臺灣臺中地方法院100年度訴字第143號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 07 日
• 法官: 黃裕仁
• 原告: 沈燕惠
• 被告: 林大森

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第143號原　　　告　沈燕惠
訴訟代理人　廖健智律師
詹仕沂律師
被　　　告　林大森
訴訟代理人　黃勝雄律師
訴訟代理人　葉裕州
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾萬伍仟伍佰壹拾叁元，及自民國一百年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬伍仟伍佰壹拾叁元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：
㈠原告前購買坐落於臺中市○○區○○段第60地號之土地及其上建物（下稱系爭建物），並領有建造執照，然因系爭建物與原領建造執照不符，故未能取得使用執照，且因該建造執照已逾完工期限，為使系爭建物合法使用，原告遂於民國98年2 月間委任被告重新申請建造執照、整修地上物現況、領取使用執照等事務，並已給付被告委任報酬新臺幣（下同）30萬元。
㈡嗣被告並未提出任何設計圖面，然原告所委任之施工人員林建兆、劉圳桐均表示須依建築師所提供設計圖說始得施作，惟被告仍表示須先依其指示將系爭建物不必要之部分予以拆除後，始會繪製設計圖，原告僅得配合辦理。前開施工人員遂依被告指示拆除系爭建物3 樓、拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨，且未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間。然被告有下列指示之錯誤：
⒈拆除系爭3樓部分：
⑴被告稱因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆除3樓空間無法申請。且告知須先拆除系爭3樓，始願畫設計圖。現場施作拆除之林建兆、劉圳桐及介紹人周永康，皆知悉此事。原告因相信被告之專業，故配合其指示拆除建物3 樓，詎原告其後始知系爭建物1至3樓部分根本無容積率超過之情事。
⑵因被告一連串之錯誤指示，原告經由市政府官員告知系爭建物施工錯誤後，始終止系爭委任契約，另行委任洪錫宏建築師協助取得合法執照，經洪錫宏建築師計算後，始知原告建物之1至3樓地板面積，根本未超過系爭土地之容積率（原證1 、建造執照申請書）。是原告因被告之錯誤指示，導致原告所有建物三樓拆除及重建之所受損害，共計1,379,300 元。
⒉拆除面臨松竹路之人行道與Ｈ鋼骨部分：
⑴系爭房地面臨松竹路部分與松竹路落差約有八米，購買時臨松竹路部分即以Ｈ鋼骨搭建人行道，現場施作人員經被告之指示，拆除Ｈ鋼骨及人行道全部。然系爭土地位於臺中市都市計畫之「軍功、水景里地區」，依軍功、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點（原證2
）第10條第2 項規定：「在本條規定以外之住宅區，其根據本要點修訂八（4）所留設之4公尺前院，其中臨建築
線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院」，是原告所有之建物臨松竹路部分人行道根本不能拆除，並有臺中市政府都市發展局100年3月8日中市都建字第1000013195號函文（原證3），主管機關復核會議結論亦為「本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作」。
⑵被告為專業建築師竟對法規一無所知，且未通盤瞭解系爭建物所在地之營建法規前，即恣意要求現場施工人員拆除，致原告受有系爭人行道拆除及重建之費用損害共383,000元。
⒊未將鋼建材施作防火披覆即搭建天花板輕鋼架及隔間部分：
⑴被告又表示為符合建築技術規則防火技術篇之要求，需施作防火建材。然被告身為建築師，竟不知於室內施作防火建材前，須先就鋼骨結構部分施作「防火披覆」，使建物鋼結構先具備防火能力後，再施作室內之防火天花板及內部隔間，於施工時還告知原告只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構。98年11月19日兩造與劉國隆議員及臺中市政府都市計畫局使用執照科之戴姓科長相約系爭房地現場，周永康、林建兆、劉圳桐及吳鎮中一同到場。經戴姓課長告知本案未做鋼結構防火披覆，無法取得使用執照，並提供原告「使用執照審查書件」文件（原證4 ），其上清楚記載請使用執照需提供「防火披覆」之證明文件，並口頭說明臺中市政府自92年起即要求施作防火披覆。原告驟然驚覺已經施作的室內裝修需全數拆除，重行將鋼結構作防火披覆後才能申請使用執照。
⑵是被告根本不瞭解建築實務，錯誤指示致原告需全數拆除防火建材，原告因而受有損害853,500 元。
㈢因被告前開指示錯誤致原告支出額外之拆除及重新施作之費用共2,615,800 元，故於98年12月11日原告向被告表示終止系爭契約，並要求被告返還已給付之前開30萬元，並賠償原告之前開損害，然被告僅返還原告已給付之前開報酬30萬元。惟按終止權之行使，不妨損害賠償之請求，民法第260 條、第263條定有明文。次按民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責。再按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（最高法院99年度台上字第2033號）。復按民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」；建築師法第20條規定「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務」，第16條規定「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項」，第18條規定「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項」，第19條規定「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」被告係專業建築師，依建築師法之規定，不得違反或廢弛其業務上應盡之義務。被告接受原告委任後，不但對於現行營建法規未曾研究瞭解，且拒絕出具設計圖面，還以不符合法規之指示要求人員配合施工，對兩造約定以「取得合法使用許可執照」之委任事項，指示錯誤已造成原告莫大之財產損害。被告前開錯誤指示，造成原告前開損害，亦符合侵害原告財產權之加害給付，爰依不完全給付、侵權行為、委任等損害賠償請求權，暫請求被告給付1,500,000 元及其法定利息。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖就原告依民法第184條第2項及建築師法之規定，請求侵權行為之損害賠償有所質疑。然：
⑴最高法院100年度台上字第390號判決亦認，所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之；建築師法第20條規定：建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務，蓋建築師受託辦理建築物之設計、監造等業務，若未遵守誠實信用之原則，或有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務，不僅與保護社會秩序之目的有違，亦影響委託人之權利甚鉅，難謂毋庸負損害賠償責任。
⑵被告身為專業建築師，竟對建築法規一無所知，未充分瞭解政府之建築法規即錯誤指示現場人員施工，已達廢弛其業務上應盡之義務，自屬違反建築師法之規定。原告依民法第184條第2項之規定，請求被告賠償，自屬有據。
⒉原告信任被告為專業之建築師，與被告就「使系爭建物取得合法使用許可」之事項成立委任契約，是被告對系爭建物能取得合法使用許可之事項範圍內受有原告之委任。依被告100年2月15日民事答辯狀第1 頁，亦同意「為依法取得使用執照，作合法使用，整修地上物是必要的」。則被告抗辯一切施工事項皆原告自己決定，被告僅單純建議，與實情不符。原告對建築知識一無所知，為求系爭建物能取得合法使用許可，方與被告簽訂委任契約，現場施工人員亦皆聽從被告之指示施工，此有證人林建圳之證言可憑。原告根本不懂任何建築專業知識，豈會自行指示人員施工，然被告一再抗辯一切施工皆與其無關，應屬無據。
⒊被告雖抗辯原告所有建物為「實質違建」，並有高度不合規定及結構防震力不足云云。然此與被告指示錯誤造成原告損害一事全然無關。原告所有之建物因購買時原屋主未曾取得使用執照，是原告購買系爭建物後，方委任專業建築師進行申請合法之使用許可。縱原告所有之建物原先具有無法申請使用執照之事由，這也是為何原告會花費鉅額金錢，委任專業建築師進行規劃設計監造並進而取得合法使用執照之原因。被告為專業建築師，基於委任契約之義務，本即應就建物之高度設計及就結構不足之部分進行設計補強，以符合建築法規所要求之標準。然被告非但未就系爭建物之瑕疵進行設計規劃，還一昧宣稱原告所有之建物高度不合規定及結構抗震力不足，無法取得使用執照云云。
⒋被告於指示拆除3樓及H型鋼架之際，皆對原告及施工人員稱「因容積率不符規定，若不拆除無法申請建照執照及使用執照」，被告從未提及系爭建物高度不符合法規一事。直到原告解除委任契約另行委任洪錫宏建築師後，對於系爭建物原本高度與法規不符一事，經洪建築師依其建築專業進行建物高度之修正設計，即可符合法規範之需求（原證5 、現有建築物之高度及用途更正說明書）；另結構強度不足之部分，亦進行結構補強以達成法規需求，並經臺灣省建築師公會鑑定符合最新建築法規要求之結構安全性（原證6 、臺灣省建築師公會台中縣辦事處函文及安全鑑定報告書）。更可證明被告從未盡委任契約之善良管理人注意義務，且違反建築師法第20條誠信原則之規定併廢弛其業務上應盡之義務。
⒌原告從未就被告指示施作防火披覆一事自認，被告訴訟代理人對此應有所誤解。被告於指示施作時，根本不知臺中市政府防火規範要求需對鋼骨結構包起來就好，主管機關不會查驗內部之剛結構有無做「防火披覆」，是原告從無任何自認之事實。另被告提出之被證五設計圖，其日期為98年10月1 日，是其錯誤指示拆除原告建物後才繪製，且上傳市政府時並未提供與原告。再者，依被證五第6 頁剖面圖顯示，被告僅以矽酸鈣板之建材，設計具一小時防火時效之防火外牆，足證被告確實不知依臺中市政府之建築法規，除防火建材之包覆設計（外牆）外，尚須對內部鋼建材結構噴灑防火塗料之「防火披覆」內牆設計。
⒍被告一再宣稱縱使原告拆除後再重建，其新增之建物仍屬原告所有，殊無損害云云。然因被告之錯誤指示，導致原告無端支出拆除之費用，且又需花費高額支出重建費用回覆原狀，原告確實因被告之指示錯誤受有損害。
⒎被告雖否認原告所提出之單據真正，並否認原告受有損失，然原告所提之單據係經由原告太太之指示所換開之發票，有建築師事務所林太太之傳真原證8為證，是被告對於
原告於拆除及重建過程中所支出之費用盡皆知情。而原告所提之統一發票買受人記載晉豪營造有限公司部分，係因原告後續更換建築師之故，而將發票依前開方式換發成委任建築師所配合之營造廠商，換票當時並有被告林大森配偶簽名紀錄，有換票明細可證。
二、被告主張：
㈠被告受原告委託事項為協助辦理建照重領、取得使用執照，並不包括「監造」或「監工」事務在內，有被告於98年6 月23日致原告之報價確認單可稽（被證1 ）。且被告受託之事項，係協助原告「建照重領及取得使用執照」，為原告所自認（見原告民事準備㈠狀第1 頁、第15行）。是被告既僅有協助之權限及義務，故對於必要之施作工程，僅有「建議」權，原告是否依被告之建議施作工程，仍係由原告負全權評估決定之責，被告並無決定權。故系爭建物之工程施作如何，原告應自負其責，與被告無關。
㈡系爭房屋原係由前地主委由訴外人邱金印建築師規劃設計，領得建造執照，但因原地主施工時，就其格局、柱位、樓層高度、材料規格、安全結構尺寸、應留設之前後院空地等，均未依法規施作，致無法取得使用執照，而且已逾建造執照所定之完工期限，建造執照已失效，原地主在無法處理之情形下始以低價出售系爭房地與原告。因此，系爭房屋已屬「實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依法規規定施工，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執照。因系爭土地上之建物為實質違章建築，為取得使用執照作合法使用，故有整修之必要（至程序之違章，則補行申請即可）。且被告之建築設計，皆向原告提出建議與說明，並獲原告首肯，茲就原告所指被告應負責之三事項，說明如下：
⒈拆除系爭建物3樓部分：
⑴依建築技術規則第27條第3 項及建築技術規則建築設計施工編第164-1條第3項均規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物作前項規定設計者，其地面一層樓層高度不得超過四‧二公尺，其他各樓層高度均不得超過三‧六公尺……」。系爭房屋係屬住宅，其各樓層之實際高度為：地面1層4.6公尺、2層4.2公尺、3層4.2公尺，均超過法定之高度，且3 樓部分之抗震力不足，故無法取得使用執照，若就3 樓部分予以補強，但其補強之費用頗鉅，且縱完成補強，亦因1、2、3 樓之高度超過法規規定，仍無法取得使用執照。故辦理補強不符經濟效益，且於事無補，因此，被告並未建議採取補強措施。而系爭房屋上述各樓層之高度超過法定高度及3 樓結構抗震力不足，無法取得使用執照等事實，有相片（被證4
）及證人即會勘之結構技師王瑋傑、建築師陳志遠可證。
⑵關於各樓層高度之計算，於房屋頂樓部分，依法可自地板算至天花板之高度為準。因此，被告向原告建議基於前項所述原因，可否將3 樓部分拆除，依建造2 樓之規定，申請建造執照，因剩下之2 樓部分變成頂樓，可在3.6公尺之高度處裝設天花板，其高度即可認定為3.6公尺，地面樓部分則可將地面填高，使其高度成為4.2 公尺（原4.6 公尺），則1、2樓之高度問題，均符合規定而解決。嗣經原告詳細評估後，採納拆除之建議，並自行僱工拆除，但何時拆除及如何拆除？因不屬被告之義務且被告並未在場，故不知情。但原告既係自己決定並僱工拆除，被告僅係依法規規定提供建議意見，所提供之意見，亦未違反民法第184條第2項及建築師法第16、18 、19、20條之規定，自不構成侵權行為。
⑶原告雖指稱係被告告知系爭房屋之容積率過大，無法申請建造執照，非拆除3樓空間，無法申請使用執照，故3樓必須拆除云云，然均非事實。因容積率是否過大，並非系爭房屋不能取得使用執照之原因。而證人即原告僱用之包商林建兆雖到庭證稱：「被告有在場跟原告說如果不拆除3 樓部分，會超過台中市政府容積率管制」等語，惟核與系爭房屋不能取得使用執照之原因不符。被告係具有專業智識之建築師，對於系爭房屋不能取得使用執照之原因，乃係各樓層之高度，超過法定高度之限制，及3 樓之結構防震力不足所致甚為清楚，且此乃係既已造成「實質違建」而存在之事實，原告亦心知肚明。又被告向原告建議拆除3 樓部分，係在接受委託後，即已作建議，並說明予以拆除之利害關係，經原告詳為評估後，接受被告之建議，始決定僱用證人林建兆承包拆除3 樓之工作，是既經原告決定並僱用該證人於現場執行拆除之工作，被告何有再到場說明拆除原因之必要。證人林建兆之上開證詞，顯與情理有違，並與經驗法則相背，無非係臨訟為迴護原告而為不實之證詞，其證詞殊不足採。
⒉拆除面臨松竹路之人行道Ｈ鋼骨部分：
⑴面臨松竹路之Ｈ鋼骨造人行道，原係供居住或使用3 樓部分之人通行之用，被告從未建議原告拆除，更未曾指示現場施作人員拆除。查現場施作人員係受原告之僱用，與被告無關，依通常之情理及經驗法則，受僱人應係依僱用人之指示施作工事，不可能未經僱用人之指示，而依第三人指示即予以拆除。且未拆除該Ｈ鋼骨人行道，並不影響申請建造執照及使用執照之作業，被告並無建議原告予以拆除之必要，況原告於何時僱工拆除該Ｈ鋼骨人行道，被告並不知情，亦不在場，何能指示施作人員拆除？而拆除建物並非被告受委託辦理之事項，被告殊無越俎代庖之必要。證人林建兆雖證稱，係依被告指示拆除，且在現場劃線，讓其施作等語，然全非事實，蓋該人行道Ｈ型鋼骨與房屋結構連接之處，乃非常明確而存在之事實，不須被告在現場劃線。前開證人知證詞，與經驗法則不符，豈能置信。
⑵按3 樓既已拆除，上述人行道亦已失原使用之功能，因剩下之2樓地板高度低於松竹路之路面約4.2公尺左右，根本無法自2 樓地板通行至松竹路（斜度過大），且有不安全之虞，上開情事，是否為原告僱工拆除之原因之一，不得而知，但原告自行僱工予以拆除，理應自負其責，與被告無關。原告將三樓拆除重新建築，將高度降為3.6 公尺，面積370.46平方公尺，並將使用之鋼構增大，增強防震力。其構造與原貌已不同，而該新建之三樓建物，仍屬於原告所有，殊無損害可言。新建之Ｈ型鋼骨人行道部分亦同。原告指稱上開Ｈ鋼骨人行道，依法不需拆除，被告竟指示現場施作人員予以拆除，應負侵權行為之損害賠償責任，殊無理由。
⑶原告不知於何時又僱工將3 樓搭建完成？該人行道Ｈ型鋼骨又回復成為必要之物，但其1、2、3 樓各樓層超過法定高度之事實，亦回復為無法解決之情況，如此，絕對是無法取得使用執照，原告應自負其責，與被告無關。
⒊未將鋼建材施作防火披覆，即行搭建天花板輕鋼架及間隔部分：
⑴系爭房屋所使用之鋼建材，依法必須具1 小時防火時效，始合規定，被告在設計繪製之剖面圖均有註明清楚，如未具1 小時防火時效者，是不可能獲准發給建造執照及使用執照，被告絕不可能允許使用不具1 小時防火時效之建材，因此乃絕對必要之條件。而原告亦自認被告曾告知必須用防火建材包覆（即披覆）結構之鋼建材始可（見原告準備㈠狀第4頁第9行），是被告已盡告知之義務。而事實上，原告究竟有無使用防火建材，將結構之鋼建材包覆（即披覆），及是否未經以防火建材包覆即進行天花板內部隔間施工等情，被告均不知情，且與被告無關，被告亦未在場指示施工，因監工事項不在系爭委託範圍，並非被告應負之義務。從而，原告因未以防火建材包覆結構鋼建材，即進行天花板及內部隔間施工，致無法取得使用執照，原告應自己負責，此與被告無涉。
⑵至證人林建兆雖證稱被告有跟劉圳桐說，1 樓鋼建材部分不用作防火披覆，即可以直接搭建天花板輕鋼架及隔間等語，亦屬虛偽不實。查系爭房屋使用之鋼建材，依法必須具1 小時防火時效，始合規定，如不符規定，絕不可能取得使用執照，此乃任何建築師均熟知之規定，被告豈會指示其不用防火披覆即可直接施做天花板輕鋼架及隔間，致造成被告自己無法完成取得使用執照之理。且原告亦自認被告曾告知必須用防火建材包覆（即披覆）始可（見原告準備㈠狀第4頁第9行）。證人林建兆前開證詞，與原告自認之事實矛盾，且違背常理，不足採信。
⑶原告另主張於98年11月19日，被告有與原告及劉國隆議員、臺中市政府都市計畫局使用執照科戴科長，至系爭房屋現場勘查一節，被告否認原告前開主張，被告完全不知原告有於上開時地與上述人員勘查系爭房屋之事，被告亦未參與。
㈢證人林建兆係受僱於原告之包商，其自承承包之工程款為70萬元之鉅，是其有利益關係存在，殊難期待其為真實之陳述，並且其所證述情節，諸多與情理有違不符經驗法則，且均刻意附合原告之主張，偏頗之情，至為明顯，其證詞委無可採。
㈣被告接受原告之委託後，即依照建築技術規則等相關法規規定，進行設計及製作設計圖等相關之必要文件（被證5 ），於98年10月2 日以建築執照書表網路傳輸管理系統上傳向臺中市政府申報，有上傳成功之網路影本一紙可稽（被證6 ）。原告主張被告未提出設計圖面云云，與事實不符。
㈤原告於98年11月間向被告提出解除委任契約之主張，被告無奈而表示同意，並將所收之30萬元全數退還原告。解約後，有關系爭房屋申請建照及使用執照等事項之後續應辦之事務，皆與被告無涉。
㈥宅內天花板須耐燃及鋼構建材必須作防火披覆，乃係建築法規之強制規定，原告有義務依照法規之規定辦理，而且其施作後之產權，仍屬於原告，故原告使用防火建材施作所支付之費用，不能謂係損失，而請求賠償。
㈦原告所提附件D至F之統一發票，買受人均記載為晉豪營造有限公司，並非原告亦非原告所稱之包商劉圳桐。又上開統一發票之製作人為1.全富混凝土公司。2.承桔工程行。3.立展捲門材料行。4.南門吊車行。5.飛狗吊車起重行。6.明詠工程行。7.昇栓企業有限公司。8.建興工程行。9.民皇室內裝潢工程行。並非劉圳桐所製作，且均屬私文書，被告均否認之。上開統一發票所記載之金額是否真實？所載內容是否與系爭工程有關？殊非證人劉圳桐所能證明。再者，上開統一發票，其中全富混凝土公司於99年8月4日所製作之NU00000000、金額53,130元，昇栓企業有限公司於99年8 月30日所製作之NU00000000、金額10,500元（含稅）、南門吊車行於99年9月7日所製作之PU00000000、金額50,400元（含稅），承桔工程行於99年8月5日製作之NU00000000、金額8,400 元、立展捲門材料行於99年9月6日製作之PU00000000、金額171,570元（均含稅）。五者在三樓重建費用即附件D及人行道重建費用即附件F中均各重複使用計算二次。顯屬不實。
㈧證人周永康之證詞：
⒈被告承受委託事項為協助原告辦理⑴建照重領、⑵取得使用執照，二項而已，並未承受委託「監造」、「監工」、「拆屋」及「室內天花板暨隔間施工」等事務在內，有被告於98年6 月23日致原告之報價確認單可稽，並為原告所不爭執，故被告對於工程之施作如何，均無決定權，僅有建議權而已。系爭建物不能重領建照及領取使用執照之原因，乃係一至三樓之高度均超過法定高度之限制，以及三樓之結構防震力不足，並非一至三樓之容積率過大所致，此乃甚為明確並不爭之事實，故被告建議原告將三樓拆除，是因為若採補強方式改善，所需費用頗鉅，故未建議原告採用補強方式改善，經原告評估後，採用被告拆除之建議而予以拆除，但拆除之事務不在委託辦理之範圍，因此，係原告自行僱工拆除，其何時拆除？如何拆除？及何時又重建三樓？被告均不知情。證人周永康就法官所問：你是否知道被告以系爭建物一至三樓之容積率過大，而無法取得使用執照為由，指示原告需拆除系爭建物之三樓？之問題供稱：「被告確實有這樣提過」等語，顯與事實不符，其證言不實在，不足採信。
⒉關於原告未作鋼結構防火披覆部分，證人周永康供稱:「
被告有默認就防火建材施作指示錯誤。」，「因為被告有提到臺中縣、市的法規有差異，我是根據被告這個說法，所以認定被告有默認」等語，完全不實在。查：
⑴被告並未承受委託辦理「室內天花板暨隔間」之施作工程，故該工程之施作，與被告無涉，被告何有指示其如何施作之必要，亦無此義務，被告絕無指示其如何施作及指示錯誤之情事，而且關於鋼結構應作防火披覆之規定，全國皆然，臺中縣、市不可能有差異之規定，該證人所言，殊不合情理。
⑵系爭房屋所使用之鋼結構，依法必須具1 小時防火時效，始合規定，被告在設計繪製之剖面圖均有註明清楚，如無具1 小時防火時效者，是不可能獲准發給建造執照及使用執照，被告絕不可能對原告稱，鋼結構不必作防火披覆，及可以使用不具1 小時防火時效之建材，因此乃絕對必要之條件。原告亦自認被告曾告知必須用防火建材包覆（即披覆）結構之鋼建材始可（見原告100年3月28日提出之準備㈠狀第4頁第9行），證人周永康竟稱被告有默認原告未依法作防火披覆及未使用防火建材，係被告指示錯誤，並稱伊係依據被告曾說臺中縣、市的法規有差異而認定被告默認有指示錯誤云云，殊與事實不符，亦不符邏輯，殊不足採信。
⑶又該證人供稱，被告確實有說過系爭三樓之容積過大，不可能通過申請，若通過申請，被告願依費用單據賠償原告所支出之拆除及重建費用，並說其信用無須字據，及請伊做公證人等語，尤屬無稽，蓋，如此重大之爭議事項，如有協議成立，依社會慣例，豈有不書立字據為憑之理？證人所言殊與證據倫理法則有違，不足採信。㈨證人吳鎮中係原告之夫，且就本委託事件，多屬其所為，關係至為密切，相當於當事人之立場，其證言不可能期待其真實，必然偏頗原告，其證言殊無採信之價值。關於系爭建物之鋼結構，原告未作防火披覆一節，該證人供稱：「被告有當場承認他做錯了，他用矽酸鈣板施作牆壁，不符合法規」等語，完全係虛偽。上開問題，證人周永康謂被告有默認指示錯誤，證人吳鎮中卻稱，被告係當場承認錯誤，兩者供詞不符，其不實之情，昭然若揭。又查，室內隔間，包括牆壁如何施作，並非被告承受委託辦理之事務，與被告無關，被告並非包商何有用矽酸鈣板施作牆壁之情事？該工程是何人所承包施作，被告完全不知情，何來承認做錯情事之有？其虛偽之情，尤屬明甚。殊不足採信。
㈩關於建物結構之防火披覆，係業主施工時應注意施作之事項，以如何之方法施作，亦由業主自行決定，故欲以如何之方法施作防火披覆，係業主與工程承包商間權責及義務如何之問題，應由彼等雙方協議決定之。建築師就防火披覆之施作及以何種方法施作等事項，均不負權責及義務。自與被告無關。被告曾告知原告鋼結構要用防火建材包起來，係出於善意之提醒，所謂包起來，係屬台語之說詞，即披覆之意。
關於天花板及隔間是否使用防火建材，則屬另一問題，因為，天花板及隔間，依法並非一定要做，縱未施作，亦可通過審查，故與准否核發使用執照無關，但若有施作天花板及隔間，則絕對必需是使用防火建材始可。原告主張稱，所謂防火披覆，分為內部防火披覆與外部防火披覆二層云云，洵屬無據。天花板及隔間之施工非被告所承包施作之事項，故原告所施作之天花板及隔間如何？有無使用防火建材？均與被告無關。
建物建築完成而欲申請核發使用執照時，依建築法規規定，其承造人必需是合法之營造業始可，被告之妻基於善意，提供原告取得合法單據之意見，供其參考（即原證8 所示），俾符規定，並無他意。
並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第3 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項：
㈠原告所有之系爭建物原係由前地主委由訴外人邱金印建築師規劃設計，領得建造執照，原地主施工時無法取得使用執照，且已逾建造執照所定之完工期限，建造執照已失效。故系爭房屋已屬「實質違建」，依法應重新請領建造執照，並依法規規定施工，並應製作申請書件與圖說，始能取得使用執照。
㈡依被告於98年6月23日致原告之報價確認單（被證1）所載，被告受原告委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照等事項。
㈢原告已給付被告委任報酬30萬元。然於系爭契約終止後，被告已返還前開30萬元。
㈣系爭3 樓業經原告所僱請之施工人員拆除。系爭建物面臨松竹路部分與松竹路落差約8 米，原告購買時臨松竹路部分即以Ｈ鋼骨搭建人行道，原告所僱請之現場施作人員已拆除Ｈ鋼骨及人行道全部。
㈤被告向原告建議拆除系爭建物3樓部分。
㈥系爭建物係屬住宅，於委託被告時，其各樓層之實際高度為：地面1層4.6公尺，2層4.2公尺，3層4.2公尺。
㈦被告於100年1月12日收受本件自起訴狀繕本。
二、爭點之所在：
㈠原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項等規定，請求被告賠償，有無理由？
⒈被告是否向原告及施工人員指示，因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆除3 樓Ｈ鋼骨及人行道空間無法申請？
⒉於施工時被告是否曾告知原告只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構？
㈡若原告得請求被告賠償，其數額為何？
叁、得心證之理由
一、前揭不爭執之事項，復有報價確認單一張（參見本院卷㈠第100 頁）、原告支付被告委任報酬30萬元之支票影本一張（同上卷第101 頁）、被告返還上開委任報酬30萬元之支票影本一張（同上卷第102 頁）、照片七張（同上卷第54至56頁、第104 頁）、被告製作之設計圖一件（同上卷第107至125頁）等資料可證，此部分堪信為屬實。
二、原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項等規定，請求被告賠償，有無理由？
㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528 條、第535條、第544條分別定有明文。查被告受原告委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照，原告並支付被告30萬元之設計費用等事項，為兩造所不爭執，則兩造間既係成立有償之委任契約，依前開規定，被告應負善良管理人之注意義務，就系爭建物建照重領、取得使用執照之設計規畫，為原告之利益樽節費用，並應注意設計內容以符合相關法令。
㈡被告辯稱：被告受託之事項，係協助原告「建照重領及取得使用執照」，是被告既僅有協助之權限及義務，故對於必要之施作工程，僅有「建議」權，原告是否依被告之建議施作工程，仍係由原告負全權評估決定之責，被告並無決定權，故系爭建物之工程施作如何，原告應自負其責，與被告無關云云。惟被告既受原告委託辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照等事項，自應為原告之利益就系爭建物容積率、建蔽率、高度、面積若干，及各層用途應如何規畫，應拆除何部分、減縮何部分高度以求符合建築法令規定，詳為規畫，且申請使用執照需由被告就上述項目設計規畫並檢送相關圖說，再經市府人員依檢送設計圖比對建物現況，符合法令規定後，方予核發使用執照。據此，原告並無自行決定系爭建物應否拆除何部分之餘地，亦不可能不理會被告之指示，蓋原告若不採被告之指示，自行施工，一旦建物現況與設計圖不符，豈非無法請領使用執照？是被告之職責並非僅止於「建議」原告施作方式，被告對系爭建物拆除增減之指示，攸關原告所有之系爭建物得否取得使用執照，故被告對系爭建物拆除增減之指示，係屬本件委任事務範圍內，當可認定。被告以前詞置辯，顯係卸責之詞，要無可採。
㈢被告是否向原告及施工人員指示，因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，非拆除3 樓Ｈ鋼骨及人行道空間無法申請？
⒈系爭建物3樓部分：
⑴證人林建兆即原告僱請拆除系爭建物三樓包商於本院審理時證稱：當初是原告跟被告到現場告訴伊怎麼施工，被告當時在現場有跟原告說如果不拆除三樓部分，會超過臺中市政府容積率管制等語（參見本院卷㈠第31頁背面），且證人周永康即兩造之介紹人於本院審理時證稱：被告有提過系爭建物一至三樓容積率過大，無法取得使用執照，指示原告需拆除系爭建物之三樓等語（參見本院卷㈡第27頁），又證稱：被告於兩造協商時，堅持系爭建物三樓之容積率過大，不可能通過申請，若通過申請被告願依費用單據賠償原告所支出之拆除及重建費用，且被告說其信用無需字據，並請伊做公證人等語（同上頁）。參以證人林建兆、周永康前揭證詞互核相符，且上開二位證人與被告間並無仇隙或利害關係，證人周永康還是兩造之介紹人，理應無構詞陷害被告之理，況原告係不懂建築實務之一般民眾，如非被告告知，證人林建兆、周永康何以得知拆除三樓係因容積率過大之理由，是證人林建兆、周永康前揭證詞應堪採信，被告空言辯稱未向原告提及係因容積率過大需拆除系爭建物三樓云云，即無可採。
⑵原告終止與被告間之委任關係後，另行委任洪錫宏建築師就系爭建物申請建照重領及取得使用執照，並於100
年5 月19日取得使用執照，取得使用執照之系爭建物共地上三層，一樓高度5.2公尺，二、三樓高度各3.6公尺，容積率117.67%，建蔽率40.22% ，並有雜項工程「人行步道長度11.06 公尺」等情，有使用執照申請書影本、使用執照影本在卷可憑（參見本院卷㈡第68至73頁）。是依取得使用執照之系爭建物現況以觀，本不需拆除原本三樓部分亦可申請到使用執照，且三層樓之系爭建物容積率亦未過大導致無法申請，是被告於委託期間指示原告拆除系爭建物三樓部分，即有可議之處。況被告自承：容積率是否過大，並非系爭房屋不能取得使用執照之原因等語（參見本院卷㈠第90頁），則系爭建物既無容積率之相關問題，惟被告卻向原告指示因系爭建物容積率過大無法申請建築執照，需拆除3 樓部分方得申請云云，即被告將本無需拆除之三樓部分指示原告拆除，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委任事務自有過失，且原告因信任被告專業而將本無庸拆除之系爭建物三樓部分拆除，即受有無端花費拆除三樓費用及事後重建費用之損害。從而，原告主張依民法第544 條規定，請求被告賠償此部分損害，即為可採。
⒉系爭建物人行道部分：
⑴系爭建物面臨松竹路部分與松竹路落差約有8 米，原告承買系爭建物前即以Ｈ型鋼骨搭建人行道等情，為兩造所不爭執。而系爭建物位於臺中市都市計畫之「軍功、水景里地區」，依軍功、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點第10條第2 項規定：「在本條規定以外之住宅區，其根據本要點修訂八（4）所留設之4公尺前院，其中臨建築線之2公尺為人行步道，餘2公尺為建築物前院」（參見本院卷㈠第68頁），是原告所有之建物臨松竹路部分人行道須予保留，以符上開規定；且臺中市政府都市發展局100 年3月8日中市都建字第1000013195號函文中之主管機關復核會議結論亦為：「本案請依軍功水景細部計畫土地使用分區管制要點規定，基地全長設置前院及人行道，不得免於施作」（同上卷第74頁），更見系爭建物前之人行道非但無庸拆除，更應依法保留之。
⑵原告於委任被告辦理系爭建物之建照重領、取得使用執照等事項後，僱工將系爭建物前之人行道拆除，被告否認拆除人行道係其指示，辯稱：從未建議原告拆除，更未曾指示現場施作人員拆除云云。然原告係不懂建築實務之一般民眾，其於尚待取得使用執照之期間內，豈會自做主張，僱工更改系爭建物之外觀、設施？且證人林建兆於本院審理時證稱：被告指示拆除系爭建物面臨松竹路之人行道及Ｈ型鋼，而且在現場劃線讓伊施作等語（參見本院卷第31頁背面），核與原告主張相符，是原告主張係被告指示拆除等語，應堪採信。又如被告未指示原告拆除系爭建物Ｈ鋼骨人行道，理應在設計圖內畫出Ｈ鋼骨人行道，以求符合上開軍功、水景里地區細部計畫土地使用分區管制要點第10條第2項之規定，惟從
被告製作之相關圖說，並未見有Ｈ型鋼骨人行道之設計，足見被告主觀上並不認為系爭建物之Ｈ型鋼骨人行道係申請使用執照必要之設計，與原告、證人林建兆陳明係被告指示拆除Ｈ型鋼骨人行道等情，若合符節，益徵系爭建物Ｈ型鋼骨人行道係被告指示拆除，以求與其「Ｈ型鋼骨人行道係無用之物」之主觀認知及依此認知所製作之設計圖相符。
⑶被告將本無需拆除且必須保留之Ｈ型鋼骨人行道指示原告拆除，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委任事務自有過失，且原告因信任被告專業而將本無庸拆除且必須保留之系爭建物人行道拆除，即受有無端花費拆除人行道費用及事後重建費用之損害，是原告主張依民法第544 條規定，請求被告賠償此部分損害，並非無據。
㈣於施工時被告是否曾告知原告只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第277 條前段定有明文；又按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決）。查原告主張：於施工時被告曾告知原告只要用防火建材把結構包起來即可，主管機關不會查驗內部結構等情，係屬對原告有利之事項，且建築師告知業主主管機關不會查驗內部結構云云，非屬常規，原告自應就此變態事項進行舉證之責任。
⒉原告對本爭點事項，提出證人林建兆、周永康、吳鎮中、劉圳垌之證詞為證。然證人林建兆於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人問：當時被告是否指示你一樓鋼建材部分不用做防火披覆就可以直接搭建天花板輕鋼架及隔間部分？）是被告跟伊同學劉圳桐說的，劉圳垌是跟伊一起在那邊施工的。」（參見本院卷㈠第31頁背面），惟此係證人林建兆聽聞其同學劉圳桐之轉述，係屬傳聞證據，本身證明力已屬薄弱，而證人劉圳垌於本院作證時並未就此部分有所證述（參見本院卷㈡第58頁背面、第59頁），實難僅以證人林建兆之證詞為被告不利之認定。又證人周永康於本院審理時證稱：98年11月19日在臺中市政府陳永興科長辦公室，有位姓戴的課長說本案未作鋼結構防火披覆，也有說要施作鋼結構防火披覆，當時兩造都在現場，被告有默認就防火建材施作指示錯誤等語（參見本院卷㈡第27頁），又證稱：因為被告有提到臺中縣市的法規有差異，伊是根據被告這個說法，所以認定被告有默認等語（同頁背面），依證人周永康之證詞，被告當時並未提及係其指示原告無庸施作鋼結構防火披覆，且證人周永康所稱之「被告默認」，亦係證人周永康個人主觀推測被告內心真意而生之證詞，要難為被告不利之認定；另證人吳鎮中即原告之夫於本院審理時證稱：被告當場有承認他做錯了，他用矽酸鈣板施作牆壁，矽酸鈣板不符合法規等語（同上卷第28頁），亦與證人周永康所證述之「被告默認」不相符合，且是否用矽酸鈣板施作牆壁亦與待證事項無關（待證事項是被告是否指示原告無庸施作鋼結構防火披覆）。綜合以觀，證人林建兆、周永康、吳鎮中、劉圳垌之證詞均未能得以證明被告曾指示原告無庸施作鋼結構防火披覆，即難認原告就此已善盡舉證之責。
⒊原告主張：依被證五第6 頁剖面圖顯示，被告僅以矽酸鈣板之建材，設計具一小時防火時效之防火外牆，足證被告確實不知依臺中市政府之建築法規，除防火建材之包覆設計（外牆）外，尚須對內部鋼建材結構噴灑防火塗料之「防火披覆」內牆設計云云。惟被告於被證五第5 頁之背向立面圖、正向立面圖、右側立面圖、左側立面圖中，均記載鋼結構為「烤漆鋼鈑（具1 小時防火時效）」（參見本院卷㈠第111頁），是被告已有將鋼結構需係具備1小時防火時效之防火建材記載於設計圖內，原告指摘被告不知法規云云，即無可採。
⒋原告之舉證未能使本院產生被告曾指示其無庸施作鋼結構防火披覆之確信，則此部分待證事實之真偽即屬不明，原告亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則。被告既已有將鋼結構需係具備1 小時防火時效之防火建材記載於設計圖內，在原告未能舉證證明被告曾指示其無庸施作鋼結構防火披覆情況下，應認被告已盡本件委任事務之善良管理人注意義務，亦未違反保護他人之法律，尚難認被告有違反民法第544條及第184條第2 項之規定，則此部分拆除天花板輕鋼架及隔間部分及重建費用，亦難以民法第227條第1項歸責於被告。
㈤綜上，原告依民法第544 條規定，請求被告賠償拆除系爭建物三樓、人行道及重建所生之損害，為有理由；而原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項，請求被告賠償拆除天花板輕鋼架及隔間部分及重建費用，即無理由。
三、若原告得請求被告賠償，其數額為何？
㈠原告主張拆除系爭建物三樓、人行道費用及重建費用各為1,379,300元、383,000元，並提出發票及估價單等為證，然因被告否認原告提出單據之真正，本院即因原告之聲請，將拆除系爭建物三樓、人行道及重建所需必要費用送臺灣省土木技師公會鑑定，經該公會以100年11月23日（100）省土技字第4844號鑑定報告書表示：「㈠拆除如被告林大森所提被證四照片所示三樓部分，所需之必要費用約為新臺幣291,852
元，拆除後重建之費用約為新臺幣505,969 元。㈡拆除如原告民事準備㈠狀附圖一至五所示之Ｈ型鋼骨人行道所需之費用約為新臺幣40,944元，拆除後重建之費用約為新臺幣66,
748 元。」有該鑑定報告書附卷可憑。本院斟酌臺灣省土木技師公會係公正客觀之第三人機關，自無偏袒任一造之虞，其鑑定內容亦詳述前揭數據之由來，結果堪認正確公允，原告復未就上開單據所示項次均屬必要費用進行舉證，為衡平兩造利益，本院即採該公會之鑑定結果，認定拆除系爭建物三樓、人行道及重建之必要費用共為905,513 元。
㈡被告將本無需拆除之系爭建物三樓及Ｈ型鋼骨人行道指示原告拆除，所為顯已有違善良管理人之注意義務，處理委任事務自有過失，業如前述，而上開必要費用905,513 元既係被告將本無需拆除之系爭建物三樓及Ｈ型鋼骨人行道指示原告拆除，所衍生之費用，自屬因處理委任事務有過失所生之損生，原告主張依民法第544條規定，請求被告賠償905,513元為無理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈢原告依民法第544條、第227條第1項、第184條第2 項，請求被告賠償拆除天花板輕鋼架及隔間費用及重建費用，並無理由，業如前述，是拆除天花板輕鋼架及隔間費用及重建費用，即無認定之必要，併予敘明。
四、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203 條所明定。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本於100年1月12日送達被告，有送達證書為憑（本院卷㈠第11頁），於同年月13日生送達效力，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年1月13日起算，按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第544條規定，請求被告給付905,513元，及自100年1月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，在原告勝訴範圍內，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；併依職權宣告被告預供適當擔保金額後得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日書記官 司立文