臺灣臺中地方法院99年度訴字第2322號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第2322號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

翁怡達

指定辯護人

本院公設辯護人 賴忠杰

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29752 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁怡達曾有持有第一級毒品海洛因之前科紀錄，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得販賣、持有。竟為圖謀厚利，基於營利之意圖，於民國98年7 月24日晚上11時許，在其當時位於臺中市○區○○路164 號廣擎天大樓28樓出租套房內，以新臺幣（下同）6,500 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包（約0.9 公克重）予張佑任。嗣因張佑任另涉嫌販賣毒品案件遭警查獲，而供出其上手即為翁怡達，且經警傳訊翁怡達坦承前揭犯行後，始查知上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按通訊監察錄音之譯文，係屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。是檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。被告翁怡達及指定辯護人於本院準備程序時，並不爭執檢察官提出，以下所引用之通訊監察譯文之證據能力；且經本院審酌該通訊監察，係依法定程序所為，有臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書在卷可憑；且被告及證人張佑任於警、偵訊及本院審理時，均確認該通訊監察譯文內容即為被告與證人張佑任間之通話無訛。則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察譯文，因其取得程序合法，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文應認有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），經被告之指定辯護人閱卷後，檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實部分：

一、訊據被告翁怡達固坦承伊曾與證人張佑任於98年7 月24日晚上10時40分許通話，且通話內容曾提及買賣甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：當日證人張佑任打電話給伊詢問有無甲基安非他命，因伊該處並無甲基安非他命，故並未交易甲基安非他命，伊亦未於當日稍晚販賣海洛因給證人張佑任；伊在警、偵訊會承認，係因當時另涉及運輸毒品案件，且警察提示伊與證人張佑任之通訊監察譯文，要求伊承認；而檢察官告以販賣及運輸都是一樣的罪，伊為求早日交保，才會在警、偵訊時認罪，伊與證人張佑任間曾有口角云云。指定辯護人則為被告辯稱：證人張佑任於98 年12 月1 日初次警詢時，僅提及曾於98年7 月中旬第 4次向被告購買海洛因，並未提及98年7 月24日曾向被告購買海洛因；嗣經警方提示98年7 月24日晚上10時40分33秒證人張佑任與被告間之通聯譯文後，證人張佑任始陳稱該次譯文內容本來是要購買甲基安非他命，可是伊有去找被告買海洛因；證人張佑任針對向被告購買海洛因之時間點究係在98年7 月中旬抑或98年7 月24日前後陳述已有不一；且該98年 7月24日晚上10時40分33秒之通訊監察譯文內容，完全未曾提及海洛因，甚而於被告向證人張佑任表示伊該處無甲基安非他命時，亦未見證人張佑任改稱要買海洛因，嗣後證人張佑任亦未撥打電話找尋被告，從而，證人張佑任事後稱曾在98年7 月24日晚上11時許再到廣擎天大樓向被告購買海洛因之指述，顯然違背經驗法則；從而，被告雖曾於警、偵訊自白，然被告於本院審理時業已翻異前詞；且證人張佑任之證述亦有違經驗法則，並無其他積極證據足資證明被告涉犯起訴犯行，應為被告無罪之諭知等語。

二、經查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人張佑任於98年12月1 日警詢及偵訊時屢屢證稱曾於前揭時、地以上開金額向被告購買第一級毒品海洛因等語（見98年度他字第4965號卷第55頁至第56頁，第3 頁、第9 頁背面至第10頁），且於本院99年10月27日審理時具結後證稱：其有在98年7 月24日晚上與被告聯絡後，就在當晚11時，前往被告28樓之出租套房購買0.9 公克，價值6,500 元之海洛因，其確定有向被告購買海洛因，但不知被告販售給其之海洛因係被告所有，抑或其他人所有等語（詳見本院當日審判筆錄）；蓋證人張佑任係本案指證向被告購買海洛因之人，其於檢察官偵訊及本院審理時，均係於具結負偽證罪處罰之心理壓力下，屢屢證述其曾於前揭時、地向被告購買海洛因；而證人張佑任及被告雖均陳稱雙方間曾有口角，然伊等2 人均未陳稱雙方有何具體衝突，從而，尚難認證人張佑任僅係因偶一口角，即故陷被告於本案最輕本刑無期徒刑以上之罪；且證人張佑任證稱其於當日向被告購買海洛因前，曾撥打電話先行詢問被告該處有無甲基安非他命等情，此情亦有證人張佑任使用之0000000000門號與被告自承使用之0000000000門號，於98年7 月24日晚上10時40分33秒通話內容為「A （即證人張佑任）：等等要男的啦。B（即被告）：我這邊沒有。A ：怎麼辦？B ：要等他們高雄上來。A ：多久不知道？B ：不知道我沒辦法跟他聯絡，我也在等。A ：好，現在要找你打這支。B ：嗯」之通訊監察譯文1 紙在卷可參（見98年度他字第4965號卷第60頁），證人張佑任於本院99年10月27日審理時就前揭通訊監察譯文內容復證稱：其與被告之通聯紀錄中，一開始係在談甲基安非他命，後來因被告沒有甲基安非他命，所以就沒有交易甲基安非他命；而因該次對話前，伊與被告並未交易過甲基安非他命，但已交易過海洛因，所以伊打電話給被告，被告即已知悉其係要購買海洛因，其僅需特別詢問甲基安非他命部分即可等語（詳見本院當日審判筆錄），更足認證人張佑任前揭證述非虛；另依卷存證據資料內並無任何積極證據足以證明證人張佑任上開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人張佑任證述為不可採之品性證據或前科證據存在，本院自不得僅以證人張佑任因本身亦涉及販賣海洛因案件，並因供出被告為上手而獲減刑寬典，即全盤抹煞證人張佑任在訴訟上所具有之證人資格及其證言之證明力。況被告於警詢及偵訊時亦明確陳稱：伊於98年7 月24日與證人張佑任之通話，係因證人張佑任欲向伊購買甲基安非他命，伊說沒有，而這通電話後，伊並未販賣甲基安非他命給證人張佑任，但證人張佑任有到伊住處向伊購買6,500 元之海洛因等語（見98年度他字第4965號卷第49頁至第51頁，第70頁至第71頁），更可認證人張佑任前揭證述屬實，證人張佑任上開證述具有相當之證明力，前情應堪認定。

㈡被告雖於本院審理時翻異前詞，改辯稱：係因警、檢誤導伊，致伊誤以為運輸及販賣毒品係同一，伊才會在警、偵訊時認罪；指定辯護人亦以前詞為被告辯護；而證人張佑任於本院99年10月27日審理時具結後另證稱：於98年7 月24日晚上在被告住處購買海洛因時，在場除了其及被告外，尚有另1名矮瘦之人，被告當時有跟其說海洛因不是被告伊所有的，其則係將錢放在桌上，由該名矮瘦之人將海洛因交給被告，再由被告將海洛因交給其，之後其就離開，不清楚該6,500元係何人拿走等語（詳見本院當日審判筆錄）。惟查：

⑴被告於98年12月1 日警、偵訊時，雖曾自承曾於前揭時、地販賣海洛因予證人張佑任；然員警曾因另案證人許育銘供出毒品來源為被告，而於98年11月25日至臺灣臺中看守所提訊被告時，被告即明確陳稱未曾販賣海洛因予證人許育銘等語（見98年度偵字第28661 號卷第3 頁至第5 頁）；且被告於98年11月26日經檢察官偵訊伊是否曾販賣甲基安非他命予另案證人詹台青時，被告亦明確陳稱未曾販賣甲基安非他命予另案證人詹台青等語（見98年度偵字第26305 號卷第3 頁至第4 頁）；另被告於98年12月1 日警詢、偵訊時另陳稱：伊並未曾於98年6 月20日、98年7 月初、98年7 月10日在廣擎天大樓販賣海洛因予證人張佑任，伊僅有在98年7 月24日販賣1 次海洛因給證人張佑任（見98年度他字第4965號卷第49頁至第51頁、第70頁）；又被告於99年3 月12日檢察官偵訊時，經檢察官詢問另案證人許育銘有無向伊購買海洛因時，被告亦陳稱無販賣海洛因予證人許育銘等語（見98年度偵字第28661 號卷第28頁至第29頁）。綜前被告自98年11月25日至99年3 月12日於警、偵訊時所製作之筆錄內容，被告就販賣海洛因之對象，僅坦承曾販賣予證人張佑任；且就販賣海洛因予證人張佑任部分，亦僅坦承本案98年7 月24日該次，倘如被告所述，伊係因另案涉及運輸毒品案件，因警、檢誤導，致誤以為係同一罪名而欲認罪請求交保，實無刻意承認部分犯行，而否認部分犯行之可能；況被告於本院審理時亦陳稱：伊當時所涉及之運輸毒品案件，係運輸K 他命，並非海洛因等語。從而，被告更無誤認運輸第三級毒品K 他命與販賣第一級毒品海洛因係屬同一事件之可能；被告又辯稱係因警察提示通訊監察譯文要求伊承認云云，然被告及證人張佑任於警、偵訊時均陳稱其等於98年7 月24日晚上10時40分通話之內容，係詢問被告處有無甲基安非他命，然被告當時表示沒有後，雙方就未進行甲基安非他命之買賣等語，從而，被告實際上亦未依該監聽內容而坦承曾販賣甲基安非他命予證人張佑任。綜前所述，被告事後於本院審理時所為之辯解，顯與常情相違，應係屬事後卸責之詞，不足採信。

⑵證人張佑任於警詢初訊時，雖證稱被告購買海洛因之時間係於98年7 月中旬，然於司法警察提示前揭98年7 月24日晚上10時40分33秒之通訊監察譯文後，業已喚起證人張佑任之記憶，並隨即明確證稱該次購買海洛因之時間實為98年7 月24日；且證人張佑任所述98年7 月中旬與98年7 月24日之時間點相去亦不遠，應可認證人張佑任於警詢初訊時所述購買海洛因之時間點應係記憶模糊所致；再者，證人張佑任於本院審理時，業已就何以於電話中僅聯繫甲基安非他命事宜，而未討論海洛因買賣一事予以說明，從而，本院認證人張佑任此部分證述，尚無何違背經驗法則之處。

⑶至證人張佑任於本院99年10月27日審理時，所提及購買海洛因時，有另1 名矮瘦之人在場乙事，查被告及證人張佑任自警詢至偵訊時，完全未曾提及其等交易時，另有1 名矮瘦之人在場，且係由該名矮瘦之人將海洛因交予被告後，再由被告交予證人張佑任等情，從而，證人張佑任此部分證述，該真實性實有可疑；況倘證人張佑任於本院審理時所述為真，然依照證人張佑任於本院審理時所述，其當次欲購買海洛因時，係與被告聯絡，而交易地點復係在被告住處，伊當日所購得之海洛因復係由被告所交付，縱當日確有他人在場，然證人張佑任既不認識該名不詳姓名年籍之人，且該名不詳姓名年籍之人亦未親自與證人張佑任磋談交易海洛因之數量、價錢等事宜，前揭有關於交易海洛因之重要事項均係由被告與證人張佑任2 人進行，應可認與證人張佑任交易海洛因者，即係被告；而本案被告並無證據證明另從事製造海洛因，從而，被告欲販售予證人張佑任之海洛因，本即需另向被告之上手購入後始得販賣予證人張佑任。故縱證人張佑任與被告交易海洛因時，確實係由第3 人將當日交易之海洛因交予被告後，再由被告交予證人張佑任，亦難令被告脫免販賣海洛因之罪責。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告有施用及持有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，當知海洛因量微價貴，依據經驗法則研判，被告自應係基於營利之犯意而販賣海洛因，要無疑義。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因予證人張佑任1 次，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象尚僅證人張佑任1 人，且證人張佑任原即係染有毒癮之人，被告販賣海洛因之次數亦僅1 次，獲利尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告前尚無販賣毒品或意圖販賣毒品而持有之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，綜上被告犯案情節觀之，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，認屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。

三、爰審酌被告本身亦因染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，然其明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，惟犯後於警、偵訊時尚能坦承犯行，且販賣之對象僅1 人，次數僅1 次，所得共6,500 元，核情量處如主文所示之刑。

四、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告販賣第一級毒品海洛因予證人張佑任，所得為6,500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，且因該所得並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至本案被告與證人張佑任於98年7 月24日交易海洛因前，證人張佑任曾撥打0000000000門號與被告聯絡，業如前述，而0000000000門號係被告申請使用乙情，亦據被告自承在卷，並有通聯調閱查詢單1 紙存卷可參（見98年度他字第4965號卷第63頁）。然證人張佑任撥打該通電話之目的，係欲向被告購買甲基安非他命，業經證人張佑任及被告於警、偵訊時陳述明確，雖證人張佑任因撥打該通電話後前往被告住處購買海洛因，亦難認前開門號係供被告本次販賣海洛因所用之物品，亦非屬違禁物，本院自無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。