臺灣臺中地方法院100年度事聲字第40號

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　 100年度事聲字第40號

異議人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡慶年

代理人

林成栢

相對人

快樂軒工程企業有限公司

法定代理人

廖瑞銓

上列當事人間因返還擔保金事件，異議人對於本院司法事務官民國100年3月3日100年度司聲字第125號裁定提出異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、異議意旨略以：

㈠異議人與相對人間假處分事件，經本院以97年度裁全七字第6846號假處分裁定在案，異議人前遵上開假處分裁定提供中央政府重大交通建設公債八十六年度乙類第三期登錄債券新台幣參佰參拾萬元整，以本院97年度存字第4193號提存事件擔保提存後，對相對人所有坐落如本院97年度裁全七字第6846號假處分裁定主文宣示之不動產實施假處分執行在案，有本院97年9月22日中院彥民執97執全七字第3224號假處分查封登記函可稽。嗣經他債權人台灣新光商業銀行股份有限公司聲請調卷強制執行，業經本院98年度執七字第7995號拍賣抵押物事件執行而終結在案。

㈡本件假處分執行標的物，既業經其他債權人調卷聲請拍賣而終結，則異議人之實施在先之假處分執行，依終局執行優越之原則，其效力不能排除法院之終局強制執行。又假處分係金錢請求以外之請求，在未取得回復原狀之確定勝訴判決前，即不得參與分配。因之假處分之標的物既業經拍定而終結，則異議人對相對人即無提起撤銷訴權或確認之訴之必要。而本件假處分所保全之本案訴訟因未提起本訴，亦無執行名義參與分配，假處分之不相容部分之效力，即歸於消滅。

㈢異議人已於100年11月3日依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請本院通知相對人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，經本院非訟中心99年度司聲字第2007號函受理在卷。

㈢詎原裁定認定異議人並未就假處分提起本訴，且未撤回假處分執行程序乙節，致假處分之效力仍存續於提存之分配款云云，於法顯屬違誤。至於執行法院誤將拍賣抵押物執行案款分配予假處分之債權人並辦理提存，乃屬執行法院應依職權將提存之新台幣 (同上)25,880 元更正分配之另一問題，爰聲明異議等語。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104之規定，須符合：(1)應供擔保之原因消滅者；(2)供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；(3)訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。又上開法條所定應供擔保之原因消滅者，在釋明假扣押之原因而供擔保之場合，因其係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案訴訟全部勝訴確定，或就債務人所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院69年度臺抗字第286號民事裁定意旨參照）。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86年度臺抗字第53號民事裁定意旨參照）。

三、經查，本件異議人其依本院97年度裁全七字第6846號假處分裁定，提供中央政府重大交通建設公債八十六年度乙類第三期登錄債券新台幣參佰參拾萬元以本院97年度存字第4193號提存事件擔保提存，並聲請本院97年度執全七字第3224號為假處分執行，茲因假處分執行程序所查封之不動產業經同院98年度執七字第7995號拍賣抵押物事件調卷拍賣終結並分配完畢，異議人聲請本院99年度司聲字第2007號通知受擔保利益人即相對人於21日內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明等情，固據提出提存書、民事執行處分配通知及分配表為證，復經本院依職權調閱上開卷宗，查核屬實。然查，上開分配表記載異議人受分配假處分執行費25,880元，惟因異議人未提出執行名義領取，經執行法院提存迄今（參見同院98年度執七字第7995號卷）。則本件假處分執行程序所查封之不動產雖經調卷拍賣終結並分配完畢，惟異議人既未提出執行名義領取分配款，難認其以假處分程序保全之本案訴訟已終結，相對人因假處分所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自難強令其行使權利。從而，異議人聲請法院通知相對人行使權利應認不符訴訟終結後得定期催告行使權利之要件。此外，聲請人亦未證明有應供擔保之原因消滅或相對人同意返還之情形。從而，原裁定駁回異議人之聲請，並無不合。異議意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。異議人另指摘執行法院誤將拍賣抵押物執行案款分配予異議人並辦理提存，應依職權將提存之25,880元更正分配一節，異議人應另循他程序救濟，非本件非訟程序所得審究，併此敘明。

四、依民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。