臺灣臺中地方法院99年度訴字第855號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 29 日
• 法官: 劉邦繡、簡芳潔、劉惠娟
• 被告: 戊○○

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第855號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
選任辯護人　黃清濱律師
林孟毅律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第626號、第1915號），本院判決如下：
主 文
戊○○因過失而供應偽藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）之皮膚科醫師，其自民國93年間某日起至96年12月31日止，擔任臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心門診醫師時，原應注意該醫學美容中心診間所放置之由佳妙國際股份有限公司（下稱佳妙公司）丙○○所製造之三合一藥膏（下稱「HQ」霜，臺中榮民總醫院物料申請單名稱為「複合霜」），內含有Hydroquinone（俗稱「HQ」，即對苯二酚）、Tretinoin （即維他命A 酸）、Dexamethasone （屬類固醇之一種）等西藥成分，及由陳淑美（業經緩起訴處分確定）開設之京美企業有限公司（下稱京美公司）所製造之「HQ」三合一美容液（即三合一凝膠，下稱「HQ」凝膠，臺中榮民總醫院物料申請單名稱為「對苯二酚導入液4%」），內含有Hydroquinone、Tretinoin 、Betamethasone
Valerate（屬類固醇之一種）等西藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基準成分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分之藥物許可證，均為藥事法所規範之偽藥，竟未予查明，過失不知該「HQ」霜及「HQ」凝膠為偽藥，而於上開醫學美容門診時間，在臺中榮民總醫院醫學美容中心內，供應上開「HQ」霜或凝膠予不特定之醫學美容門診患者使用。嗣經行政院衛生署及臺中市衛生局人員於97年2 月4 日上午10時30分許，前往臺中榮民總醫院皮膚科稽查，並扣得佳妙公司所生產之「4%HQ霜」3 瓶、京美公司所製造之2%
至4%「HQ三合一」凝膠7 瓶，經送檢驗後，發現上開產品均含有前揭對苯二酚等西藥成分，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159
條之2 分別定有明文。查本件證人己○○、丁○○、甲○○於法務部調查局中部地區機動工作站（下稱法務部調查局）所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且渠等嗣後既經本院傳訊到庭結證陳述，前開渠等於審判外之陳述筆錄又查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其等於審判中之陳述，自不得執為被告犯罪之證據。是證人己○○、丁○○、甲○○於法務部調查局之陳述，自均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人己○○（99年2 月3 日部分）、乙○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述，固均亦屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟渠等於偵查中作證前，既經檢察官告以具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（見99年度偵字第262 號偵查卷第109 至114 頁、第116 至120 頁、97年度他字第5167號偵查卷㈡第63頁、第68頁、第271 至298 頁），以偽證罪責擔保其證詞之真實性，且其等作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但證人己○○、乙○○、丙○○已於本院審理時經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人己○○、乙○○、丙○○於偵查中之陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
三、再按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165 條第1 項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類（最高法院95年度臺上字第3343號判決可資參照）。經查，臺中市衛生局訪問紀要，係臺中市政府衛生局配合臺北市調查處、行政院衛生署調查臺中榮民總醫院向佳妙公司購入案內「HQ」霜產品案，於臺中榮民總醫院執行稽查工作後，由該局人員莊佩鈴訪問受訪者邱乾善、己○○所製作之訪問筆錄，有訪問紀要2 份在卷可按（見法務部調查局臺北市調查處卷第60至62頁），是上開訪問紀要，自屬供述證據，且係訪問紀要之受訪者，於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項，自無證據能力。
四、另行政院衛生署藥物食品檢驗局所出具之檢驗成績書，係該局執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據，況檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，復均未聲明異議，核以該檢驗成績書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認上開檢驗成績書具有證據能力。
五、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。查扣案之「HQ」霜3 瓶及「HQ」凝膠7 瓶，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；另蒐證照片（見98年度他字第4677號偵查卷第27至31頁），則係臺中市衛生局稽查人員依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
六、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述證據資料之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第22至23頁），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
七、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告戊○○對於其於上揭期間，在臺中榮民總醫院醫學美容中心醫學美容門診時，曾無償提供案內經分裝後之「HQ」霜產品予病患使用之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何因過失而供應偽藥之犯行，辯稱：伊一星期僅支援1 個下午之醫學美容門診，純屬支援性質，伊知悉「HQ」霜係藥品，但案內「HQ」霜於伊至醫學美容門診看診前即已存在，伊僅係延用過去之方式看診，對於案內「HQ」霜並無任何指示或牽涉採購流程，只知道案內「HQ」霜係臺中榮民總醫院合法採購進來之藥品，而就醫院之藥品提供予病患使用，且病患亦得到良好之治療效果，伊無從分辨該藥品係偽藥或合法藥品，至案內之「HQ」凝膠，伊則未提供予病患使用過云云；辯護人則辯護以：被告對於案內「HQ」霜係未經行政院衛生署核准而屬偽藥乙節，主觀上並不知情，亦未指示臺中榮民總醫院採購部門人員向佳妙公司購入該「HQ」霜，被告僅係善意信賴臺中榮民總醫院所購進之案內「HQ」霜產品均為合格及合法，且亦無一一查證臺中榮民總醫院所進之全部藥品及衛材是否合法之義務及可能性，本件被告並無故意或過失可言云云。經查：
㈠臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診間所放置之「HQ」霜及「HQ」凝膠，係該院皮膚科自證人丁○○於88、89年成立醫學美容門診後，即於臺中榮民總醫院物料申請單上分別以「複合霜」及「對苯二酚導入液4%」名義，各向佳妙公司購入由丙○○所製造及向京美公司所購入之藥品等情，業據證人己○○於偵查中、本院審理時、證人丁○○於本院審理時及證人丙○○、陳淑美於法務部調查局詢問時供述明確（見本院卷第74至76頁、本院99年10月5 日審判筆錄第4 頁、第8 至9 頁、98年度他字第4677號卷第116 至122 頁、第139
至142 頁），並有臺中榮民總醫院98年7 月23日中榮補字第0980011796號函檢送之該院皮膚科採購案件憑證影本、95至96年度採購佳妙公司藥品發票4 份（見法務部調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第95至171 頁）、京美公司估價單1 紙（見同上卷第242 頁）、臺中榮民總醫院補給電腦化作業系統4 紙、物料交（訂）貨通知單3 紙、衛材收入報告表、物料申請單、支出憑證黏存單及佳妙公司估價單各2 紙、應收帳款對帳單、銷貨明細各1 份（見98年度他字第4677號偵查卷第67至79頁、第91至92頁、法務部調查局臺北市調查處移送文號0000000000號卷第185 至188 頁）附卷可稽。
㈡又佳妙公司丙○○所製作之HQ三合一霜之主要成分係Hydroquinone（即對苯二酚）、Tretinoin （即維他命A 酸）、Betamethasone Valerate（Dexamethasone ）（屬類固醇之一種）等成份，亦據丙○○於法務部調查局詢問時證述綦詳（見98年度他字第4677號偵查卷第116 至120 頁），且臺中市衛生局於97年2 月4 日前往臺中榮民總醫院執行稽查，在皮膚科所查扣向佳妙公司購入之：⑴「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批號0000000 、1 公斤裝1 瓶；⑵「4%HQ霜」（0.25%A酸）、批號0000000 、1 公斤裝1 瓶；⑶「4%HQ霜」、批號0000000 、2 公斤裝1 瓶，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，確均檢出Hydroquinone、Tretinoin 、Dexamethasone 成分；而所查扣向京美公司購入之2%、3%、4%HQ三合一膠，經送往行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，亦均檢出Hydroquinone、Tretinoin 、Betamethasone Valerate成分，此有臺中市衛生局稽查工作紀錄表3 份及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書2 份在卷足憑（見法務調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第14至16頁、第35頁、第39頁、第40頁）。而Hydroquinone（即對苯二酚），雖可干擾黑色素形成，臨床上對雀斑、老人斑、口服避孕藥誘發之肝斑症，有消褪淡化作用，但因具刺激性，局部使用會造成皮膚炎、紅斑、灼傷及不規則皮膚去色素化等副作用、衛生署於79年公告含Hydroquinone成分者，列為藥品管理，化妝品中不准使用；另Tretinoin （即維他命A
酸），主要可刺激纖維母細胞合成膠原蛋白及彈力纖維，加速皮膚更新，減少過度角化，以防止毛孔阻塞而致長痘，但易造成刺激、過敏、光毒性及造成胚胎基因突變，衛生署於87年公告含Tretinoin 成分者，列為藥品管理，化妝品中不得添加，亦有行政院衛生署網頁上之「鉛、汞、對苯二酚與維他命A 酸之健康風險」乙文附卷可參（見98年度他字第
4677號偵查卷第92、93頁）；再按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，否則，應探究其來源認屬藥事法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌。次按原料藥認屬為藥品，應依藥事法第93條規定申領藥品許可證，始得製造或輸入；或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經行政院衛生署核准，不得轉售或轉讓。查案內該Hydroquinone藥品成分，非屬行政院衛生署依化妝品衛生管理條例第20條所訂化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準之成分。倘未經核准擅自將該藥品成分添加於化粧品，則該產品應屬藥品列管，應探究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款偽藥，且其行為應認涉屬製造偽藥，亦有行政院衛生署98年1 月6 日衛署藥字第0970091535號函1 份在卷可憑（見法務調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第87至88頁）。是前開臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心診間所放置之由佳妙公司丙○○所製造之「HQ」霜，係內含有Hydroquinone（即對苯二酚）、Tretin oin（即維他命A 酸）、Dexameth asone（屬類固醇之一種）等西藥成分，及由陳淑美開設之京美公司所製造之「HQ」凝膠，內含有Hydroquinone、Tretinoin 、Betamethasone Valerate（屬類固醇之一種）等西藥成分，非屬行政院衛生署公告之含藥化粧品基準成分，行政院衛生署亦未曾核准相同品名、成分之藥物許可證，均為藥事法所規範之偽藥乙節，應堪認定。
㈢被告雖辯稱其僅提供案內「HQ」霜予病患使用，未曾提供案內「HQ」凝膠予病患使用云云。惟查京美公司所生產內含有Hydroquinone之產品僅有1 種，該公司標示上為HQ精華液，但在帳冊或發票上則填寫為「HQ三合一Gel （2%~4% ）」、「HQ三合一美白液」，其實產品均係相同等情，業據證人陳淑美於法務部調查局詢問時供證在卷（見98年度他字第4677號偵查卷第139 至142 頁），而被告於法務部調查站詢問時供承：根據臺中榮民總醫院核銷單據及物料申請單顯示，當時係向京美公司公司以醫學美容材料名義購入產品，其中京美公司開立發票有登載4%HQ美容液，即係臺中榮民總醫院向京美公司購入之4%HQ三合一膠等化妝品，當時申請人及驗收人係己○○，伊於醫學美容門診看診時，有時複診病患會主動要求索取美容液，加上以前其他醫師曾提供「HQ三合一凝膠（霜、液、藥膏）」，伊便會同意門診護士直接從診間公藥台上拿給病患，如果係新病患，一般伊會視情況決定，在果酸換膚、雷射之後，皮膚狀況如果一直沒有好轉，才會指示門診護士拿「「HQ三合一凝膠（霜、液、藥膏）」給患者，伊是有提供前述「HQ三合一凝膠（霜、液、藥膏）」贈送給病患使用等語（見98年度他字第4677號偵查卷第214 至216 頁、第220 頁）、於偵查中供承：伊確實有使用過本案之HQ三合一凝膠，通常是使用在雷射、果酸治療後，如果效果不好，比如說有反黑現象，就會使用本案之HQ三合一，伊會以贈送方式提供HQ精華液給病患，告知使用方式，也會說明成分有對苯二酚，只能晚上使用，怕曬到太陽，臉會變紅，有刺痛感等語（見98年度他字第4677號偵查卷第283 頁、第285 頁），足見被告於醫學美容門診看診時，除提供案內「HQ」霜外，亦曾供應案內「HQ」三合一美容液即「HQ」凝膠甚明。被告辯稱其未曾提供案內「HQ」凝膠予病患使用云云，尚非可採。
㈣證人己○○即臺中榮民總醫院皮膚科行政人員於檢察官偵查中證述：伊在臺中榮民總醫院已任職23年，專業為皮膚切片化驗，但因皮膚科內只有伊一名行政人員，故就採購部分會幫忙跑腿，伊採購醫師需用之物品，需經醫師指示欲採購之物品品項、名稱、訂購之廠商等，由醫師先向補給室要編碼，伊再按照編碼點選，但藥品部分伊並未涉及，耗材部分採購流程則如伊在調查站所言，當初丁○○主導醫學美容之規劃籌備，給伊對苯二酚導入液4%之廠商電話名單，告知要與何人連絡，伊再依廠商數量向醫院申購，丁○○離職後，就由閻忠揚、黃勇學、戊○○、甲○○等醫師負責，其東西用完會告知診間小姐，小姐再轉告伊，沿用之前之採購方式購買產品，當時係叫美容液。醫院有請工讀生、護士分裝成一小盒，由醫師視患者需要給用。又因聲請編碼需要許多時間，而當初丁○○辦理醫學美容美診時，已先進貨，所以為了權宜之計，乃使用之前已有之產品編碼，只要是佳妙公司產品，就使用固定之幾組產品編碼，當時編碼之產品名稱為「複合霜」（即案內「HQ」霜），所以伊在物料申請單上係填寫「複合霜」，而醫學美容美診使用這些對苯二酚導入液，與使用一般藥物流程不同，戊○○及相關使用之醫師，應該都知道這些對苯二酚導入液非以藥品名義購入，否則他們若要使用，就會上網點選等語（見99年度偵字第626 號偵查卷第116 至119 頁）；於本院審理時具結證述：當初伊係經丁○○授意，由丁○○告知伊廠商名稱及聯絡人，而向佳妙公司及京美公司訂購「HQ」霜、HQ4%美容液，該「HQ」霜及美容液係以化妝品採購名義訂購，丁○○指示以衛材消耗品來申購，所以採購流程與衛材消耗品之採購流程一樣，初次採購流程為由需用醫生向醫院申請編碼，伊再根據編碼上電腦的物料點選單上點選，然後請廠商送估價單至醫院，經伊、皮膚科主任蓋章後，再送補給室，由補給室作業並直接通知廠商送貨，伊收到貨品後，再交給醫學美容美診之護士，由護士簽收，剛開始該產品使用完畢，係由丁○○指示伊要用什麼品項，但丁○○於92年離職後，醫院仍繼續使用該產品，且其他醫師亦未指示欲使用別的品項產品，所以該產品就一直沿用，且採用固定之採購流程，但之後閻忠揚醫師曾重新編碼過，而當該產品使用完畢時，診間之跟診護士經清點確認後，就會通知伊，伊採購後即會將「HQ」霜及美容液交給診間護士，未曾將該產品交給戊○○醫師，但於臺中市衛生局前往臺中榮民總醫院調查後，伊擔心遭誤認有貪瀆或私自將產品賣掉之情形，且因產品係醫生在使用，所以事後伊遂請包含戊○○醫師在內之醫生補簽名，以證明伊確實有將產品交給醫學美容中心，事實上戊○○醫師在任職期間從未指示伊購買案內「HQ」霜及凝膠，亦未詢問過系爭產品之來源，伊調查局筆錄中雖記載戊○○在96年11月間，為向佳妙公司採購「HQ」霜，指示伊沿用前述丁○○醫師之作法辦理採購，惟當時調查員係採引導式問話，伊沒有辦法講清楚整個流程，且亦未講到是戊○○醫師為向佳妙公司採購系爭產品而指示伊依上開方式辦理等語（見本院卷第74至80頁）。經核證人己○○就案內「HQ」霜及凝膠係以化妝品品項，以衛材消耗品名義分別向佳妙公司及京美公司所採購乙節，前後證述一致，且有前揭臺中榮民總醫院皮膚科採購案件憑證影本、95至96年度採購佳妙公司藥品發票4 份（見法務部調查局臺北市調查處卷第95至17 1頁）、京美公司估價單1 紙（見同上卷第242 頁）、臺中榮民總醫院衛材收入報告表、物料交（訂）貨通知單、物料申請單、估價單、支出憑證黏存單及佳妙公司統一發票影本各1 紙附卷可佐（見98年度他字第4677號偵查卷第75至79頁），堪認證人己○○此部分之證述，應為真實，而堪採信。
㈤至公訴人雖以證人己○○於法務部調查局關於戊○○醫師為向佳妙公司採購「HQ」霜，指示沿用前述丁○○醫師之作法辦理採購之供述，而認被告明知佳妙公司所生產之「HQ」霜，係未經行政院衛生署許可，復未經該院藥事委員會審議，仍指示未負責藥品採購之己○○援用前例，以耗材名義向佳妙公司名義購入「HQ」霜云云。然證人己○○於法務部調查局之證述並無證據能力，已如前述，自不得作為證據，且證人己○○於本院審理時證稱：案內「HQ」霜及凝膠使用完畢時，乃由診間護士通知伊，伊採購後亦係將產品交給診間護士，未曾交給被告，被告在任職期間從未指示伊購買案內「HQ」霜及凝膠，亦未詢問過系爭產品之來源，但於臺中市衛生局前往臺中榮民總醫院調查後，伊擔心遭誤認有貪瀆或私自將產品賣掉之情形，且因產品係醫生在使用，所以事後伊遂請包含被告在內之醫生補簽名，以證明伊確實有將產品交給醫學美容中心等語，亦如前述，佐以證人即前臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心醫師甲○○於本院審理時亦證述：案內「HQ」霜進貨流程伊不清楚，因醫生僅負責給藥，及要求診間小姐給藥，本案98年度他字第4677號卷第102 頁之簽收資料，其上確為伊簽名，但伊完全沒有印象，亦不知係分次簽名或一次簽名等語（見本院卷第87至88頁），則證人己○○前開關於案內「HQ」霜使用完畢時，乃由診間護士通知伊，伊採購後亦係將產品交給診間護士，未交給被告，及事後伊請包含被告在內之醫師在產品採購資料上補簽名之證述，自非不足採信。公訴人徒以證人己○○於法務部調查局所為不具證據能力之供述，或證人己○○於偵查中所為前開其個人關於醫師應該都知道案內對苯二酚導入液非以藥品名義購入之推測之詞，抑或卷附經被告簽名之「HQ」產品簽收資料（見98年度他字第4677號卷第103 至108 頁），即遽爾推論被告應明知案內「HQ」霜或凝膠係屬偽藥，故以衛材消耗品名義購入乙節，尚嫌率斷。
㈥證人乙○○於偵查中證述：伊知道醫學美容美診之三合一藥膏所指係對苯二酚、維他命A 酸、類固醇，丁○○稱該產品係以耗材購入，伊當時也沒想那麼多，醫師要申請三合一藥膏，會先跟伊說，伊請醫師直接跟己○○提出，耗材係由補給室領取，補給室會拿給醫師，再轉交給患者，他們會擺在診間，由醫師交給患者等語（見99年偵字第626 號偵查卷第109 至112 頁），雖其於本院審理時對於案內「HQ」霜係以耗材名義購入，及耗材之申請是否需經醫師指示等節均證稱不清楚，明顯係避重就輕之詞，不足採信。然證人乙○○於偵查中所為前揭證述，究係針對案內「HQ」霜初次採購流程，抑或係歷次採購流程所為之證述，實有疑義，且亦與證人己○○前揭其採購後係將產品交給診間護士，並未交給醫師之證述有所不符，參以證人乙○○未曾參與醫學美容門診，亦據其供證在卷，則證人乙○○上開證詞自難憑以為不利被告之認定依據。
㈦況臺中榮民總醫院各單位之物料申請單，係由該單位負責申購作業人員（行政人員或醫事人員皆可），登入該院補給資訊系統後，依其作業說需求提出品項或數量後，列印物料申請單紙本，送交該單位主管（或其授權人員）簽名確認後，送交該院補給室辦理後續採購程序，故皮膚科技士己○○提出物料申請單，並經皮膚科主管簽章，已符合該院物料申請規定；又該院物料申請程序，須由單位主管簽章同意之人員，由資訊室核予操作補給作業系統之帳號密碼，始能進入系統申請物料。一般而言，各單位之醫材庫存狀況均會指派專責人員負責管理，並由該人員視作業需求進行補貨，臺中榮民總醫院並未規定要求需經由醫師指示始能補貨，除非各單位自行制定內部規定要求。該院皮膚科補貨流程為：該科醫師需要之衛材用罄時，該科護士會通知該科負責補給作業之己○○向院方提出申請，並依院方規定辦理等情，亦有臺中榮民總醫院99年6 月15日中榮補字第0990009811號函在卷可稽（見本院卷第61頁），核與證人己○○前開係由診間護士通知案內「HQ」霜及凝膠用罄，即由其進行申購程序等節之證述相符，益徵證人己○○證述被告在任職期間從未指示其購買案內「HQ」霜及凝膠，亦未詢問過系爭產品之來源等語，應與事實相符，堪予採信。則被告既未曾指示己○○採購案內「HQ」霜及凝膠，復無充足之證據足證其確實知悉該「HQ」霜及凝膠乃以耗材名義購入及其相關採購流程，佐以案內放在診間之「HQ」霜及凝膠，係已由工讀生、護士分裝成小盒，由醫師視患者之需要給用，不需要在臺中榮民總醫院內部網站上點選藥品，而係直接當作贈品，送給病患等情，亦據證人己○○於偵查中及證人甲○○於本院審理時證述明確（見99年度偵字第626 號偵查卷第117 至118 頁、本院卷第88至90頁），自難以事後自該「HQ」霜及凝膠中檢出含有對苯二酚等西藥成分，即遽以認定被告明知為偽藥而供應。㈧惟按「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」、「醫師對於診治之病人交付藥劑時，應於容器或包裝上載明病人姓名、性別、藥名、劑量、數量、用法、作用或適應症、警語或副作用、執業醫療機構名稱與地點、調劑者姓名及調劑年、月、日。」，醫師法第13條、第14條分別定有明文。而醫師於執行醫療業務時，依法既具有開立處方及交付藥劑予病患之權限，則對於所開立之處方藥品或交付予病患之藥劑，自應審慎查證所開立或交付之藥劑之合法性，以確保病患用藥之安全。查被告既自承知悉案內「HQ」霜及凝膠係含有對苯二酚之藥品，且在門診時，係無償供應即贈送案內「HQ」霜或凝膠予病患，並未另外開立處方籤，不需如一般藥品處方籤開立流程透過電腦點選開立藥品予患者，護士稱之前醫師就是這樣做等情（見98年度他字第4677號偵查卷第216 至217 頁、第284 頁、本院卷第15頁背面、本院99年10月5 日審判筆錄第37至38頁），足見案內「HQ」霜或凝膠之給藥方式，與一般藥品之給藥方式明顯有所不同，然既同屬藥品，何以其給藥方式有所歧異？尤其被告於門診所供應者復為經分裝後之「HQ」霜及凝膠，則被告自應注意案內「HQ」霜或凝膠來源之合法性，即是否為未經核准擅調製之偽藥，況被告於檢察官偵查中亦供述：伊等使用藥品時，如果沒分裝前，上面應該有藥廠的名字，但伊不會注意，但本案之「HQ」，因為放在護士旁邊，所以伊可以看到等語（見98年度他字第4677號偵查卷第284 頁），是被告僅需稍加注意查看該未經分裝前之「HQ」霜或凝膠，由該「HQ」霜或凝膠包裝僅為白色塑膠瓶、罐，其上無任何行政院衛生署之許可字號（見98年度他字第4677號偵查卷第27至28頁、第31頁之蒐證照片），抑或詢問採購人員己○○該產品之採購來源，由該產品之購入來源為化妝品公司，而非藥廠乙節，即可知悉該「HQ」霜或凝膠均為未經行政院衛生署核准擅自調製之偽藥，並非不能注意詢明，竟未予注意詢明，顯有過失不知該「HQ」霜及凝膠為偽藥之情形。辯護人辯稱：被告係善意信賴臺中榮民總醫院所購進之案內「HQ」霜，產品均為合格及合法，且亦無一一查證臺中榮民總醫院所進之全部藥品及衛材是否合法之義務及可能性，自無過失云云，尚非可採。
㈨至被告所提臺中榮民總醫院98年12月函稿，針對該院皮膚科採購使用「三合一美白霜」，涉及違反藥事法等情乙案處理結果之說明中，雖載有「．．．因皮膚科醫師對該美白霜並不知無衛生署核准字號」等語（見本院卷第54至56頁），但上開函稿本身尚非本案證據，其所認定之事實本院亦不受拘束，況縱依該函稿所載，亦僅足認被告非明知案內「HQ」霜為偽藥，尚不足作為卸免被告因過失供應該偽藥罪責之依據，附此敘明。
㈩此外，復有中華藥典第六版（氫醌Hydroquinone之介紹）（見法務部調查局臺北市調查處移送文號第00000000000 號卷第90至91頁）、公司登記資料查詢、公司及分公司基本資料查詢（見法務部調查局臺中榮總等公司涉嫌違反藥事法卷第71至74頁）、京美公司之美白製劑產品療效及成分介紹資料（見98年度他字第4677號偵查卷第54至56頁）各1 份，及臺中榮民總醫院涉嫌違反藥事法案蒐證照片10張（見同上卷第309 至313 頁）在卷足憑，並有在臺中榮民總醫院皮膚科查得之佳妙公司所生產之「4%HQ霜」3 瓶及京美公司所製造之2%至4%HQ三合一凝膠7 瓶扣案可佐。
二、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告上開因過失而供應偽藥之犯行，洵堪認定。本院審酌已調查之證據，並不足以得有被告明知其所供應予病患之「HQ」霜或凝膠為偽藥之心證，併此敘明。
參、論罪科刑：
一、按藥事法第83條第1 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與所有權之意思，然觀諸同法第19條第1 項、第35條、第50條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或醫師之業務行為，足認同法第83條第1 項所謂「供應」係指藥局或醫師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切非營利性之讓與行為不同（最高法院82年臺上字第4832號判決參照）；次按藥事法第83條第1 項之供應偽藥罪，以明知為偽藥為前提要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難論以該罪（最高法院84年台上字第5335號刑事判決參照）。是同法條第3 項所規定「過失犯第1 項之罪者」之「過失供應偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有供應該「偽藥」之故意；客觀之構成要件則為「供應偽藥」。藥事法第83條第3 項所規定之「過失犯第1 項之罪者」之罪，係對於故意供應「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。行為人之供應該藥物，係「故意」為之，並非因認識錯誤而誤賣（如購買藥物者指名買某合法藥物，販賣者主觀上欲拿該合法藥品，但誤拿偽藥交付購買者）。本件被告戊○○因未注意詢明而過失不知其於醫學美榮門診所提供予病患之佳妙公司所生產製造之「HQ」霜及京美公司所生產製造之「HQ」凝膠，均為未經核准擅自製造之偽藥，而予供應，核其所為，係犯藥事法第83條第3 項之因過失而供應偽藥罪。公訴人認係犯同條第1 項之明知為偽藥而供應罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
二、復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告自93年間某日起至96年12月31日止（該犯罪時間為公訴檢察官於本院99年10月5 日審判期日所更正），在臺中榮民總醫院皮膚科醫學美容中心醫學美容門診看診時，陸續供應上開「HQ」霜及「HQ」凝膠予不特定病患使用，顯係基於一個供應之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事供應偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。
三、本件被告犯罪時間係自93年間某日起至96年12月31日止，所為連貫、反覆多次供應偽藥之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而構成供應偽藥之獨立犯罪類型，應僅成立一罪，不因其等之行為係跨越95年7 月1
日刑法及95年5 月30日藥事法修正施行前、後而有不同，且本件既經評價為一罪，應以最後行為時之法律處斷，故本件應直接適用修正施行後之藥事法及刑法，而無新舊法比較適用之問題，併予說明。
四、爰審酌被告未有前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其為執業醫師，於執行醫療業務，既具有開立處方及交付藥劑予病患之權限，則對於所開立之處方藥品或交付予病患之藥劑，本應審慎查證所開立或交付之藥劑之合法性，以確保病患用藥之安全，詎竟因疏失而供應未經行政院衛生署核准擅自調製之偽藥予病患使用，造成危害病患身體健康之風險，且影響病患對於醫師用藥之信賴，惟念其並未因而獲取任何利益，及犯後否認犯行，態度非佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第41條於98年5 月29日修正，並自98年9 月1 日起施行，然此次修正係針對被判處6 月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較；又刑法第41條嗣於98年12月30日復修正，並自99年1 月1 日施行，惟其中刑法第41條第1 項係為求用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算標準與95年7
月1 日修正施行之條文相同，並未修正，亦無新舊法比較之問題，附此敘明）。
五、末按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。本件行政院衛生署及臺中市衛生局人員於97年2 月4 日上午10時30分許，前往臺中榮民總醫院皮膚科稽查，所扣得之佳妙公司所生產之「4%HQ霜」3 瓶及京美公司所製造之2%至4%HQ三合一凝膠7 瓶，雖均未由行政機關沒入銷燬（見99年度偵字第1915號偵查卷第18頁贓證物清單），且係供被告本案犯罪所用之物，惟扣案之HQ霜及凝膠既係由臺中榮民總醫院所購入，自屬臺中榮民總醫院所有，而非被告所有之物，本院自不得依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日刑事第十七庭 審判長法 官 劉邦繡
法 官 簡芳潔
法 官 劉惠娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 童淑芬
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日附錄論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。