿著長褲之左後方口袋內，並因而獲得賄款2萬6666元及股利共2萬3334元之不法利益。六、嗣分別於：㈠98年1月12日22時13分許，在辛○○位於臺中市○○街266號，搜索查扣辛○○等人經營東來與東昇美髮店所使用之帳冊5冊（編號1-壹-1至1-壹-5）、支出收據27 份、黃色空白信封100個、東昇日報表2份、東來日報表2份。㈡98年1月12日22時許，在東昇美髮店，搜索查扣被告辛 ○○等人經營東昇美髮店所使用之文件資料8張、筆記本1本、電話聯絡卡17張、考勤表7張、日報表13張、札記1本，並查獲嫖客嚴和涼、邱智揚及服務小姐蕭秋蘭、陳美雲等人。㈢98年1月12日22時4分許，在東來美髮店，搜索查扣被告辛○○等人經營東來美髮店所使用之筆記本6冊、公告1張、履歷表6張、記帳資料1份、員工手冊1本、公文夾1個、雜記1 本、打卡紀錄表7張、各樓層反鎖門開啟遙控器2只、潤滑液與保險套1袋、號碼牌10條等物。七、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問之機會外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人即同案被告辰○○、辛○○，寅○○、巳○○、戊○○、庚○○於偵訊時以證人所為之證詞，及證人陳美雲、蕭秋蘭、嚴和涼與邱智揚於偵訊時之證詞，均係於檢察官偵查中所為陳述，且以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告丁○○及其選任辯護人亦均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情事，況被告辰○○、辛○○，證人寅○○於審理時，復經以證人身分具結，賦予被告丁○○及其選任辯護人為詰問之機會，是上揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。二、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用有關行動電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之監聽錄音，為經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院97年度聲監字第790號、97年度聲監續字第442號、聲監續字第442號、聲監字第868號、聲監續字第508號、聲監續字第509號、聲監字第995號、聲監續字第572號、聲監續字第573號、聲監續字第574號、聲監續字第659號、聲監續字第660號、聲監續字第661號、98年度聲監續字第11號、聲監續字第12號及聲監續字第13號通訊監察書、監察譯文表（詳臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第2635號、98年度偵字第2744號偵查卷）可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告丁○○、辰○○、辛○○及其選任辯護人等對該通訊監察譯文之真實性已不爭執，且均同意無勘驗之必要（見98年12月23日審判筆錄），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。貳、實體事項一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丁○○供述其擔任東區分駐所所長之任期，及其與被告辰○○、辛○○相識交往之經過。㈡證人即同案被告辰○○、辛○○於偵查及審理中歷次之自白及具結證述，足認被告辛○○、辰○○為使渠等經營色情按摩之東來、東昇美髮店能順利營業不被警方查緝，於97年7 月開始至98年1月被查緝為止，以每間店1個月1萬元，合計每月2萬元之代價，向被告丁○○行賄；此外，被告辰○○ 、辛○○復邀被告丁○○先以20萬元插股東來美髮店，再邀被告丁○○以15萬元插股東昇美髮店，並允被告丁○○僅需出資10萬元，其餘5萬元由東昇美髮店公資金支應，被告丁 ○○明知上開兩家美髮店係經營色情按摩、媒介性交易，仍先後允以上開代價插股，共同加入東來、東昇美髮店之經營。嗣後每月即由被告辛○○將賄款及紅利交予被告辰○○，被告辰○○再將上述款項交付被告丁○○之事實。㈢證人即辛○○之妻、東來與東昇2家美髮店會計寅○○於偵查及審理中具結之證詞，足資認定有關於東來及東昇2 家美髮店於每月2日作帳，及被告辛○○交付賄款、紅利等款項予被告辰○○之過程。㈣共同被告辛○○、辰○○、寅○○、巳○○、戊○○、庚○○於偵訊時以證人所為之證詞，及證人陳美雲、蕭秋蘭、嚴和涼與邱智揚於偵訊時之證詞，均足以確認東來美髮店、東昇美髮店經營色情按摩，媒介性交易之事實。㈤司法警察於97年12月3日之跟監翻拍照片24張在卷可稽，足認97年12月3日被告辛○○將行賄被告丁○○之款項及被告丁○○之股利，交付被告辰○○後，被告辰○○再轉交予被告丁○○之過程。㈥司法警察於98年1月2日之跟監翻拍照片18張在卷可稽，可認定98年1月2日被告辛○○將行賄被告丁○○之款項及被告丁○○之股利，交付被告辰○○，被告辰○○再轉交予被告丁○○之過程。㈦卷附東區分駐所臨檢紀錄表影本19份，可認警察於臨檢東來、東昇美髮店時，當時皆無法查獲任何色情按摩、媒介性交易等妨害風化之情事。㈧司法警察對被告丁○○所持用行動電話門號0000000000號與0000000000號、被告辰○○所持用行動電話門號0000000000號、被告辛○○所持用行動電話門號0000000000號、0000000000號、證人寅○○所持用行動電話門號00000000000號等實施通訊監察，並有通話譯文附於臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第2635號、98年度偵字第2744號卷可按，足認被告3人及證人就東來、東昇美髮店之經營及賄款、紅利之交付等事項有密切之聯繫。㈨扣案之帳冊5冊、支出收據27份、黃色空白信封100個、東來日報表2份、筆紀本6冊、公告1張、履歷表6張、記帳資料1 份、員工手冊1本、公文夾1個、雜記1本、打卡紀錄表7張、各樓層反鎖門開啟遙控器2只、潤滑液與保險套1袋、號碼牌10條、東昇日報表2份、文件資料8張、筆記本1本、電話聯絡卡17張、考勤表7張、日報表13張、札記壹1本，足認東來美髮店、東昇美髮店實際在經營色情按摩、媒介性交易之事實。㈩綜上所述，被告辛○○、辰○○2人自白均核與事實相符，本件被告丁○○妨害風化、違背職務收賄、對於非主管或監督之事務圖利、及被告辰○○、辛○○行賄之行為，皆事證明確，其等犯行足堪認定。二、對被告丁○○辯解及有利證據不採之理由：㈠被告丁○○矢口否認有何意圖使女子與他人為性交或猥褻，而容留以營利、收受賄賂及前揭對於非主管或監督之事務圖利之犯行，辯稱：伊並無收受任何辰○○或辛○○交付之賄款，且對於東來、東昇兩家美髮店皆有頻繁之臨檢，未能查獲2家美髮店經營色情之情事係因沒有民眾檢舉，伊從未在臨檢前通知辰○○或辛○○。伊跟辰○○碰面只有泡茶跟討論警友站致送警員之禮物，從未在辰○○處收受任何不當金錢。伊從未插股東來或是東昇美髮店，更遑論知悉此兩家理髮店實際在從事色情按摩。辰○○與辛○○供述前後不一，無法認定伊犯罪，98年1月2日當日伊確實曾到辰○○之建成路576號住所，當天辰○○的確拿一些東西給伊看，但絕非交付賄款，因是談論有關禮品採購之事宜，或相關聚餐邀請函云云。而被告丁○○之選任辯護人另稱：特定警員之法定職務權限範圍，應視該警員所屬機關組織規章之職務分配而定，警察之法定職務權限非無限上綱為不論轄區與職權，一旦知悉可能有犯罪嫌疑均有主動調查之義務，且本件2家美髮店多次遭臨檢，顯見被告丁○○並無違背職務可言。又被告丁○○縱有插股之行為，亦未利用警察之職權及身分，其行為與所圖自己或其他私人不法利益間，並無因果關係存在，況被告丁○○根本無收受賄賂或獲得不法利益之情事。且同案被告辰○○、辛○○之證述皆前後不一、互相矛盾，且其2人轉為污點證人之程序合法性、及其2人證詞之憑信性顯有可疑，不足採為證明被告丁○○有罪之證明等語。惟查：⒈被告辰○○與辛○○因經營東來、東昇2家理髮店，媒介女子與他人性交而獲利，除經其2人自白外，並有如上之證據，則被告辰○○、辛○○2人媒介性交易之事實堪以認定。 ⒉另據被告辛○○於偵查中經轉換為證人身份結證稱：「（問：讓丁○○入股投資東來美髮店的目的為何？）因為丁○○是分駐所所長，他有投資就不會來抓色情。（問：東來美髮店大約何時開始分配紅利？）大約97年8月，因為東來美髮店剛開始經營的期間沒有賺錢。（問：東來美髮店的部分是何時開始以每月1萬元的金額行賄丁○○？）大約是97年7月，上次說是97年5月可能是記錯了，東昇美髮店的部分，也是約97年7月開始以每月1萬元的金額行賄丁○○。（問：為何從97年7月開始，要每月付2萬元給丁○○？）因為這樣警察比較不會來抓東昇與東來美髮店的色情行業。「（問：東昇與東來美髮店是否從97年7月開始至98年1月間止，每月共交付2萬元給丁○○作為行賄的款項？）是，但都是由我交給辰○○後，辰○○再交給丁○○。（問：當初就東昇與東來美髮店的經營決定行賄丁○○的經過？）東來開始營業之後，辰○○就跟我說開這種店如果沒有給所長錢會不好意思，我就說如果要給所長錢，1個月1間店的行情大約是1萬元，辰○○就說要帶我去找丁○○問，後來97年快7月的時候，辰○○就帶我去丁○○的分駐所辦公室，當時在場只有我們3人，辰○○ 跟丁○○說東來與東昇美髮店每個月要給他1萬元，總共2萬元，丁○○嫌金額太少，我說這是行情，後來丁○○就同意這樣的金額，丁○○知道這些錢是要用來行賄他。」等語（見98年2月20日偵訊筆錄），核與被告辰○○於偵查中經轉換為證人身分後具結證稱：「（問：丁○○是否有入股東來美髮店？）有，他出資20萬元，他出資的20萬元是拿到我家給我，我再轉交給辛○○，時間大約是97年5 月間，當時東來還沒開始營業，記得是在裝潢的期間。（問：丁○○入股東來美髮店的經過？）約97年4月間，我與辛○○有去東區分駐所找丁○○，有談到我們開東來美髮店每個月要給丁○○1萬元的事情，李後南說錢太少了，辛○○就邀請丁○○入股東來，丁○○說要考慮看看，後來丁○○跟我說他要入股，經過約1、2週就是約97年5 月間，丁○○就拿20萬元到我家給我。因為東來美髮店開業後沒有賺錢，而且丁○○後來有入股，所以我與辛○○就沒有拿97年5、6月份的公關費給丁○○。（問：丁○○入股時是否知道東來美髮店有在媒介性交易？）應該知道，因為我們在分駐所跟丁○○談的時候辛○○有跟丁○○說東來是作全套或半套的店。（問：丁○○出資的20萬元，你有沒有交給辛○○？）有，丁○○交給我的當天，我就去辛○○家裡交給他。（問：找李後南入股的原因? 是我們當天去分駐所辦公室找丁○○談的時候辛○○提議的，當時丁○○嫌公關費太少，辛○○就說1萬元是行情，並說不然就讓丁○○加入，丁○○就說考慮看看。）（問：東來美髮店大約何時開始分配紅利？）約97年8月開始，是分配97年7月的紅利。（問：97年8月開始至98年1 月為止，東來美髮店每月分配之紅利多少？）我每月約分配到1萬至1萬5千元不等的紅利，丁○○分配到的紅利跟我一樣。（問：東來美髮店的部分是何時開始以每月1萬元的金額行賄丁○○？）約97年7月開始，我上次說時間是97年5月是記錯了。（問：東昇美髮店的部分是何時開始以每月1萬元的金額行賄丁○○？）也是約97年7月。（問：為何從97年7月開始，就東昇、東來美髮店的經營要每月付2萬元給丁○○？）是要丁○○不要來取締色情或者不要太常來臨檢，該筆2萬元都是辛○○交給我之後，我再轉交給丁○○。（問：當初就東昇與東來美髮店的經營決定行賄丁○○的經過？）約97年7月的時候，辛○○ 叫我去他家，說要拿2萬元的公關費給丁○○，我就跟他一起去東區分駐所找丁○○，我們就在丁○○的辦公室跟他談，辛○○就將2萬元交給我，我就交給丁○○，因為當時丁○○離我比較近，事後辛○○也對我說以後丁○○的公關費與紅利就由我來轉交。（問：為何辛○○說97年7月份給丁○○的行賄款項2萬元是在他家交給你的？）我記憶中是在東區分駐所辦公室交給丁○○。」等語（見98年2月23日偵查筆錄），就行賄被告丁○○之動機、交付時間、交付處所、交付金額之供述及證述均大致相符，且被告辰○○、辛○○於做出上開證述內容時，尚於羈押禁見中，其2人應無勾串證言之虞。再佐以被告辰○○、辛 ○○於審理中，經詰問後仍為相同之證述及供述，並無太大翻異前詞，則被告辛○○、辰○○此部分關於被告丁○○入股東來美髮店，以及被告辰○○、辛○○就東來美髮店和東昇美髮店按月給付被告丁○○各1萬元賄款，合計2萬元賄款之證詞應堪可採信。 ⒊被告辛○○於偵查中另具結證述：「（問：丁○○何時開始入股東昇美髮店？）約97年10月開始，也是當月開始讓他分紅，是辰○○提議讓丁○○入股，因為他說東來比較沒賺錢，對丁○○不好意思，所以我跟辰○○就同意丁○○入股，後來辰○○說要把他股份的一半就是15萬元讓給丁○○，但他也說丁○○只願意出10萬元，不足的5萬元，我與辰○○就決定由東昇美髮店的基金來支應。（問：97年8、9月間，你每月2日交給辰○○的款項名目及金額為何？）名目包括行賄丁○○的2萬元、辰○○與丁○○ 就東來美髮店的紅利各約1、2萬元、辰○○在東昇的薪資每月1萬元及公關費用，全部的總金額大約10萬元，精確的總金額我記不起來，我是記得是他看完帳後沒有問題，就裝成一袋交給他。（問：97年10月到98年1月間，你每月2日交給辰○○的款項名目及金額為何？）名目多了辰 ○○與丁○○就東昇美髮店的紅利，其他名目就如同剛剛所說…」等語（見98年2月20日偵訊筆錄）。而參以被告辰○○具結證稱：「（問：丁○○何時開始入股東昇美髮店？）97年9月間入股，97年10月開始分紅。（問：為何要讓丁○○入股東昇美髮店？）因為辛○○說東來沒什麼賺錢，東昇的生意比較好，所以提議我讓一半的股份給丁○○，但丁○○只出資10萬元，不足的5萬元由東昇的公基金支應，辛○○說由東昇的20萬元基金來支應該筆5萬元後會不夠，要我跟他再各出2萬5000元,後來辛○○有退2萬5000元給我。（問：97年8、9月間，辛○○於每月2日交給你的款項名目與金額為何？）包括我就東來的紅利、丁○○就東來的紅利、行賄丁○○的2萬元...（問：97年10月到98年1月，辛○○於每月2日交給你的款項名目與金額為何？）名目多了我與丁○○就東昇的紅利，東昇部分我與丁○○每月所分配到的紅利各約2萬至2萬5000 元不等。」（見98年2月23日偵訊筆錄）對照被告辰○○、辛 ○○於被告丁○○入股東昇美髮店部分，關於入股之原因（東來美髮店生意不好，對被告丁○○感到抱歉）、入股方式（丁○○僅需出資10萬，另外5萬元由東昇美髮店之公資金支應，即5萬元採插乾股之方式）、入股時間、分紅之方式及時間均互核大約吻合，且於本院審理中，經詰問後仍為相同內容之證述及供述，並無再翻異前詞之情形。又被告辰○○、辛○○為上開證述及供述內容時，均尚在羈押禁見中，應無勾串證言之情形，則被告辰○○、辛○○關於被告丁○○插股東昇美髮店及分紅時間、方式之證詞，顯屬可信。被告辰○○及辛○○雖曾就「由何人於何時與被告丁○○達成行賄合意」以及「賄款及紅利之包裝細節」等情有稍不一致之供述，惟參酌本件犯罪事實發生已有相當時日，且有多次交付賄款及紅利之行為，證人記憶難免不清，對於無礙認定犯罪事實之行為細節無法期待證人能夠完整之記憶。本件被告辰○○、辛○○就以上部分雖曾有不同之供述，但於本院審理作證過程中，已經表明時日已久，細節可能記憶不清，且被告辰○○、辛○○皆已就其等之犯罪事實構成要件為大致相符之證述，不能僅以細節部分證述不一即全盤否定被告辰○○、辛○○相關證述及供述之憑信性。 ⒋再質之證人寅○○於偵查及審理中均證稱：伊擔任東來、東昇2家美髮店之總會計，東來、東昇2家美髮店都是每月2號作帳，辰○○與所長對於東來、東昇美髮店的紅利，伊都是交給辛○○，再由辛○○交給辰○○，辰○○都會到伊家中拿等語，更皆與被告辰○○、辛○○所證述之情節相符。 ⒌以上情節，另佐以卷附之通訊監察譯文，依監聽譯文所示，被告辛○○自97年10月開始，至98年1月止，每月2、3 日均會與被告辰○○聯絡會面，被告辰○○於當日或翌日即會再與被告丁○○見面，與前開辛○○與辰○○供述及證述交付賄款、紅利之時間、方式吻合，更可顯見被告辛○○與辰○○於偵查、審理中所述為屬實可信。再參以97年12月3日、98年1月2日之行賄、收賄過程，除經共同被告辰○○、辛○○證述及供述明確外，復有相關之調查局通訊監察譯文、跟監蒐證翻拍照片附卷可稽，經核與被告辰○○、辛○○所證述及供述之交付方式、情節（被告辛○○先將裝有賄款、紅利之黃色信封交予被告辰○○，辰○○再轉交予被告丁○○）亦大致吻合，是此部分之證詞堪以認定。而關於被告丁○○辯稱與被告辰○○接洽係為購買警察禮品云云，惟被告辰○○於本院審理中證稱：從來沒有談過要送警察春節禮品的事，沒有跟警友站買賣過禮品，從來沒有聽過這樣的事，平常三節及平日都不曾有東區警友站或東區分駐所之員警接洽買禮品的事，丁○○去過伊住處3次，每個月只有1次所以記得很清楚，每次都是拿黃色信封給丁○○，裡面裝紅利跟行賄的錢等語明確（見98年7月6日審理筆錄），與被告丁○○之辯詞不符，參之被告辰○○已自白認罪，且其前所為之證詞內容皆尚屬可信，並與卷內所示證據相符。另質之本院於98年6月 29 日審理期日當庭勘驗蒐證光碟結果：「（以下勘驗調查站跟監光碟蒐證時間為97年12月3日下午9時33分許，光碟播放時間為34分38秒許。）勘驗結果如下：丁○○欲駕車離去時，將車窗搖下，丁○○將一類似信封袋交給辰○○，辰○○迅速將之摺放入口袋內，丁○○駕車離去」（見98年6月29日審判筆錄），亦與被告辰○○所述情節相符。再查無其他事證可認被告辰○○有設詞攀誣被告丁○○之動機，則被告丁○○所辯顯不可採，應以被告辰○○、辛○○之證述及供述內容較為可採。 ⒍另被告丁○○及其選任辯護人爭執被告辰○○、辛○○證述及供述之憑信性一節，經查：行賄罪相對於媒介性交易罪，罪刑較重，且被告辛○○、辰○○如未行賄，自無以重罪認罪邀輕罪之減刑而構陷被告丁○○之可能，況被告辛○○、辰○○皆各自有選任辯護人，對媒介性交易罪並無證人保護法之適用，應有認識，且其2人於坦承所有犯罪事實轉為污點證人前，均曾與選任辯護人討論，且皆要求與檢察官洽談證人保護法之規定。又被告辛○○與辰○○於偵查及審理中均有選任辯護人，應知其所犯之媒介性交易罪與行賄罪並無裁判上一罪之關係，其2人所犯為數罪併罰案件，對於卷附證據所示，被告辰○○、辛○○是否認罪，皆與其2人之選任辯護人有充分之討論、考量。衡之常情，被告辛○○、辰○○於就媒介性交易罪認罪後，再就行賄罪認罪，僅是加重其2人之刑責，並無實質獲得任何益處，是被告辰○○、辛○○並無任何以對行賄罪認罪之方式而陷害被告丁○○之動機情形，可資認定。證人即同案被告辰○○在本院審理中具結證述：「（問：98年1月2日，調查局也是一樣放監視錄影帶給你看，那天你看到的跟監錄影帶裡面，你看得出來裡面是什麼？）是放出來，我看得一清二楚之後，我本來都不承認，後來看到最後，過12月我就不知道要怎麼說，我才承認的。（問：錄影帶裡面的畫面很清楚？）我看的很清楚。（問：錄影帶裡面的過程你還有無印象？）有看到動作，現在我記不起來。（問：你在調查站，你原本說不承認，但是有轉為污點證人，你是否可以跟我們說明一下你轉污點證人的過程是否有受到其他的壓力，或者是對你誘導？）沒有，我剛進去時，從頭到尾都不承認，到最後看到錄影帶、錄音、時間、地點，每個月的時間都吻合，到最後我才承認，才交給他，我如果要交，我早就交了。（問：你那時是否在收押當中？）對。（問：到你承認多久後，才交保的？）兩、三禮拜。（這中間有人答應你說你如果承認要讓你交保？）沒有人這樣講。」（見98年8月3日審判筆錄）參酌以上證人即同案被告辰○○此部份證述內容，可知被告辰○○為認罪及證述被告丁○○犯罪之事實，係出於自由意志，於調查局開示跟監錄影帶與蒐證照片內容之後，被告辰○○發覺無法再砌詞自圓其說，再經與律師討論，方始認坦承所有犯罪事實對其為最有利之做法。故可認被告辰○○之自白及證詞，並非出於調查局或偵查中之脅迫或利誘。被告丁○○此部分所辯自無足採。㈡綜上，可知被告丁○○明知東來、東昇美髮店實際在經營色情按摩，媒介性交易，仍插股經營東來、東昇2家美髮店，且因而收受紅利（插乾股部分係賄款），並按月收受東來、東昇美髮店2萬元之賄款。交付方式為東來、東昇2 家美髮店每月2號由證人黃麗容作帳後，由被告辛○○裝在黃色信封交給被告辰○○，被告辰○○即與丁○○見面，並將上開黃色信封或其內之賄款及紅利交給被告丁○○等情，被告丁○○上揭所辯實均委無可採。三、論罪科刑：㈠被告丁○○部分： ⒈按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文；又取締妨害風化（俗）案件，認真努力，有優良事實者，嘉獎，亦為警察人員獎懲標準表第1條第21款所明定。而警察機關固有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，絕非指警察僅能於自己轄區內協助偵查或調查犯罪，此觀諸警察法、警察勤務條例均未限制警察不得越區辦案，內政部警政署亦頒訂『各級警察機關通報越區辦案應行注意要點』，其中第1條即明示：『為發揮各級警察機關整體偵防力量，提升打擊犯罪能力及避免於越區辦案時，因執行、配合不當，引致不良後果，特訂定本要點』之法規目的，並明定警察越區辦案時之應通報範圍及通報程序，復於該要點第3條第1項但書、第4條第5項均規定：『但情況急迫者或另有特殊原因，得於事後會知，惟執行時應注意辨識，避免發生意外事故』即明。且按警察法第9條規定，警察有依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕、行政執行、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項之職權，且依刑事訴訟法第231條第1項第1款、第2項之規定，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。依前開規定，可知被告丁○○係屬負有偵查本案「東來美髮店」、「東昇美髮店」妨害風化等犯罪行為之具有調查職務之司法警察，取締查緝本案2家美髮店妨害風化犯罪行為，自屬其執行職務範圍內之行為，實堪認定。再按「貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。本件被告丁○○既有取締、查緝色情行業之義務，卻知情不報，屬職權範圍內應為而不為，自屬違背職務之行為。至起訴書雖認被告丁○○尚違反公務員服務法之規定，惟本院審酌公務員服務法僅係抽象之規定，尚難據為刑事責任之認定，故認被告丁○○所為雖有違背行政倫理，但難以此為是否貪污之認定，附此敘明。 ⒉復按「對於非主管或監督之事務，利用職權、機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，係以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，乃據以圖利而言；所謂對於該事務有無影響力，或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，足使承辦該事務之公務員，於執行職務時，受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。」最高法院97年度台上字第3924號刑事判決可資參照。另按「貪污治罪條例第6條第5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當之因果關係，自不能以行為人一有違背法令之行為，即科以上開圖利罪責。」最高法院94年度台上字第2034號刑事判決則明揭此旨。查本件被告丁○○確有投資東來、東昇美髮店，並因而收取每月營利之紅利，已如前述。經營色情行業，並非警察人員主管或監督之事務，而被告丁○○身為分駐所主管，本有查報取締色情行業之義務，卻與同案被告辰○○、辛○○合意投資經營色情美髮店，且據被告辰○○、辛○○之證述，更可認其2人邀被告丁○○入股，即是希望減少2家色情美髮被檢舉、查緝之風險。雖據被告丁○○之供述，及證人即臺中市警察局第三分局一組警員甲○○、證人即臺中市警察局第三分局一組警員乙○○、證人即臺中市警察局第三分局四組警員子○○及證人即臺中市警察局第三分局東區分駐所警員己○○之證述，分駐所主管雖無規劃臨檢之權責，但須帶隊執行臨檢，自對臨檢職務有一定之影響力。且東來、東昇2家美髮店雖迭遭警察機關臨檢，有卷附19張臨檢紀錄表可憑，但皆無發現媒介色情之犯罪事實，若被告丁○○於知悉東來、東昇美髮店經營媒介色情之始，即予檢舉、查報，則早已查獲2家美髮店媒介色情之犯罪事實，又被告丁○○對於2家美髮店不予檢舉，即可按月獲得經營之紅利，則可認被告丁○○利用警察之職權及身分，對於非主管或監督事務做出影響結果之行為，並因而獲得利益，自有相當因果關係，被告與其選任辯護人此部分所辯自無足採。 ⒊查被告丁○○自96年10月20日起至98年1月12日，擔任臺中市警察局東區分駐所所長，負有查報取締東區分駐所轄區內色情行業及調查轄區內犯罪等職務，為依法令服務於國家機關而具有法定調查職務權限之公務員。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、持續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、持續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）被告丁○○雖自97年5月至98年1月投資被告辰○○、辛○○經營之色情理髮店，而與被告辰○○、辛○○等人共同營利容留女子與他人為性交行為，惟客觀上其等犯行既具有反覆、延續同種行為之特徵，屬單純一罪。而被告丁○○97年5 月及97年10月2次投資色情理髮店之行為，係各犯刑法第 231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。被告丁○○就投資經營東來美髮店，容留性交易部分，與共同被告辰○○、辛○○、寅○○、巳○○及庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，就投資經營東昇美髮店部分，與共同被告辰○○、辛○○、寅○○、戊○○及癸○○間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。至修正前同條第三項（修正後移列第二項）公務員包庇妨害風化罪，係指公務員予犯此妨害風化罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上字第2334號判決參照），而本件被告丁○○僅消極不予檢舉查報，並無積極證據足認被告丁○○有何積極排除外來阻力之包庇行為，自無庸另論以刑法第231條第2項之公務員包庇妨害風化罪，附此敘明。其媒介之低度行為，已為容留之高度行為所吸收，不另論罪。其2次之投資行為，間隔5月餘，時間並非緊接，顯係另行起意，行為互殊，應論以數罪。 ⒋另被告丁○○係具有法定調查職務權限之公務員，其收受賄款及紅利部分，分別係犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務收受賄賂罪、第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪。公訴人認被告丁○○於東昇美髮店插乾股5萬元獲利部分，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且起訴法條已有論及違背職務收受賄賂罪，自無庸變更起訴法條。 ⒌被告丁○○自97年6月底或7月初起同時收受東來理髮店及東昇理髮店之賄款、另97年10月起復收取東昇美髮店插股之紅利，其中插乾股所獲取之金錢，性質上屬賄款，應被害法益均為國家，故均為單純一罪；被告於97年8月起同時收取賄款及插股所獲取紅利部分，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應從一重之違背職務收賄罪處斷。其按月收受賄款、紅利之行為，每1個月之收取行為犯意個別，與前述2次意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪，均行為互殊，應論以數罪併罰。其係公務員，假借職務上機會而故意犯容留性交易罪，應依刑法第134條規定，加重其刑，又其係依法負有調查犯罪之職務，依貪污治罪條例第7條之規定，就所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均依法加重其刑。 ⒍再按「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第12條第1項定有明文，被告丁○○自97年8月起之各次犯行，既認貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪與第6條第1項第5款之對於非主管或監督事務圖利罪係想像競合犯之關係，故其所得金額自應合併計算。查被告丁○○如附表一編號1至3部分，每次犯行所收取之賄賂及股利之不法利益之總金額，均在5萬元以下，參以本件係辛○○及辰○○主動行賄，故被告丁○○此部分所犯情節尚屬輕微，應均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。至附表一編號4至7部分，本院雖認定賄款及股利所得金額共為5萬元，惟查證人即共同被告辛○○於偵訊時之證詞均證稱：每月給被告丁○○東來的紅利約一萬餘元，東昇（包括乾股部分）約二萬餘元，核與另名證人即共同被告辰○○所證述之相符，故本院雖依有利被告丁○○之原則，而從寬認定東來理髮廳每月之紅利為一萬元，東昇理髮廳（包括乾股部分）每月紅利為二萬元，並加計被告丁○○所收受之東來及東昇理髮廳賄款各一萬元，則加總之金額應已超過五萬元，故就此部分均不予減刑，附此敘明。 ⒎爰審酌被告丁○○身為警察人員，職司社會治安及風氣維護職責，竟不知廉潔自恃，查辦色情行業，竟違背職務收受賄賂，投資他人從事色情性交易，嚴重破壞警察風紀，置社會大眾利益於不顧，犯後否認犯行，暨其犯罪之手段、動機、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權，並定其應執行刑。 ⒏按貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，凡單純侵害國家法益、社會法益之犯罪，其直接受害者為國家、社會；對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂而觸犯行賄罪者，係犯收賄罪者之對合犯，自非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，固無疑義，而對於職務上之行為交付賄賂，行賄者雖不成立行賄罪，被害法益實為國家之權力作用，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人（96年度臺上字第342號判決意旨參照）。是本件被告辰○○、辛○○所交付被告丁○○之金錢，依上揭說明，自無發還之餘地，而應依貪污治罪條例第10條第1項之規定予以沒收，自屬甚明。本件被告丁○○所獲得賄款及紅利共計28萬元，自應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，分別諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第38條第1項第2款所稱「供犯罪預備之物」，係指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院95 年度臺上字第2050號判決意旨參照）。經查，本件扣案如犯罪事實欄六部分所示之物，均為供被告丁○○、辰○○、辛○○等人供犯罪所用或預備用之物，爰各依刑法第38 條第1項第2款之規定宣告沒收。㈡被告辰○○、辛○○部分： ⒈按貪污治罪條例之犯罪主體，依貪污治罪條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而，貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言，至於同條例第11條第3項關於不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同之規定，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度臺上字第3031號判決意旨參照）。本案被告辰○○、辛○○非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員，均不具貪污治罪條例第2條規定之公務員身分，則被告辰○○、辛○ ○自應依同條例第11條第3項之規定論處。核被告辰○○ 、辛○○所為，均係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之不具公務員身分，對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪（下稱違背職務行為之交付賄賂罪）。被告辰○○、辛○○就前揭違背職務行為之交付賄賂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告辰○○、辛○○於97年7月至98年1月，按月給付被告丁○○賄款7次，渠等7次行賄行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其各次交付賄款之行為雖有包括東來及東昇理髮店及插乾股部分，惟僅有一交付行為，且侵害同一法益，應論以一罪。另本件為證人保護法第2條所列舉之刑事案件，被告辰○○、辛○○於偵查中供述與本件案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴本件之其他正犯或共犯者，並業經檢察官事先同意，依證人保護法第14條第1項規定予以保護，應依該條項規定減輕其刑。又被告辰○○、辛○○於偵查、審理中均自白犯罪，應依貪污治罪條例第11條第4項之規定，遞減輕其刑。 ⒉爰審酌被告辰○○、辛○○經營色情性交易，竟以行賄警員之方式躲避查緝，以求順利經營色情行業，危害社會善良風氣非輕，惟犯後均坦承犯行，犯後態度良好，行賄的動機、目的、行賄的金額、對社會所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37第2項規定分別宣告褫奪公權，並定其應執行之刑。參、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。㈡貪污治罪條例第4條第1項第5款，第6條第1項第5款、第11條第3項、第1項、第4項後段、第7條、第12條第1項、第17條、第10條第1項、第3項。㈢證人保護法第14條第1項。㈣刑法第11條、第28條、第231條第1項、第134條、第51條第 5款、第8款、第37條第2項、第41條第1項前段、第38條第1 項第2款。㈤刑法施行法第1條之1。中華民國 99 年 6 月 30 日刑事第十六庭審判長法官巫淑芳法官劉麗瑛法官黃建都以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴玉真附表一：被告丁○○部分： ┌──┬─────┬─────────┬─────────────┐ │編號│犯罪時間 │犯罪方式與犯罪所得│主文│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │1 │97年6月底 │東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │或7月初 │髮店賄款共2萬元。 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │ │務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │ │徒刑陸年，褫奪公權陸年，所│ │ │ │ │得財物新臺幣貳萬元，應予追│ │ │ │ │繳沒收，如全部或一部無法追│ │ │ │ │繳時，以其財產抵償之。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │2 │97年8月2日│東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │或3日 │髮店賄款共2萬元、 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │東來美髮店之紅利1 │務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │萬元。 │徒刑陸年陸月，褫奪公權陸年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣參萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │3 │97年9月2日│東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │ │髮店賄款共2萬元、 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │東來美髮店之紅利1 │務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │萬元。 │徒刑陸年陸月，褫奪公權陸年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣參萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │4 │97年10月2 │東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │元、東來及東昇之紅│務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │利2萬3334元。 │徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣伍萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │5 │97年11月2 │東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │元、東來及東昇之紅│務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │利2萬3334元。 │徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣伍萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │6 │97年12月2 │東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │元、東來及東昇之紅│務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │利2萬3334元。 │徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣伍萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │7 │98年1月2日│東來美髮店及東昇美│丁○○有調查職務，依據法令│ │ │ │髮店賄款共2萬6666 │從事公務之人員，對於違背職│ │ │ │元、東來及東昇之紅│務之行為，收受賄賂，處有期│ │ │ │利2萬3334元。 │徒刑拾年陸月，褫奪公權捌年│ │ │ │ │，所得財物新臺幣伍萬元，應│ │ │ │ │予追繳沒收，如全部或一部無│ │ │ │ │法追繳時，以其財產抵償之。│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │8 │97年5月 │插股投資經營東昇美│丁○○共同意圖使女子與他人│ │ │ │髮店。 │為性交及猥褻之行為，而容留│ │ │ │ │以營利，處有期徒刑玖月。扣│ │ │ │ │案之帳冊伍冊、支出收據貳拾│ │ │ │ │柒份、黃色空白信封壹佰個、│ │ │ │ │東來日報表貳份、筆紀本陸冊│ │ │ │ │、公告壹張、履歷表陸張、記│ │ │ │ │帳資料壹份、員工手冊壹本、│ │ │ │ │公文夾壹個、雜記壹本、打卡│ │ │ │ │紀錄表柒張、各樓層反鎖門開│ │ │ │ │啟遙控器貳只、潤滑液與保險│ │ │ │ │套壹袋、號碼牌拾條，均沒收│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │9 │97年10月 │插股投資經營東昇美│丁○○共同意圖使女子與他人│ │ │ │髮店。 │為性交及猥褻之行為，而容留│ │ │ │ │以營利，處有期徒刑玖月。扣│ │ │ │ │案之帳冊伍冊、支出收據貳拾│ │ │ │ │柒份、黃色空白信封壹佰個、│ │ │ │ │東昇日報表貳份、文件資料捌│ │ │ │ │張、筆記本壹本、電話聯絡卡│ │ │ │ │拾柒張、考勤表柒張、日報表│ │ │ │ │拾參張、札記壹本，均沒收。│ └──┴─────┴─────────┴─────────────┘ 附表二：被告辰○○、辛○○行賄部分： ┌──┬─────┬─────────┬─────────────┐ │編號│犯罪時間 │犯罪方式與犯罪所得│主文│ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │1 │97年6月底 │東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │或7月初 │髮店賄款共2萬元。 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │ │務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │2 │97年8月2日│東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │或3日 │髮店賄款共2萬元。 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │ │務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │3 │97年9月2日│東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │ │髮店賄款共2萬元。 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │ │務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │4 │97年10月2 │東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │元（含乾股分紅）。│務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │5 │97年11月2 │東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │元（含乾股分紅）。│務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │6 │97年12月2 │東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │日 │髮店賄款共2萬6666 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │元（含乾股分紅）。│務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ ├──┼─────┼─────────┼─────────────┤ │7 │98年1月2日│東來美髮店及東昇美│辰○○、辛○○共同不具公務│ │ │ │髮店賄款共2萬6666 │員身分，對於依據法令從事公│ │ │ │元（含乾股分紅）。│務之人員，關於違背職務之行│ │ │ │ │為，交付賄賂，各處有期徒刑│ │ │ │ │參月，如易科罰金，均以新臺│ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日，均褫奪公│ │ │ │ │權壹年。 │ └──┴─────┴─────────┴─────────────┘ 附錄論罪科刑法條全文：刑法第231條第1項：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。貪污治罪條例第4條第1項第5款：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第6條第1項第5款：有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。貪污治罪條例第11條：對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

臺灣臺中地方法院98年度訴字第1353號

關鍵資訊