臺灣臺中地方法院99年度易字第3302號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第3302號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張玲秀

被告

張鳳鈴

共同選任辯護人

林建宏 律師

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第464號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨謂以：㈠被告張鳳鈴與被告張玲秀係姊妹。渠等因從事民間借貸，需要大量資金，乃基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向楊許阿圓及陳玉雪隱匿所借款項之真正用途等重要訊息，而由被告張鳳鈴於民國96年11月間某日，向楊許阿圓佯稱：張鳳鈴（起訴書誤值為張玲秀）之前男友「陳昌輝」與其老闆合夥經營鑽油零件及高鐵零件，生意很好，需資金週轉， 且其本身有新臺幣（下同）7000萬元現金及1甲多土地（足供償還借款）云云；向楊許阿圓借款50萬元。楊許阿圓因此陷於錯誤，於96年11月19日，委由丈夫楊森田匯款46萬4000元（已扣除利息）至張鳳鈴之元大銀行斗信分行帳戶（帳號：0000000000000號）， 被告張鳳鈴則交付附表一編號⒈所示之客票給楊許阿圓收執。雙方約定每萬元每月利息600元（6分利），採預扣制，預定於97年 2月16日清償，並由被告張鳳鈴在上揭客票背面背書。之後，被告張鳳鈴又於96年12月初，以相同手法，持附表一編號⒉之支票，向楊許阿圓借款20萬元，楊許阿圓亦同樣陷於錯誤，而於96年12月 6日，委由丈夫楊森田匯款18萬8600元（已扣除利息）至張鳳鈴之元大銀行斗信分行帳戶【帳號：000-000-0000000號，起訴書誤載為前開元大銀行斗信分行帳戶（帳號：0000000000000號）】。㈡被告張玲秀先於96年 2月起，至同年11月止，向楊許阿圓借款 4次，每次20萬元，均有借有還，致楊許阿圓掉以輕心。被告張玲秀於96年12月下旬某日，又持附表二所示之客票， 向楊許阿圓借貸200萬元，楊許阿圓原先不願貸與，然被告張鳳鈴向楊許阿圓表示其與被告張玲秀名下各有 1棟房屋，願為被告張玲秀之借款負保證人責任，又佯稱：「這些客票都是陳昌輝的下游廠商，他們也是非常有技術能力的，只是一時週轉不好，陳昌輝不忍心讓他們倒，妳可以放心拿他們的票，除有陳昌輝為他們保證外，還有我為他們保證」云云，並取出附表三之所有權狀以取信楊許阿圓。楊許阿圓誤信為真，乃同意出借；並於96年12月28日以分3次匯款方式，共給付被告張玲秀173萬1900元（已扣除利息）。雙方並約定於97年6月28日返還70萬元、同年7月28日返還60萬元、同年 8月28日返票70萬元（詳如附表二）。㈢被告張鳳鈴、張玲秀另基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年10、11月間某日，由被告張鳳鈴向陳玉雪詐稱：張鳳鈴（起訴書誤值為張玲秀）之前男友「「陳昌輝」與其老闆合夥經營鑽油機器，銷往中東地區，很賺錢，張玲秀（起訴書誤植為張鳳鈴）在該公司擔任廠長，因需買地擴廠云云；向陳玉雪借貸。致陳玉雪因陷於錯誤，而分別於96年10月2日（76萬4000元）、4日（76萬4000元）、 5日（76萬4000元）、12日（ 2次，47萬7500元及95萬5000元）、17日（95萬5000元）、29日（95萬5000元）、30日（95萬5000元）、31日（95萬5000元）、11月 1日（95萬5000元）、14日（47萬7500元）、19日（95萬5000元）匯款至被告張玲秀之臺中商業銀行太平分行帳戶（起訴書原誤載為大雅鄉農會帳戶，經蒞庭檢察官於99年10月26日本院行準備程序時當庭更正，帳號：000-00000-0000）。 累計達993萬2000元，雙方約定每100萬元，每月利息1萬5000元。被告張鳳鈴並交付附表六之支票給陳玉雪。嗣因附表六編號四所示之客票遭到退票，被告張鳳鈴為安撫告訴人陳玉雪，承諾以附表七所示之客票換票；然附表七所示之支票，經提示不獲兌現，至此陳玉雪始知受騙。㈣被告張鳳鈴與張玲秀心知其等向楊許阿圓、陳玉雪因借款所交付之支票，均係票信不佳之支票，屆期勢必遭退票，渠等為求脫產，乃分別基於使公務員登載不實之犯意，為下列行為：⒈被告張鳳鈴將其名下坐落雲林縣斗六市○○路86號（即附表四之土地及建物）， 先於97年1月22日設定最高限額抵押權300萬元予陳淑泠；又於97年1月14日， 以虛偽買賣148萬元價金出售給與知情之陳嘉雯（即張鳳鈴之女，所涉共同使公務員登載不實罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴後，由本院於100年1月26日以100年度易字第35號以管轄錯誤為由， 判決移轉管轄於臺灣雲林地方法院，嗣經該院於100年11月30日以100年度易字第142號判決陳嘉雯無罪在案），並於97年1月29日完成移轉登記。⒉被告張玲秀於97年 1月20日，將坐落臺中縣太平市○○路二十三街32號（即附表五所示之不動產）以虛偽買賣650萬元售予知情之廖慶謀（ 所涉共同使公務員登載不實罪嫌，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年2月23日為不起訴處分確定在案），並於97年 1月29日完成完移轉登記。嗣後，被告張鳳鈴前揭向楊許阿圓所借貸之50萬元，因屆期未清償。所交付如附表一編號⒈所示之支票，於97年2月16日提示後，因係拒絕往來戶而未獲兌現。 楊許阿圓乃向地政機關調閱如附表四、五所示之不動產登記簿謄本，始發現被告張鳳鈴與張玲秀 2人均已經脫產，因認被告張玲秀、張鳳鈴 2人共同涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，及均涉犯有同法第214條之使公務員登載不實罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號分別著有判例可資參照。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎，最高法院52年度台上字第1300號、32年度上字第657號判例同可資參照， 因此告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人於罪。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。 再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度臺上字第260號判例意旨參見）。 末按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任， 依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。且當事人間所為民事上消費借貸行為，如嗣後借貸一方有未依約清償債務情事，除有具體事證足資認定借貸一方於交易之初，主觀上自始即無意給付，而有詐取財物或取得不法利益之犯意外，要屬民事債務不履行責任規範範疇，尚難僅因債務人其嗣後有未依約履行清償債務之客觀事實，而遽以詐欺罪責相繩。

三、本件公訴人認被告張玲秀、張鳳鈴2人共同涉犯有刑法第339條第1項之詐欺取財及均涉犯有同法第214條之使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告張玲秀、張鳳鈴 2人於偵查中之供述、告訴人楊許阿圓及陳玉雪之指訴、證人陳淑泠、陳嘉雯、廖慶謀、蔡豐秋（即附表一編號⒈之發票人）、秦中心（即材鈞公司負責人）、陳富德（即附表七編號10之支票發票人）、賴令珊、洪源鑫（即洪陽醫療儀器有限公司負責人）之證述、告訴人楊許阿圓所提出之附表一、二之支票影本、退票理由單、匯款回條影本 3紙、告訴人陳玉雪所提出之匯款委託書影本12紙、附表六及七之支票及退票理由單影本、告訴人所提出之「陳昌輝」之書信影本 9份、證人陳淑泠、廖慶謀自90年至96年、證人陳嘉雯之95年綜合所得稅所得資料單影本；證人陳嘉雯及被告張鳳鈴97年之財產歸屬資料清單；大宏有限公司陳嘉雯之聲明異議狀、附表三之所有權狀影本、附表四及五之登記簿謄本及所有權買賣移轉契約書影本等為其主要論據。訊據被告張玲秀、張鳳鈴固坦承告訴人楊許阿圓有於96年11月19日、96年12月 6日委由其丈夫楊森田各匯款46萬4000元、18萬8600元至被告張鳳鈴所有之元大銀行斗信分行、斗信中山分行帳戶（帳號各為：0000000000000號；000-000-0000000號）及於96年12月28日親自或委由其丈夫楊森田分3次總計匯款173萬1900元至被告張玲秀所有之臺中商業銀行太平分行帳戶（帳號：000-00000-0000）內；告訴人陳玉雪自96年10月 2日起至同年11月19日止總計匯款993萬2000元至 被告張玲秀所有之臺中商業銀行太平分行帳戶（帳號：000-00000-0000號）內，且其等所交付予告訴人楊許阿圓、陳玉雪如附表一、二、六、七之客票屆期提示均遭退票，另被告張玲秀於97年1月20日以650萬元之價格，將其所有坐落如附表五所示之 臺中市○○區○○段816地號土地及其上建物（門牌號碼臺中市○○區○○路23街32號）出售予其姪子廖慶謀，並於97年 1月29日委由代書趙金賜辦理完成移轉登記；被告張鳳鈴於97年1月14日以148萬元之價格，將其所有坐落雲林縣斗六市○○路86號房地出售予其女兒陳嘉雯，再於97年 1月22日，由被告張鳳鈴將上開不動產設定最高限額抵押權300萬予陳淑泠，復於97年1月29日委由代書程麗美辦理移轉登記予陳嘉雯等事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財及使公務員登載不實之犯行，被告張玲秀辯稱：就犯罪事實㈠部分：伊沒有借錢，伊沒有向楊許阿圓借伍拾萬。就犯罪事實㈡部分：伊有拿客票向楊許阿圓借二百萬，該款項並非匯到蔡豐年戶頭而是在伊的戶頭，第二天錢就不見了，因伊把帳簿、提款卡及印章都交給蔡豐年，所以錢是蔡豐年領走。伊找不到蔡豐年，本來伊也不想借，因楊許阿圓要伊背書及房子抵押，是蔡豐年一直跟伊說有事他會負責，所以伊就把大里市○○街的房子給楊許阿圓擔保。伊自己也被跳票2500萬元，伊也不知道會被跳票，伊對張鳳鈴也覺得很抱歉，今天重點是蔡豐年沒有被抓到。犯罪事實㈢部分：伊沒有向陳玉雪借錢。就公務員登載不實部分：因為伊向伊的姪子廖慶謀借錢，所借的錢拿出去放貸，因所拿回供擔保的票，存入廖慶謀帳戶，都跳票。伊跟伊先生也都沒有錢可以還廖慶謀，所以就把大源路的房子過戶給廖慶謀，當時是跟廖慶謀借大約四百伍拾萬等語；被告張鳳鈴則辯稱：犯罪事實㈠部分：伊沒有向楊許阿圓借錢，是他自己說要作票貼，他就匯464000元到伊的帳戶，伊就把錢匯到張玲秀帳戶，伊沒有詐欺他人，另告訴人陳玉雪說伊在12月跟他借錢，但沒有這回事，伊沒有跟她借錢，她的錢從沒有進入伊的帳戶，伊女兒陳嘉雯的錢確實有放在伊這裡，伊將伊女兒的錢賠光了，所以將房地過戶給她。伊自己也被跳票3000萬元，伊沒有詐騙他人的錢等語。被告張玲秀、張鳳鈴 2人之共同選任辯護人則為其等辯護略稱：㈠被告張鳳鈴、張玲秀無犯刑法第339絛第1項詐欺罪之故意及行為：⒈告訴人陳玉雪、楊許阿圓指訴被告張鳳鈴、張玲秀以詐術方式，向渠等詐取貸款，並無提出積極事證可以證明，且依告訴人陳玉雪、楊許阿圓自承，渠等所借出之貸款，均係陸續且持續一般時間貸與被告張鳳鈴、張玲秀，苟被告張鳳鈴、張玲秀係以詐術向告訴人陳玉雪、楊許阿圓詐貸，被告2 人焉能連續得逞，告訴人陳玉雪、楊許阿圓指訴顯與常情有違。⒉次查，依告訴人楊許阿圓於100年10月12日審判筆錄前後之證述， 話語中多以「不知道」之語氣答覆，顯見楊許阿圓對於本件事實之所述是否實在，實有疑義；再者，被告二人給予楊許阿圓之支票，均有被告之背書，係因楊許阿圓為本件借貸之金主，且另在外亦有將資金用作民間借貸，於95年間被告張鳳玲與告訴人楊許阿圓聊起張玲秀陳稱陳昌輝之下游廠商需資金周轉事實，楊許阿圓即要求主動加入，但要被告二人背書加強擔保，始願意合作作貼票，被告係基於楊許阿圓係熟識之乾姊，故勉強同意背書，在在顯示，告訴人楊許阿圓當初同意借款，顯係為圖較高利息始允貸，實非被告等人施用詐術詐取貸款。⒊再依告訴人陳玉雪於100年1 0月12日審判筆錄之證述，告訴人陳玉雪承認於95年間與被告張鳳玲已有頻繁資金上之往來，且依被告張玲秀之台中商業銀行太平分行95年 3月起迄96年12月帳戶交易明細表顯示，被告張玲秀與告訴人陳玉雪有多次匯款紀錄，足證陳玉雪於95年12月開始與被告二人就開始作票貼；而被告張鳳鈴之元大銀行斗六分行帳戶之交易明細表影本，顯示從96年10月至12月告訴人陳玉雪亦有作票貼之事實，足認被告張鳳鈴、張玲秀與告訴人等人係合作作票貼，因而轉借予宏揚公司、陳昌輝、材鈞公司，可見告訴人陳玉雪當初同意借款，顯係為圖較高利息始允貸，實非被告等人施用詐術詐取貸款，是故被告張鳳玲、張玲秀實無詐欺取財之犯行。⒋末查，被告 2人所提示之支票及退票理由單，顯示被告遭退票的金額高達六千多萬，況且被告所持有之票據亦與告訴人陳玉雪、楊許阿圓所持有之票據發票人都相同，顯見被告亦為受害人，綜上所述， 被告2人實無詐欺之故意。 ㈡被告張鳳鈴、張玲秀無犯刑法第214條使公務員登載不實罪之故意及行為：⒈被告張鳳鈴之女陳嘉雯具結後證稱，伊畢業後在茂昌隆紙業有限公司擔任文書處理助理工作1、2月，之後則回家幫忙，伊父母每月給伊約3萬元，前後約148萬，並將存款帳戶交給被告張鳳鈴保管，被告張鳳鈴將伊存款拿去借給被告張玲秀，並說有事情會負責，（後來被告張秀玲因無法還款），伊會擔心，被告張鳳鈴始於97年1月14日，將附表四之不動產以148萬元作價賣給伊等語。張美鳳具結後證述：....伊任職期間有看到陳嘉雯在現場工作，陳嘉雯從高中畢業就在公司幫其母親的忙，有時候趕貨，陳嘉雯也會幫忙做，平常都有看到陳嘉雯在公司幫忙，至於陳嘉雯的母親發給陳嘉雯多少錢，伊不知道等語。陳嘉雯為被告張鳳鈴之女兒，且其又有在公司幫忙，被告張鳳鈴所給陳嘉雯之前揭金額之零用錢，尚不背於常情，嗣陳嘉雯之存款為被告張鳳鈴出借予被告張玲秀無法受償，陳嘉雯對於被告張鳳鈴確有債權存在，是故被告張鳳鈴基於親情，將附表四之不動產登記予陳嘉雯，縱有違債權人平等受償原則，惟此乃人情之常； 再者，陳嘉雯所涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌之案件，另案由臺灣雲林地方法院審理，業經判決無罪， 此有臺灣雲林地方法院100年度易字第142號刑事判決影本可稽，綜上所陳， 實難遽認被告張鳳鈴涉有使公務員登載不實罪之犯行。⒉次查，陳淑泠具結後證述：97年 1月以前，伊在自家銘鋁鋁業工作社工作，被告張鳳鈴為伊四嫂，伊從91年或92年與被告張鳳鈴有資金往來，前後共貸與300多萬元，到96年12月總共欠伊含利息約500萬元，被告張鳳鈴去年12月才告訴伊說材鈞的票有跳票，因伊手上有材鈞的票，所以要被告張鳳鈴負責，伊要被告張鳳鈴將位在 雲林縣斗六市○○路86號的房子設定300萬元抵押權給伊等語。陳淑泠為被告張鳳鈴之小姑，因借予被告張鳳鈴之款項無法受償，陳淑泠與被告被告張鳳鈴確有債權關係存在，被告張鳳鈴基於親情，將附表四之不動產設定抵押權登記予陳淑泠，縱有違債權人平等受償原則，此乃人情之常，且又有其匯予被告張鳳鈴之匯款單影本及復華銀行斗信分行之交易明細表可查，是故，實難遽認被告張鳳鈴涉有使公務員登載不實罪之犯行。⒊再查，廖慶謀具結後證述：97年1月以前， 伊與伊叔叔廖進成合夥，從事建築業當小包，被告張玲秀為嬸嬸，被告張玲秀自95年 5月起至10月止，陸續以客票向伊借貸約400多萬元未還， 被告張玲秀即將附表五之不動產，以總價650萬元賣給伊，因該不動產有設定190萬元的抵押，伊再支付50多萬元現金予被告張玲秀，當時係委由趙金賜代書辨理等語。趙金賜具結後證述：伊從事代書業務，約（去年）農曆（過年後10日）左右，廖慶謀從成功東路，看到伊的招牌就進來找伊，當時其說被告張玲秀簽其支票背書，背書不是其簽的，伊問其有無證據，其說不是他的筆跡，結果跳票100多萬元，大約2月10幾日，當時候伊也不認識廖慶謀，伊詳細問其相關被告張玲秀利用其何事，其告訴伊跳票已經100多萬元， 伊問其說被告張玲秀有無財產，其說好像有，惟不確定，當時廖慶謀說其還有另外二人合夥包工程，如日夜趕工，每個月可以分得10幾萬元，當時是被告張玲秀給其簽背書的部分，如果不是其背書的，廖慶謀的錢被被告張玲秀利用，伊建議與被告張玲秀協商，結果其回去與被告張玲秀討論，到 1月30日來打買賣契約，就將附表五之不動產以650萬元賣給廖慶謀， 並委託辨理移轉登記等語。被告張玲秀為廖慶謀之嬸嬸，廖慶謀因借予被告張玲秀之借款無法受償，顯見廖慶謀對被告張玲秀確有債權存在，被告張玲秀基於親情，將附表五之不動產售予廖慶謀，縱有違債權人平等受償原則，惟此乃人情之常，且又有其匯予被告張玲秀之部分匯款單影本在卷可稽，是故亦難遽認被告張玲秀涉有使公務員登載不實罪之犯行等詞。

四、有關於證據能力部分：本件被告 2人及其等共同選任辯護人對於證據能力部分，於本院100年 7月13日行準備程序時及100年12月28日審理時係表示不爭執證據能力；及均明確表示卷內資料同意均有證據能力（見本院卷第2宗第20頁、第117頁背面），惟於本院100年12月28日審理時被告 2人之共同選任辯護人則爭執告訴人楊許阿圓、陳玉雪 2人在偵查中所述，因未具結無證據能力（見本院卷第2宗第141頁）。經查：

㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 如告訴人、被害人）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（ 例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。是告訴人楊許阿圓、陳玉雪 2人分別於97年4月7日、同年5月5日、6月25日、98年10月28日、99年1月21日、同年5月17日、99年8月25日各次於檢察官偵查中以告訴人身分所為之陳述，而未以證人身分具結後證述，其陳述性質仍屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據。參酌以告訴人楊許阿圓、陳玉雪各次於偵查中對檢察官之問題均能為連續陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，且被告張玲秀、張鳳鈴及其等共同辯護人於本院行準備程序及審理時復未提出其他可供證明告訴人楊許阿圓、陳玉雪於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查審認等情，足認上開告訴人楊許阿圓、陳玉雪於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，且其等於本院審理中，亦經本院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，而賦予被告 2人及其等共同選任辯護人對質詰問之機會，參諸上開判決意旨，告訴人楊許阿圓、陳玉雪在偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，應認具有證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭所述證據能力部分外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面）內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告 2人及辯護人表示意見。當事人及辯護人均已知上述供述證據乃傳聞證據，且被告 2人及其等選任辯護人除明示同意有證據能力；亦均未表示異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

五、本院查：

(一)被告張玲秀、張鳳鈴被訴詐欺取財罪部分：

⒈告訴人楊許阿圓於96年11月19日、96年12月 6日、96年12月28日委由其丈夫楊森田或親自匯款46萬4000元、18萬8600元、173萬1900元（分3次匯款，各次匯款33萬1900元、78萬元、62萬元）至被告張鳳鈴所有之元大銀行斗信分行、斗信中山分行帳戶（帳號各為：0000000000000號；000-000-0000000號）及被告張玲秀所有之臺中商業銀行太平分行帳戶（帳號：000-00000-0000）內，被告張鳳鈴、張玲秀則各交付如附表一、二所示之客票予告訴人楊許阿圓收執；及告訴人陳玉雪先後於96年10月2日（匯款76萬4000元）、4日（匯款76萬4000元）、 5日（匯款76萬4000元）、12日（ 2次，各匯款47萬7500元及95萬5000元）、17日（匯款95萬5000元）、29日（匯款95萬5000元）、30日（匯款95萬5000元）、 31日（匯款95萬5000元）、11月1日（匯款95萬5000元）、14日（匯款47萬7500元）、19日（匯款95萬5000元）， 總計匯款993萬2000元至張玲秀之臺中商業銀行太平分行帳戶（帳號：000-00000-0000）內，並由被告張鳳鈴寄交如附表六之客票予告訴人陳玉雪收執，嗣因附表六編號四所示之客票遭到退票，被告張鳳鈴另寄發如附表七所示之客票與告訴人陳玉雪換票，嗣後其等所交付予告訴人楊許阿圓、陳玉雪如附表一、二、六、七所示之客票，屆期提示均遭退票等事實，除為被告張玲秀、張鳳鈴及告訴人楊許阿圓、陳玉雪所不爭執，復有告訴人楊許阿圓所提出之如附表一、二所示之支票影本暨其退票理由單、匯款申請書、匯款回條，及告訴人陳玉雪所提出之匯款委託書12紙、附表六及七之支票及退票理由單影本等在卷可稽（ 見97年度他字第1025號卷第7頁至第10頁、15頁、第143頁至第145頁；第21至第46頁），此部分事實堪信為真實。

⒉告訴人楊許阿圓、陳玉雪雖先後於檢察官偵查中指述及於本院審理中均結證稱被告 2人對其等隱匿借款之目的，並詐稱與「陳昌輝」有關之事項，告訴人楊許阿圓於偵查中指稱：「（被告張鳳鈴何時向你借錢？）我不記得何時。96年12月28日有向我借錢。」「（當時向你借多少錢？）張鳳鈴一次向我借20萬元，一次借50萬。」「（借錢時如何向你說？）張鳳鈴之前有一個男朋友陳昌輝，在中東鑽油的零件，也有做高鐵的工作，生意很好，很穩定，說要向我借錢，我告訴他這是我的養老金，而且這當中出借的錢也是我標會下來的，將來還要繳死會的錢，他說他有七千萬元的現金，還有一甲多的田地，我那些錢沒有多少，他會幫我負責，...。」 「（張鳳鈴總共借了多少錢？）借了70萬。他們為了讓我信任，有與陳昌輝拿了一張20萬與50萬的客票給我看，50萬元的那張有背書，背書人是張鳳鈴。」；「張鳳鈴曾拿陳昌輝寫給她的信給我看，內容有寫到借錢的事，並說水幫魚、魚幫水，並說有賺到錢，叫她借錢不用擔心， ...張鳳鈴要我借錢給她不要擔心。」「（這些信件與借錢有無關係？）我覺得有關係，之前張鳳鈴說陳昌輝事業做的很好，後來還說是為了幫忙陳昌輝才來向我借錢。」等語（見97年度他字第1025號卷第81頁、97年度偵續字第464號卷一第85頁至第86頁）， 復於本院審理時到庭具結證述稱：「（檢察官問：當初向妳借錢的理由為何？）說她前任男友因工作要買土地，週轉有些問題叫我不要怕，說該男友很有錢，我當時信以為真。」「（檢察官問：她是否稱她男友為陳昌輝？）是，還拿信件給我看。」「（檢察官問：當時張鳳鈴是否稱她前男友在經營鑽油零件業、高鐵零件業，生意很好需要資金週轉？）對。」「（檢察官問：後來張鳳鈴有無拿陳昌輝所寫之書信給妳看？）有。」「（檢察官問：內容為何？）他說他會支持她，印象最深刻就是『魚幫水、水幫魚』，其他都是他們私底下的感情。」「（檢察官問：妳是否就信以為真？）我就相信了。」「（檢察官問：妳是否因為她跟妳講這些事情，且拿書信給妳看，妳才相信她所述實在，才借她50萬與20萬款項？）對。」「（檢察官問：後來張玲秀是否於96年12月下旬有拿起訴書附表二記載之客票來向妳借貸200萬？） 有，當時我不借她，她在家哭哭啼啼，我就心軟借她了。」「（檢察官問：後來是否張鳳鈴跟妳說，她與張玲秀名下各有一棟房屋願意當作借款之保證？）是。」「（檢察官問：張鳳鈴是否又說除了名下之房屋以外，她所拿之客票是陳昌輝下游的廠商，他們都很有技術能力只是一時無法週轉，陳昌輝不忍心看他們倒閉，她說妳可以放心拿他們的票，陳昌輝會幫妳保證，她也會幫妳保證？）有這樣說，她們也都有簽名、背書。」「（檢察官問：當時妳會借貸給她們，是否是因為她們這樣講，還有說她們會拿房屋做擔保？）對。」（見本院卷第2宗第43頁至第44頁之本院100年10月12日審判筆錄）、「（審判長問：【提示97他1025號卷陳昌輝書信】張鳳鈴將陳昌輝的書信放在你那裡是何時的事情？）（提示並告以要旨）95年年尾或95年年初，她一次拿給我的。」「（

知道她年輕的時候就跟陳昌輝是筆友。」等語（見本院卷第2宗第135頁背面至第136頁之本院100年12月28日審判筆錄）；告訴人陳玉雪於偵查中指稱：「95年3、4月份的時候，張鳳鈴都打電話到我家向我借錢，他有回娘家的時候會到我家，剛開始向我借50萬元，後來又陸續有借錢，但有還錢，最後這一次96年10、11月借993萬2000元。」 「（借錢時如何向你說？）他說他的男友陳昌輝，在台北與他老闆做鑽油機器，銷往中東都很賺錢，現在在太平有另外開一間，是合夥的關係，張鳳鈴妹妹也有去台北受訓一個月，並且在那裡當廠長，我很信任他，說現在買地要擴廠，急需用錢。」「（他向你借錢是否約定利息？）有，約定100萬一個月利息1萬5000元。」「（張玲秀是否向你借錢？）張鳳鈴說匯錢到他妹妹張玲秀那裡，因為陳昌輝的客票很穩。」、「她說陳昌輝與她在太平有投資工廠，欠錢週轉，要我借錢給她。我之前就知道陳昌輝是她的男友。」等語（見97年度他字第1025號卷第82頁、97年度偵續字第464號卷一第85頁）， 於本院審理時仍到庭具結證述稱：「（檢察官問：當時張鳳鈴跟妳借錢時，是否稱她的男友陳昌輝與老闆一起經營鑽油零件銷往中東地區很賺錢，她妹妹張玲秀在該公司擔任廠長，因需要買地擴廠所以跟妳借錢？）對。」「（選任辯護人林建宏律師問：你是否知道她借這些錢是要做何用途？）她說她在太平跟陳昌輝合作工廠。」等語（見本院卷第2宗第51頁背面、第54頁背面之100年10月12日審判筆錄），並有告訴人楊許阿圓提出「陳昌輝」之書信影本9份為據（見97年度他字第1025號卷第62頁至第71頁）， 而被告張鳳鈴於偵查中雖坦承上開書信係由伊交付予告訴人楊許阿圓，然辯稱上開書信係由共同被告張玲秀交予伊，因伊怕先生看到產生誤會，才將該書信交給楊許阿圓保管，不是為了借錢等語（見97年度偵續字第464號卷一第85頁至第86頁）， 經本院細繹上開卷附告訴人楊許阿圓所提出之「陳昌輝」書信之內容，除其中兩封於信末記載「2.13」「2.7」外 （同上卷第67頁、68頁），就書寫該等信件之明確日期均付之闕如，然其中二封信件內容提及「對了該向你恭喜你的女兒考上那麼好的大學，真為妳高興....」；「現在SARS風暴嚴重侵襲台灣人心不安希望妳自己要好好保重身體....」等語（見見97年度他字第1025號卷第70頁、第71頁），再參諸被告張鳳鈴於本院審理時以證人之身分證述稱：「（審判長問：【提示97他1025號卷P70】 信中提到考上大學的女兒為何人？）（提示並告以要旨）我小女兒，陳慧君。」「（審判長問：哪一年考上的？）忘記了，她是74年次的。」則堪認上開 2封書信書寫之時間應均為92年間（按國內爆發SARS疫情之時間及民國74年次之學生考取大學之時間均為92年間），而告訴人楊許阿圓、陳玉雪所指述被告張玲秀、張鳳鈴向其等佯稱「陳昌輝」有關之事項，施用詐述取得款項之時間各為96年11月、12月間（即起訴書犯罪事實一㈠）；96年12月下旬（即起訴書犯罪事實一㈡）及96年10、11月間即起訴書犯罪事實一㈢），已與上開告訴人等所提出「陳昌輝」之書信所載之時間不符，更遑論書信中所提『魚幫水、水幫魚』乙節，究與告訴人楊許阿圓、陳玉雪所指述被告張玲秀、張鳳鈴向其等佯稱「陳昌輝」有關之事項而同意借貸間，有何時間上之關連性，則被告張玲秀、張鳳鈴 2人是否確有以「陳昌輝」有關之事項向告訴人楊許阿圓、陳玉雪施用詐術，使告訴人等陷於錯誤而交付款項等情，並非無疑。

⒊再查， 被告張玲秀向告訴人楊許阿圓借款200萬元時，除交付如附表二所示之客票予告訴人楊許阿圓收執外，尚提供其所有坐落臺中縣大里市○○街 6巷27號房地（土地坐落臺中縣大里市○○段350、408、409地號、907建號）設定最高限額200萬元之第2順位抵押權予告訴人楊許阿圓，業經被告張玲秀供述在卷（ 見本院卷第1宗第28頁背面、第2宗第131頁背面），此為告訴人楊許阿圓所是認（見本院卷第2宗第46頁、第47頁）， 並有被告張玲秀所提出之上開房地之土地、建物登記謄本、本院民事執行處97年12月23日中院彥民執97執夏字第62437號函各1份在卷可佐（見本院卷第1宗第166頁至第169頁、 第155頁至第158頁），矧被告張玲秀於借款之初，若自始即有詐欺之意圖，何須提供其所有之上開房地設定抵押權予告訴人楊許阿圓，從而實難認被告張玲秀此部分於向告訴人楊許阿圓借款之初即具有詐騙告訴人楊許阿圓之不法所有意圖至明。

⒋另依證人陳玉雪於本院 100年10月12日審理時到庭具結證稱：「（檢察官問：96年10月到11月間張鳳鈴有無向妳借錢？）有。」「（檢察官問：她們向妳借貸之款項是否全數匯到張玲秀於台中商業銀行太平分行支帳戶？）對。」「（選任辯護人林建宏律師問：於96年10月份之前有無金錢往來？）有。」「（選任辯護人林建宏律師問：之前是約從何時開始？）95年，之前是50萬，都是小筆的借款。」「（選任辯護人林建宏律師問：是否於95年間妳就與張鳳鈴有金錢上的往來？）對。」「（選任辯護人林建宏律師問：先前的借款她是否也有拿支票給妳？）有。」「（選任辯護人林建宏律師問：是否也是客票？）是。」「（選任辯護人林建宏律師問：是否跟妳後來拿到的這些客票是一樣的？）大部分一樣。」「（選任辯護人林建宏律師問：但之前是否都有兌現？）對。」「（審判長問：與張鳳鈴是否自95年起開始往來？）對。」「（審判長問：95年間她有無拿客票給妳？）有。」「（審判長問：支票部份是否都有兌現，還是她拿現金給妳？）軋票後都有兌現。」「（審判長問：【提示起訴書附表六與七】95年間是否有拿到這些票？）（提示並告以要旨）有拿到陳素芬、秦中心的票（證人當庭劃記有重複過之支票）。」「（審判長問：借給她的錢，利息部分是否先扣掉？）是的。」等語明確（見本院卷第2宗第51頁至第56頁）」， 再參諸卷附被告張玲秀臺中商業銀行太平分行帳戶自95年1月至96年12月底止之交易明細表顯示（見本院外放證物）， 告訴人陳玉雪自95年3月30日起至96年8月16日止，總計有40次匯款至被告張玲秀臺中商業銀行太平分行帳戶之交易紀錄， 且每次匯款金額自47萬7500元至196萬5000元不等，其中甚且有同日匯款金額達286萬5000元之情形（見96年1月24日匯款紀錄），足徵告訴人陳玉雪自95年 3月間起，即有自被告張鳳鈴處取得與本案如附表六所示大部分發票人相同之客票而貸與款項予被告張鳳鈴、張玲秀之往來，期間有借有還一段時日（近一年半），單日匯款金額甚至有高達286萬5000元之譜， 足認被告張玲秀、張鳳鈴與告訴人陳玉雪間本即存有一定之信賴關係。且被告張鳳鈴、張玲秀陸續持與本案如附表六所示大部分發票人相同之客票向告訴人陳玉雪借款，迄至本件如附表六所示之客票發生跳票前，該等票款亦皆有獲得兌現，益徵被告持如附表六所示客票向告訴人借款，應係延續雙方長久一直以來之借貸關係，尚難認被告張鳳鈴、張玲秀有何施用詐術之行為。況告訴人陳玉雪亦自承借錢予被告張鳳鈴有約定利息，100萬一個月利息1萬5000元，利息部分先扣掉，前後約收了100萬利息（ 見97年度他字第1025號卷第82頁、本院卷第2宗第56頁）， 顯見告訴人陳玉雪其之所以願意陸續借款，係為圖較高利息（較諸一般金融機構存款利息為高）始貸予金錢（此即屬原因關係），至被告張鳳鈴於借貸時所交付之支票（此另屬票據關係）於一般民間除係供作借款之證明外，另有以支票擔保債務履行之用意（即另可向支票發票人求償及行使追索）。另告訴人陳玉雪向本院民事庭對被告張鳳鈴、張玲秀提起請求「清償借款」之民事訴訟， 經本院民事庭以99年度訴字第481號民事判決判處 被告張鳳鈴應給付告訴人陳玉雪新台幣945萬4500元，及自98年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告張玲秀應給付陳玉雪新台幣47萬7500元，及自98年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之

親【即張鳳鈴】是否有賣給妳？）因為她欠我錢，所以就直接賣給我了。」「（審判長問：妳母親【即張鳳鈴】總共跟妳借多少錢？） 我自己記起來的是148萬元。」「（

）她都匯給張玲秀。」「（審判長問：妳借給母親【張鳳鈴】的錢來源為何？）我賺的，我在二專畢業工作一個多月之後，我母親【即張鳳鈴】就叫我回來幫忙，錢是我在家裡幫忙她所給我的，一個月大約給我 3萬元左右，我存下來的，我每個月大概都只花2、3千元，因為我工作也沒有時間花，吃住都是在家裡，剩下的錢我都存起來，如果我有 5萬元的話我就拿給我母親（即張鳳鈴）借給她。」「（審判長問：所以妳母親【張鳳鈴】將房子賣給妳是真的買賣，不是假的？）是真的。」「（審判長問：不是為了要脫產？）不是，因為我真的在家裡幫忙了 5年，有的時候早上忙的時候我都會幫忙，每天都固定下午 4點開始幫忙到晚上12點下班，然後會有一個大夜班的阿姨會來，之前那個阿姨有來幫我作證過，我是真的在工廠做。」「（檢察官問：妳母親【張鳳鈴】拿妳的錢去借給張玲秀，錢是如何交給張玲秀的，是用現金交付還是用匯的？）用匯的。」「（檢察官問：匯款是用妳的名義還是用她自己的名義？）都有。」「（檢察官問：是妳母親【張鳳鈴】告訴妳的還是妳去經手的？）都有，因為我的簿子也有借她用，開戶的時候我的簿子有借她用，所以有時候她會用我的簿子，有的時候用她自己的簿子匯。」「（審判長問：【提示雲林地院100易142卷P136-P137匯款明細】96年1月2日匯80萬元、96年6月12日匯9萬8千元、96年6 月15日匯92萬8千元， 這個帳戶是不是就是妳借給張鳳鈴所使用之帳戶？）是。」「（審判長問：帳戶裡面的錢是妳的還是張鳳鈴的？）是我存在那邊，我母親（即張鳳鈴用我的帳戶匯過去。」等語（見本院卷第2宗第120頁至第126頁）；證人張美鳳於偵查中證述稱：伊是在張鳳鈴公司上班，以前是大大企業社，現在是大宏企業，伊從80幾年就在該公司上班，一直工作到97年 1月左右，伊工作期間有看到證人陳嘉雯在現場工作，幫他媽媽的忙，有時候要趕貨他會幫忙做，他幾乎每天到，平常都有看到他，陳嘉雯母親發給他多少薪資我不知道等語（見97年度他字第1025號卷第277頁）； 證人即陳錦榮於偵查中結證稱：品正企業社是伊與伊大哥陳錦助、陳錦華合夥經營之公司，陳嘉雯結婚前有到品正企業社的工廠工作一陣子，伊等有算工資給她，工資都是伊太太張鳳鈴算的，陳嘉雯於97年才加入品正企業社的勞保，品正企業社的前身是材茂企業社，陳嘉雯也有在材茂企業社工作過等語（見98年度偵字第21765號卷第60頁至第63頁）， 參以上開證人於偵查中及本院審理，在隔離接受訊問或詰問之情況下，對證人陳嘉雯有在家中工作並領取工資之事實，均為一致相符之證述，應可採信。公訴人雖以證人陳嘉雯95年綜合所得稅資料單影本為據，認證人陳嘉雯之所得有限，無能力貸與被告張鳳鈴100多萬，其等所證述之債權是否存在顯屬可疑。 然證人陳淑泠上開所述， 其自91年中旬從二專畢業，迄97年1月系爭不動產移轉登記前，有約 5年期間在家中工作，以每月 3萬元之薪資加以計算，5年薪資所得亦約有180萬元之譜，是證人陳嘉雯所證稱前後交付被告張鳳鈴保管之金錢約有148萬元，與其資力即非屬不符， 再參之卷附之被告張玲秀臺中商業銀行太平分行帳戶之交易明細資料，確有顯示 3筆96年間以證人陳嘉雯名義匯入該帳戶內之匯款紀錄，可認證人陳嘉雯所有之資金的確有匯入被告張秀玲帳戶之情形，而卷附之陳嘉雯綜合所得稅申報資料所顯示其自91年度至97年度之所得總額，雖與上開認定之證人陳嘉雯每月 3萬元薪資所得總額非屬完全相符，但亦可能係因陳嘉雯未據實申報其實際所得之故，故尚不得單憑陳嘉雯所得稅申報資料，即遽以認定無資力交付被告張鳳鈴共148萬之金額。

⒋另證人陳淑泠於偵查中結證稱：97年 1月以前，伊在自家銘鋁鋁業工作社工作，被告張鳳鈴為伊四嫂，伊從91年或92年與被告張鳳鈴有資金往來， 前後共貸與300多萬元，到96年12月總共欠伊含利息約500萬元， 被告張鳳鈴去年12月才告訴伊說材鈞的票有跳票，因伊手上有材鈞的票，所以要被告張鳳鈴負責，伊要被告張鳳鈴將位在雲林縣斗六市○○路86號的房子設定300萬元抵押權給伊等語（ 見97年度他字第1025號卷第185頁至第187頁），並有其匯予被告張鳳鈴之匯款單影本張及復華銀行斗信分行之交易明細表附卷可佐（見97年度他字第1025號卷第190頁至第197頁），且依卷附被告張鳳鈴所有元大商業銀行斗信中山分行帳戶（帳號0000000000000號） 之客戶往來交易明細所示（見97年度他字第1025號卷第311頁至322頁），證人陳淑泠自 93年起即陸續將總計超過300萬元現金匯入上開帳戶，亦足徵證人陳淑泠上開所述非虛，則證人陳淑泠確有以匯款之方式出借款項予被告張鳳鈴之情事，應與事實相符而堪採信，自難僅憑證人陳淑泠自90年至96年綜合所得稅資料單影本所顯示證人陳淑泠所申報所得合計金額未逾300萬元， 即遽為對被告張鳳鈴不利之認定，是證人陳淑泠確有出借款項予被告張鳳鈴，被告張鳳鈴因未能返還借款，而將其所有雲林縣斗六市○○路86號房地房地設定抵押權予證人陳淑泠，應堪認定，此部分公訴人此部分所指尚屬無據。從而起訴意旨以上開不動產於被告張鳳鈴與陳嘉雯間買賣契約成立後，移轉登記前，有設定最高限額抵押權300萬元予陳淑泠之事實， 據以推論被告張鳳鈴與陳嘉雯間之買賣契約並非真正，亦顯屬無據。

⒌公訴意旨雖另依證人陳嘉雯之95年綜合所得稅所得資料單影本、被告張鳳鈴、證人陳嘉雯97年之財產歸屬資料清單及證人陳嘉雯於97年 4月21日，分別以「大宏有限公司陳嘉雯」、「材茂企業社即陳嘉雯」名義，向臺灣雲林地方法院民事執行處所提出之97年度執全助字第74號之聲明異議狀 2份（見97年度他字第1025號卷第249頁至第256），認定被告張鳳鈴已無投資大宏有限公司，故有脫產給陳嘉雯之情形，惟查被告張鳳鈴已無投資大宏有限公司，如何即得認定其有脫產給證人陳嘉雯之情形，均未見起訴書有所說明，又起訴意旨復稱依上開聲明異議狀，亦得認定本案系爭不動產移轉登記至證人陳嘉雯名下，亦屬被告張鳳鈴脫產之行為，然如何以被告張鳳鈴於證人陳嘉雯聲明異議之時，已無投資大宏有限公司之事實，來認定被告張鳳鈴有脫產行為，已屬有疑，則依該等事實要如何進一步認定本案系爭不動產移轉登記至證人陳嘉雯名下，亦屬被告張鳳鈴脫產之行為，則更令人費解，起訴意旨將上開聲明異議狀列為本案證據，但對於該證據待證事項之說明，卻難認於論證邏輯上得以該證據來推論認定被告張鳳鈴與證人陳嘉雯間本案移轉登記系爭不動產之行為，確屬脫產性質而有使公務員登載不實之情形。

⒍綜上所述，證人陳嘉雯確有將其所有之金錢，分次陸續交給被告張鳳鈴保管，而被告張鳳鈴再將證人陳嘉雯交付其保管之金錢，匯給張玲秀使用，嗣因被告張鳳鈴未能從張玲秀處取回證人陳嘉雯所有之金錢返還，在證人陳嘉雯屢次向被告張鳳鈴請求返還其所寄放保管之金錢後，被告張鳳鈴基於親情及對證人陳嘉雯愧歉之心情，將系爭不動產以買賣之方式作價抵償對證人陳嘉雯之債務，並移轉登記至證人陳嘉雯名下，被告張鳳鈴之行為雖有違債權人平等受償原則，惟張鳳鈴與證人陳嘉雯間確有民事上債權債務之關係，故被告張鳳鈴為抵償陳嘉雯，而與其合意將系爭不動產移轉登記至陳嘉雯名下，以抵償債務之行為，並非屬無民事上債權債務之關係，卻通謀虛偽為不動產移轉登記之情形，故被告張鳳鈴此部分之行為並不該當刑法第214條使公務員登載不實罪之要件。 況證人陳嘉雯涉嫌偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院提起公訴後，由本院於100年 1月26日以100年度易字第35號以管轄錯誤為由，判決移轉管轄於臺灣雲林地方法院，嗣經該院於100年11月30日以 100年度易字第142號判決無罪在案，業經本院依職權調取上開案卷核閱無訛，並有本院100年度易字第35號刑事判決、臺灣雲林地方法院100年度易字第142號刑事判決在卷可憑（見本院卷第2宗第25頁、第90頁至第94頁），亦徵被告張鳳鈴並未與陳嘉雯共犯偽造文書犯行無訛。

(三)綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告張玲秀、張鳳鈴有罪之積極證明，或說服本院形成被告張玲秀、張鳳鈴 2人有罪之心證。此外，本院復查無其他積極、直接、明確之證據，足認被告 2人確有公訴人所指訴之詐欺取財及使公務員登載不實文書等犯行，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，應認被告 2人犯罪不能證明，自應諭知被告張玲秀、張鳳鈴 2人無罪之判決，以免冤抑。

六、臺灣臺中地方法院檢察署於99年11月8日以中檢輝仁98偵21768字第143075號函所移送被告張鳳鈴併案審理部分（即臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21768號） 雖與本案犯罪事實㈣⒈部分為同一事實，然本件被告張鳳鈴此部分被訴之犯罪事實既經本院為無罪判決，則該移送併辦部分本院即無從併案審理，應退回另由檢察官為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃仁宏到庭執行職務。