臺灣臺中地方法院100年度勞簡上字第27號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第27號

上訴人

裕新電機廠有限公司

法定代理人

陳連賜

訴訟代理人

陳榮輝 律師

被上訴人

江笑芳

訴訟代理人

洪瑞霙 律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 100年 6月20日本院台中簡易庭99年度中勞簡字第28號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人方面：

一、原審起訴主張：被上訴人自民國（下同）89年5月起至98年6月止任職於上訴人公司，惟上訴人自98年 1月起，以業務緊縮訂單減少為由，片面實施無薪休假，未依約定給付工作報酬，並於98年 6月15日向被上訴人表示要被上訴人另謀他職（即資遣被上訴人之意），以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 2款之規定終止兩造間勞動契約，被上訴人則再於98年 7月18日再依勞基法第14條第5款規定，以沙鹿郵局第354號存證信函終止兩造間之勞動契約，並請求上訴人應給付如下之金額：

㈠資遣費新台幣（下同）168,847元：被上訴人自89年5月起至98年6月止任職於上訴人公司，因上訴人自98年 1月起實施無薪假，則計算平均工資時，自不能以實施無薪假期間之工資計算，而應以實施無薪假前即97年7月至97年12月之工資為計算基準，被上訴人自97年7月至97年12月止6個月之工資共為141,363元，故被上訴人之平均工資為23,560元。89年5月起至94年6月30日前舊制年資5年2月、94年7月1日起至98年6月底止適用新制年資4年，資遣費二者合計共為168,847元。

㈡預告期間工資23,560元：上訴人於98年6月15日依勞基法第11條第2款之規定終止兩造間勞動契約，未於30日前預告，依勞基法第16條規定，應給付30日預告工資23,560元。

㈢薪資差額8,946元：依勞基法第21條第1、2項規定「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行政院核定之。」，自96年 7月1日起基本工資核定為每月17,280元，而上訴人於98年1月、2月、4月、5月僅分別給付被上訴人薪資13,508元、17,018元 、16,140元、13,508元，上訴人給付之薪資低於基本工資，上訴人尚應補足與基本工資之差額8,946元。

㈣總計，上訴人應給付被上訴人201,353元（168,847 +23,560+8,946=201,353）。爰依據勞基法之相關規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人 201,353元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、於本院補充略以：

㈠兩造間之勞動契約係98年 6月15日被上訴人向上訴人請求給付98年 5月份工資時，因上訴人之法定代理人陳連賜表示已無工作，並要求被上訴人另覓工作而終止：

⑴查被上訴人自89年 5月開始任職於上訴人公司，因上訴人自98年1月起開始實施無薪假，被上訴人於98年5月間僅在上半月工作13日，後即在家等候上訴人通知到廠工作，然而遲遲未有下文，期間被上訴人亦曾打過電話予課長李朝吉，但都表示沒有工作，通常被上訴人係於每月10日發薪，被上訴人想說再多等幾日就會有消息，遂於98年 6月15日始前往領取薪資（距離 5月份最後一次派工作已足足一個月，且上訴人未補足基本工資），到工廠時，發現其他勞工有上班，只有被上訴人沒有工作，被上訴人乃向上訴人法定代理人陳連賜請求派給工作，惟陳連賜即對被上訴人表示：「我這邊沒有工作了，你不要再等了，回去沙鹿那邊找工作吧。」上訴人乃回稱：伊作了有九年，怎可如此對待伊？雙方在辦公室內談了約 1小時，上訴人法定代理人仍表示沒有工作，要被上訴人另覓工作，顯然係以業務緊縮為由而終止勞動契約。被上訴人離開公司後前去找姑丈即證人卓瑞麟商量，被上訴人才偕姑丈卓瑞麟到上訴人公司協商，惟上訴人法定代理人仍堅稱沒有工作，可以到他處另覓工作，此部分有證人卓瑞麟99年11月 3日之證述可稽。被上訴人因而於當日旋即提出申訴請求勞資協調，經98年7月1日、98年 7月14日兩次協調不成立後，被上訴人於98年 7月17日乃持台中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄至沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，於同年月31日經沙鹿就業服務站完成失業認定，並陸續完成失業再認定申請失業給付，自98年7月31日起至99年5月19日止按月發給 9個月失業給付在案，勞保局則於98年10月15日函知被上訴人並副知上訴人，有勞工保險局100年1月31日保給失字第 10060047870號函在卷可稽。再觀諸勞工保險局99年8月26日保承資字第09910344690號函可知，上訴人係自90年4月4日為被上訴人投保勞工保險，於98年6月15日退保。以上足徵上訴人確於98年6月15日已對被上訴人表達請其另謀他職，並且將被上訴人辦理退保。

⑵至於上訴人辯稱伊98年 6月15日並無終止勞動契約意思，有請被上訴人回去工作云云，伊係嗣後於98年 9月30日接獲勞保局通知，始辦理退保云云。然而，上訴人係在被上訴人提出申訴之後才派人來找，但是來質問為何提出申訴，並未表示要給工作，被上訴人也曾詢問如果回去工作可以有幾天，但課長表示只有1、2天而已，但如此根本無法維持生活，足徵上訴人根本無意提供足夠之工作或補足基本工資予被上訴人，提議被上訴人回去工作僅是假象而已。故兩造之勞動契約業於98年 6月15日因上訴人對被上訴人為無工作可供被上訴人作、要被上訴人另覓他職之意思表示，而依勞動基準法第11條第 2款規定終止，雖被上訴人嗣後於98年7月18日以沙鹿郵局354號存證信函表示終止勞動契約之意思，惟斯時兩造之勞動契約業已消滅，被上訴人自無從對已消滅不存在之勞動契約為終止。

⑶退步言之，縱認為上訴人非於98年 6月15日以勞動基準法第11條第2款為由終止勞動契約，惟被上訴人於98年7月18日以存證信函終止勞動契約，請求給付資遣費，亦有理由。蓋上訴人自實施無薪假以來，未補足被上訴人基本工資，且整整一個月沒有派給任何工作，而依證人李朝吉所述：被上訴人係編制在第二課，第二課只有伊（指課長李朝吉）與會操作的那位年輕人去等語，則被上訴人既編制在第二課，自足可勝任第二課之工作，何以第二課有工作時，竟只有課長與某一年輕人才有工作，而距離上次派工與被上訴人已整整一個月，仍不派給被上訴人工作，讓被上訴人完全沒有收入。被上訴人以符合勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不給予充分之工作」為由終止勞動契約，並依同條第4項請求給付資遣費，自有理由。

㈡另上訴人辯稱被上訴人無基本工資之適用云云。然查，被上訴人自89年 5月起任職於上訴人公司，其薪資結構係以出勤底薪（出勤日數乘以日薪）、出勤日薪（出勤日數乘以每日8.5小時乘以時薪） 、加班費、伙食費、全勤獎勵金等項目合併計算，按月給付。上訴人實施無薪假以前，其工作時間係一週 6日，隔週休，係屬一般正常工時之勞工，並非部分工時之勞工，此觀諸被上訴人97年 7月至12月間之薪資條所示各當月工作日數均在20日以上，每日正常工時均以 8.5小時計算可稽，雖被上訴人之薪資係以日薪兼時薪計算，惟此不過係薪資之計算方式而已，其工資仍係每月發放一次，仍應認被上訴人係按月計酬之全時勞工，而受基本工資之保障。依96年7月1日起行政院核定之基本工資為每月17,280元，然被上訴人之98年度1月至5月之薪資分別為13,508元、17,018元、19,650元、16,140元、13,508元，故原審認上訴人就低於基本工資17,280元部份自應補足98年1、2、4、5月份之差額共8,946元予被上訴人，並無違誤。

貳、上訴人方面

一、於原審則以：

㈠上訴人所從事之變壓器等電機產品之生產、製造，於97年間受全球金融影響，幾無訂單生產線亦完全停擺，上訴人為免驟然關廠或解僱員工造成員工生計困難，上訴人遂與員工溝通共體時艱，含被上訴人在內之員工乃同意以放無薪假之方式共渡難關。又被上訴人之薪資結構採日薪兼時薪制，並非月薪制，故無每月最低薪資17,280元之限制，應以日薪或時薪最低每小時95元為基本工資，而被上訴人於97年 9月之前係日薪400元再加計時薪54元，97年10月起調整為日薪380元加計時薪54元，98年1月起調整為日薪350元加計時薪55元，被上訴人對於上開薪資調整並無異議，且上訴人雖於98年 1月起調整被上訴人工資為日薪 350元加計時薪55元，亦即工資為每小時96.1元 （350元/8.5小時+55元=96.1元），仍高於每小時95元之最低基本工資。俟至98年間上訴人公司之業務仍無任何起色，上訴人無以為繼仍請包括被上訴人在內之員工於廠內從事與生產無關之清潔工作，之後實因全無訂單只得通知員工嗣接獲通知再前來上班，上訴人並無資遣被上訴人之意，嗣後上訴人要求被上訴人繼續上班，然遭被上訴人拒絕，被上訴人於98年 5月間即未到職，且因被上訴人係採日薪兼時薪制，被上訴人於98年1月至5月間雖非每日上班，每月尚實領12,657元至16,337元不等之薪資，上訴人並無積欠工作報酬之情事，被上訴人主張依勞基法第14條第 1項第 5款規定終止勞動契約，並請求上訴人給付資遣費、預告期間工資、以及薪資即無理由。

㈡上訴人並未終止兩造間之勞動契約，兩造間勞動契約係經被上訴人於98年7月18日以沙鹿郵局第354存證信函為終止之意思表示，上訴人於98年 7月20日收受上揭存證信函，故而，兩造間之勞動契約於98年7月20日終止。又被上訴人於97年8月、98年 3月之薪資應分別為25,417元、19,650元，而被上訴人自98年5月即未到職，至98年7月間始終止兩造間勞動契約，被上訴人以97年 7月至同年12月之薪資收入為計算平均工資之基準，於法亦未合等語置辯。並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、於本院補充略以：

㈠上訴人未於98年6月15日向勞工局辦理被上訴人退保手續：

⑴查原判決以98年 6月15日係被上訴人前往領取薪水之日，上訴人公司負責人表示已無工作給被上訴人作，佐以上訴人如無資遣被上訴人之意，當無於98年 6月15日為被上訴辦理退保之理，何況勞保局於98年10月15日始以保給簡字第098071758703號函通知上訴人江笑芳申領失業給付，則上訴人即於98年10月15日始得知被上訴人請領失業給付之事，何以上訴人於得知前數月即於98年 6月15日即先為被上訴人辦理退保手續，而認定98年 6月15日上訴人確有資遣之意。

⑵查就被上訴人於98年 6月15日辦理退保乙節，依勞工保險局100年10月20日保承工字第10010413800號函說明二、三所示，係被上訴人持台中市政府勞資爭議案件協調會議記錄及自行切結其自98年 6月15日離職，向沙鹿就業服務站辦理申請失業給付，該局並依就業保險法施行細則第22條：被保險人（即被上訴人）申請失業給付，且投保單位（即上訴人）未為其辦理退保手續者，由保險人自被保險人離職日起逕予退保之規定為之。依上開說明本件退保係沙鹿就業服務站依規定逕依被上訴人切結內容予以退保，且上訴人係遲至98年10月15日收受保給簡字第 98071758703號函通知始知被上訴人請領失業給付之事，而非原審認定係由上訴人為其辦理退保手續，原審認定與事實已有不符。

㈡上訴人未於98年6月15日以勞基法第11條第4款為由終止與被上訴人間之勞動契約：

⑴查證人李朝吉於99年12月 8日原審具結證稱：「我去第三趟時有遇到原告，我說可以來工作了，原告說太慢了，我就沒有再問下去。我去找過原告三次，一次遇到外勞、一次遇到小姑、一次遇到原告，原告申請台中市政府勞資爭議我都不知道。」，又被上訴人於原審100年1月14日審理時自承：「…李朝吉在我申訴後再來找我說老闆要我回去上班有 2天的工作，我說太慢了，我已經去勞工局申訴了。」，依上揭證詞可證李朝吉前往告知被上訴人回去工作遭拒之時並不知被上訴人前往申訴之事，係被上訴人告知李朝吉其已至勞工局申訴而不願回去工作，從而，原審判決認定上訴人乃事後為避免勞資爭議，始要求李朝吉前往要求被上訴人回去工作亦與事實不符。

⑵再者，兩造既於98年 6月15日始生終止契約之爭議，已排除李朝吉三次前往要求被上訴人回去工作係98年 6月15日之前的可能性，故時間點應係於98年 6月15日之後，且如上述說明，李朝吉當時前往要被上訴人回去工作時並不知其已前往申訴之事。益證98年 6月15日當時上訴人並無與被上訴人終止勞動契約之意思表示，否則上訴人自無於98年 6月15日契約終止之後再派證人李朝吉要被上訴人回去工作之理。

⑶又證人李朝吉係於98年 6月15日之後請被上訴人回到公司工作時業道拒絕並表示太慢了已如前述，甚者台中市政府勞工處分別於98年7月1日及98年 7月14日兩度召開協調會，上訴人之代理人出席均表示自始無資遣之意請被上訴人回公司繼續任職，亦均為被上訴人拒絕執意要求上訴人支付資遣費及開立非自願離職證明。且依勞工保險局100年1月31日保給失字第 10060047870號函說明三、被上訴人係98年 7月17日向沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，並於98年7月18日再以沙鹿郵局354號存證信函終止勞動契約。則被上訴人所為實與一般員工失業時每每抗爭要求公司不要資遣員工保障其工作權之情有違，除拒絕上訴人指派之李朝吉於98年 6月15日之後要求回任，並於98年7月1日及98年 7月14日兩度於市政府勞工處拒絕上訴人回去工作之要求，則上訴人除未於98年 6月15日與被上訴人終止契約，反係被上訴人另於98年 7月18日以沙鹿郵局354號存證函為終止勞動契約之意思表示 ，被上訴人所為與一般非自願離職者捍衛其工作權之常理完全不符，且完全背道而馳。

⑷再者，依勞工保險局100年1月31日保給失字第10060047870號函說明三、被上訴人係依就業保險法第23條請領合計9個月失業給付，且被上訴人係於98年 7月17日向沙鹿就業服務站以勞資爭議為由，辦理求職登記及申請失業給付，而證人李朝吉及上訴人於台中市政府勞工協調會請求被上訴人回任，被上訴人理應同意，惟被上訴人均一概拒絕，顯然被上訴人向沙鹿服務站登記之目的非在求職，而在於請領失業給付。就此對照前述原審100年1月14日上訴人到庭自承：「…李朝吉在我申訴後再來找我說老闆要我回去上班有 2天的工作，我說太慢了，我已經去勞工局申訴了。」，若被上訴人之真意在求職，又何來「太慢了」之說法，被上訴人不斷拒絕上訴人請求回任捨棄工作機會，實與其辦理求職登記之目的相悖，且不願回任而自98年 7月至99年4月持續領取勞工保險局核發規定最長9個月之失業給付，並自甘自99年 4月待業迄今未從事任何工作，實與一般非自願失業求職者積極尋覓工作機會之情況明顯不同。

㈢上訴人實施無薪休假之目的即在於不願資遣員工：上訴人自98年 1月起實施無薪休假，而上訴人採取無薪休假之目的，實為不想資遣員工讓其等繼續保有工作繼續維持勞動契約關係為前提，此參上訴人自98年1月至5月份雖逢金融風暴仍提供相當工作予被上訴人暨其他員工，反係被上訴人一昧要求上訴人公司資遣被上訴人，何況於98年7月1日及98年 7月14日兩次於勞工局協調時，上訴人均表示無資遣之意，被上訴人竟於數日後之98年7月18日再以沙鹿郵局354號存證信函終止勞動契約，被上訴人所為在在與常理不符。

㈣被上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約並不合法：查上訴人於98年6月15日並無依勞基法第11條第2款終止兩造間之勞動契約。而被上訴人固於98年7月18日以沙鹿郵局354號存證信函以勞基法14條第1項第5款事由終止勞動契約，惟查本件上訴人均按期給付工作報酬，且雙方約定之工資亦非按件計酬之方式，故被上訴人終止勞動契約並不符勞基法第14條第1項第5款之事由，則被上訴人依此終止兩造間之勞動契約即非適法。

㈤被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，並無須符合勞基法第21條第1項、第2項「基本工資」之規定：依上訴人於原審提出附卷之行政院勞工委員會於97年12月17日發佈之新聞稿，勞委會認為按月計酬之之全時勞工於無薪休假其間之薪資不得低於基本工資。而本件被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，依明示其一排除其他之法理，顯然被上訴人即無上開說明之適用。又依97年12月22日行政院勞工委員會勞動 2字第0970130987號令意旨：經勞雇雙方同意固可縮減工時，惟為保障勞工基本生活，原約定「按月計酬」之全時勞工每月工資不得低於基本工資。本件被上訴人之薪資計算既為時薪兼日薪，則其並非函釋所稱「按月計酬」之情形，且上訴人於原審提出勞委會解釋，亦明文檢視按日計酬者之工資是否符合基本工資之規定以每小時95元計，表示日薪並非以17,280元計算基本工資有否97年12月22日行政院勞工委員會勞動 2字第0970130987號令之適用，尚有疑義。故原審認上訴人應補足被上訴人98年1、2、4、5月份之差額共8,946元，顯與勞委會解釋不符而無理由。

㈥綜上，兩造間之勞動契約並未依勞基法第11條第 2款為終止，而被上訴人依同法第14條第1項第5款之事由終止契約亦非適法，從而，被上訴人於原審請求給付遣資費、預告工資等即均無理由。

參、本件原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人199,803元，及自99年3月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）

一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：

㈠被上訴人自89年5月起至98年6月止任職於上訴人公司，兩造間之勞動契約，係屬不定期勞動契約。

㈡被上訴人任職上訴人公司期間，薪資係以日薪兼時薪計算。97年9月之前係日薪400元再加計時薪54元，97年10月起為日薪380元加計時薪54元，98年 1月起為日薪350元加計時薪55元。

㈢上訴人於98年1月、2月、4月、5月分別給付被上訴人薪資13,508元、17,018元、16,140元、13,508元。

㈣上訴人自98年1月起有實施無薪休假之情事。

㈤被上訴人於98年6月15日向上訴人領取98年5月份之薪資。

㈥上訴人為被上訴人投保之勞工保險退保日期為98年6月15日（本院100年9月21日準備程序期日整理爭點資料）。嗣依勞工保險局100年10月20日保承工字第10010413800號函：說明：

二、查江君與裕新電機廠有限公司因離職事由發生勞資爭議，其係持臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄及自行切結其自98年 6月15日離職，向沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，本局已核發 9個月失業給付，又本局依規定自其離職日期逕予退保（該退保異動在98年8月份鍵入），另查江君投保薪資為 17,280元，每月應自行負擔保險費為260元，江君98年6月份應負擔15天保險費129元，溢計其退保翌日至98年7月份止之保險費共391元，於該單位98年8月份保險費內沖減，檢附該月份計費明細表及江女士勞工保險退保表影本乙張…。」※依98年7月1日「臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄」：

⑴勞方意見：勞方於民國89年 5月期間始任職該公司。該公司於97年10月通知，預計自98年 1月起實施無薪假，但並無確切實施辦法（有工作則通知，無工作則休息）。另98年 4月份因公公過世，該公司並未給付喪假薪資。基此，勞方不同意回公司繼續任職，請求支付資遣費、預告工資、喪假工資及開立非自願離職證明書。

⑵資方意見：資方於97年期間因訂單量縮減，以致使該員自98年1月起工作天數不定。資方確因業務緊縮之故，但並無資遣該員，仍請勞方回公司繼續任職。（原審卷第29頁）※依98年 7月14日「臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄」：

⑴勞方意見：同第 1次協調會意見。勞方不願意回公司繼續任職，請求支付資遣費、預告工資、喪假工資及開立非自願離職證明書。

⑵資方意見：同第 1次協調會意見。另本公司並無資遣該員之意思，仍請勞方回公司繼續任職。（原審卷第30頁）

㈦被上訴人於98年7月18日以沙鹿郵局第354號存證信函為終止兩造間勞動契約之意思表示，上訴人於98年 7月20日收受上揭存證信函。※存證信函內容：本人江笑芳，．．．自89年 5月起任職於貴公司，刻苦耐勞與貴公司奮鬥9年，惟貴公司自89年1月起自行實施無薪休假並未依規定給付工資報酬，本人今依勞動基準法第14條第 1項第5款規定自98年7月 1日起與貴公司終止勞動契約，本人要求貴公司於98年 7月31日以前依法給付資遣費、無薪休假工資、喪假工資及開立非自願性離職證明書。

㈧被上訴人之平均工資：自97年 7月至97年12月止，而被上訴人於上開期間所得工資總額為143,780元（97年7月至12月所得分別為：25,223元、25,417元、24,768元、25,155元、20,260元、22,957元），則原告之平均工資為每日 781元（計算式：143,780元÷184日=781元，元以下四捨五入），則被上訴人之月平均工資即為23,430元（781元×30日=23,430元）。

㈨若被上訴人請求有理由，則其請求各項費用：

⑴預告期間之工資：23,430元。

⑵薪資差額：8,946元。

⑶資遣費：167,427元。

①舊制：89年5月起至94年6月30日，共5年2月。

②新制：94年7月1日起至98年6月15日，共3年11月15日。

二、兩造爭執之事項（本院判斷）：

㈠兩造勞動契約於何時終止？

⑴被上訴人主張勞動基準法第11條第 2款「虧損或業務緊縮時」之事由，而上訴人於98年 6月15日向被上訴人表示「另謀他職」（須預告），是否係被上訴人終止勞動契約之意思表示？兩造間勞動契約於98年6月15日終止？

⑵被上訴人於98年7月18日依勞動基準法第14條第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」之事由，不經預告向上訴人以沙鹿郵局第 354號存證信函為終止勞動契約之意思表示？而上訴人於98年7月20日收受，兩造間勞動契約於98年7月20日終止？

㈡薪資差額之部分，被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，在無薪假期間，是否仍須符合勞動基準法第21條第1項、第2項之「基本工資」之規定？

伍、本院之判斷：

一、本院認為兩造間之勞動契約，已於98年 6月15日終止，茲分述理由如下：

㈠按，被保險人依本法規定申請失業給付或職業訓練生活津貼，其所屬投保單位未依規定為其辦理退保手續者，由保險人自被保險人離職之日逕予退保，並核發給付。就業保險法施行細則第22條定有明文。本件依勞工保險局於99年 8月26日保承資字第 09910344690號函附之被上訴人勞工保險保險人投保資料（原審卷第55頁、第56頁），係載明被上訴人於98年 6月15日退保，而原審並據此認定被上訴人之退保係由上訴人所辦理。惟查，經本院函勞工保險局查明被上訴人之退保，係由何人為其申辦，經該局於 100年10月20日以保承工字第 10010413800號函說明「查江君與裕新電機廠有限公司因離職事由發生勞資爭議，其係持臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄及自行切結其自98年 6月15日離職，向沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，本局已核發 9個月失業給付，又本局依規定自其離職日期逕予退保（該退保異動在98年 8月份鍵入），．．」等語（本院卷第59頁），亦即被上訴人勞工保險保險人投保資料之所以載明98年 6月15日退保，係依上開規定由勞工保險局逕予退保，並非由上訴人為被上訴人辦理退保，合先敘明。

㈡被上訴人受僱在上訴人公司工作後，上訴人自90年4月4日起即依法為被上訴人辦理勞工保險，嗣於98年 6月15日由勞工保險局依就業保險法施行細則第22條之規定逕予退保，為兩造不爭執之事實，且有勞工保險局函送之勞工保險被保險人投保資料表、及勞工保險局100年10月20日以保承工字第10010413800號函文在卷可按。再參以該函文內容係說明，係因被上訴人持臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄及自行切結其自98年 6月15日離職，向沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，並由勞工保險局核發 9個月失業給付後，由勞工保險局依上開規定自被上訴人離職日期逕予退保。據此，被上訴人自行切結離職日期98年 6月15日，即為被上訴人至上訴人公司領取98年 5月份薪水之日期，則被上訴人主張於該日至上訴人公司領薪時，上訴人公司負責人表示已無工作可給被上訴人作，要被上訴人另謀他職等語，即堪信為真實。再參以被上訴人於98年 6月15日前往上訴人公司領薪後，隨即於98年 6月17日前往勞工局申訴，經協調不成立後，於98年 7月17日方至沙鹿就業服務站辦理求職登記及申請失業給付，於同年月31日方經沙鹿就業服務站完成失業認定，並自同年 8月12日起開始按月核付失業給付，勞工保險局則於98年10月15日函知被上訴人並副知上訴人等情，有勞工保險局100年 1月31日保給失字第10060047870號函在卷可按（原審卷第86頁、第87頁）。是，被上訴人主張於98年 6月15日至上訴人公司領薪時，上訴人公司負責人表示已無工作可給被上訴人作，要被上訴人另謀他職等語，更堪採信為真實。如是，而雇主即對勞工表示請勞工另謀他職，自屬解僱勞工之意思表示無疑。

㈢上訴人雖辯稱98年 6月有通知被上訴人前往工作為被上訴人所拒，並舉證人即上訴人公司課長李朝吉為證。惟查，李朝吉固證稱98年 6月份有去找被上訴人，第一次遇到外勞，第二次遇到小姑，第三次遇到被上訴人，但被上訴人說太慢了等語（原審卷第73頁），然李朝吉亦證稱遇到外勞之日期已忘記了（原審卷第74頁），是李朝吉之上開證言，已不足證明其在98年 6月15日之前有通知被上訴人至上訴人公司工作之事實，且如被告確有要被上訴人返回工作之意，何以其第1、2次前往找被上訴人未遇，卻不另行以電話通知被上訴人本人？事後被上訴人未至公司工作，復未詢問緣由？而被上訴人於98年6月15日至上訴人公司領取5月份薪資後，旋即於98年 6月17日至台中市政府勞工處申請勞資爭議協調，並曾偕同證人卓瑞麟至上訴人公司要求上訴人給予非自願離職證明書，堪信上訴人應係事後為免勞資爭議，故而才於事後由李朝吉前往通知被上訴人返回上訴人公司工作。此仍無解於上訴人負責人業已於98年 6月15日向被上訴人表示已無工作可給被上訴人作，要被上訴人另謀他職之事實。

㈣次查，上訴人業已於98年7月1日臺中政府勞工處協調時陳稱「資方於97年期間因訂單量縮減，以致使該員自98年 1月起工作天數不定。資方確因業務緊縮之故，但並無資遣該員，仍請勞方回公司繼續任職。」等語，此有「臺中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄」附卷可稽（原審卷第29頁），再以，上訴人於98年1月、2月、4月、5月分別給付被上訴人薪資13,508元、17,018元、16,140元、13,508元，參照上訴人於自97年 7月至97年12月止給付予被上訴人之薪資25,223元、25,417元、24,768元、25,155元、20,260元、22,957元，此有薪資明細表附卷可稽（原審卷第16頁至第20頁），且為兩造所不爭執。據此，上訴人確實因業務緊縮，並自98年 1月起實無薪假，並於98年 6月15日向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，已然符合勞動基準法第11條第2款之規定。

㈤至於上訴人雖主張上訴人並未終止兩造間之勞動契約，兩造間勞動契約係經被上訴人於98年7月18日以沙鹿郵局第354存證信函為終止之意思表示，上訴人於98年 7月20日收受上揭存證信函，故而，兩造間之勞動契約於98年 7月20日終止等語。惟，兩造之勞動契約既經上訴人於98年 6月15日予以終止而不存在，縱使被上訴人事後再於98年 7月18日以沙鹿郵局第 354號存證信函對上訴人為終止勞動契約之意思表示，已不具任何意義，亦即被上訴人根本無庸對業已消滅而不存在之勞動契約為終止。是上訴人此之主張，無足為採。

㈥綜上，兩造間勞動契約業經上訴人於98年 6月15日因上訴人對被上訴人為無工作可供被上訴人作、要被上訴人另謀他職（即解雇）之意思表示而終止。

二、本件有關薪資差額之部分，被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，在無薪假期間，是否仍須符合勞動基準法第21條第 1項、第2項之「基本工資」之規定？

㈠按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞動基準法第21條第 1項定有明文。而此規定係指雇主給付勞工之工資，應依勞動契約之約定發給，並不得低於基本工資。雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，固可暫時縮減工作時間依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資，此亦經行政院勞工委員會97年12月22日以勞動2字第0970130987號令、98年3月5日勞動2字第0980130120號函解釋在案。

㈡次按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」勞基法第9條第1項定有明文。又「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」勞基法施行細則第 6條亦有明文。本件被上訴人自89年5月起至98年6月止任職於上訴人公司，參之卷附被上訴人之薪資明細表，於98年 1月上訴人公司開始實施無薪休假前，被上訴人每月均工作達20日以上，揆諸前開規定，可知被上訴人係屬上訴人公司之固定員工，兩造間勞動契約係屬不定期契約，至於被上訴人之薪資係以日薪兼時薪計算，僅係薪資之計算方式而已，於兩造間勞動契約係屬不定期勞動契約無礙。如是，被上訴人係上訴人公司之固定員工，兩造間勞動契約係屬不定期契約，被上訴人之薪資雖以日薪兼時薪計算，僅係薪資之計算方式而已，則被上訴人自應依上開規定受最低基本工資之保障，始符合保障勞工生活之目的。

㈢據此，本院認為本件有關薪資差額之部分，被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，在無薪假期間，仍必須符合勞動基準法第21條第1項、第2項之「基本工資」之規定。

三、至於被上訴人所得請求上訴人給付之各項金額部分：

㈠被上訴人之平均工資：自97年 7月至97年12月止，而被上訴人於上開期間所得工資總額為143,780元（97年7月至12月所得分別為：25,223元、25,417元、24,768元、25,155元、20,260元、22,957元），則原告之平均工資為每日 781元（計算式：143,780元÷184日=781元，元以下四捨五入），則被上訴人之月平均工資即為23,430元（781元×30日=23,430元）。此為兩造所不爭執（兩造不爭執之事項㈧）。

㈡本件既經本院認定兩造間勞動契約業經上訴人於98年 6月15日因上訴人對被上訴人為無工作可供被上訴人作、要被上訴人另謀他職（即解雇）之意思表示而終止；且有關薪資差額之部分，被上訴人之薪資結構為日薪兼時薪，在無薪假期間，仍必須符合勞動基準法第21條第1項、第2項之「基本工資」之規定，有如上述。亦即本院認為被上訴人之請求，為有理由，而兩造於本院審理時亦表示若被上訴人請求有理由，則被上訴人所得請求各項費用為以下之金額表示不爭執：

⑴預告期間之工資：23,430元。

⑵薪資差額：8,946元。

⑶資遣費：167,427元。（兩造不爭執之事項㈨）。

㈢綜上，有關被上訴人所得請求上訴人給付之各項金額合計為199,803元 （167,427+23,430+8,946=199,803），即如原審所為之認定，爰援引之，本院不再予以論述。

四、綜上所述，原審依勞動契約、勞基法第17條、勞工退休金條例第11條、第12條等規定，判命上訴人給付被上訴人199,803元及自99年3月12日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息 5﹪計算之利息，並就此部分依職權宣告假執行，同時駁回被上訴人其餘逾此範圍之請求及假執行之聲請，雖理由有所不同（即有關被上訴人之勞工保險退保，並非上訴人所辦理，而係勞工保險局依就業保險法施行細則第22條之規定逕予退保），但結論並無不同。上訴人就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。