臺灣臺中地方法院100年度建字第121號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度建字第121號

原告

承寬有限公司

法定代理人

劉家賢

訴訟代理人

陳端輝律師

被告

李世傑

訴訟代理人

洪塗生律師

複代理人

張克安律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年2月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴 (即聲請支付命令)時原請求被告給付原告新台幣(下同)261萬3875元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5之利息。嗣於民國(下同)100年11月17日言詞辯論期日具狀更正聲明為被告應給付原告283萬3325元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息；又於100年12月15日具狀更正聲明為被告應給付原告289萬3325元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息；以上有各該民事準備書狀在卷可憑。本院審酌原告上開更正聲明之請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之金額增加而已，核屬擴張應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。

貳、得心證之理由：

一、原告方面：

(一)原告起訴主張：

1、原告於96年7月20日承攬被告之「石岡鄉新萬興段陳香吟農舍新建工程」(下稱系爭工程)，約定工程總價815萬元，加計百分之5營業稅407500元，總工程款為855萬7500元。兩造訂有新建工程合約書。被告於施工期間多次變更設計及更換施工材料而追加工程，故增加工程款104萬2926元，經原告自行扣除未完全施工款項125萬4928元【含門窗工程938024元、裝飾工程266897元(裝飾工程之外牆打底部分係原告僱請吳進貴施作，還原磚部分由被告自行處理)、機電工程50007元】。又被告僅給付部分工程款468萬340元，以及部分追加工程款667833元，尚餘工程款262萬2232元、追加工程款375093元，共計299萬7325元未為給付，而原告同意扣除被告支出之自行修補屋頂漏水瑕疵100000元及鑑界費4000元，被告尚應給付原告289萬3325元等情。

2、並聲明：(1)被告應給付原告289萬3325元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、「建築工程」中「裝飾工程」之「外牆1：3打底＋還原磚」工程，除還原磚材料及貼工部分計266897元由業主自理，其餘1樓以上打底、粉刷及陶瓷漆工程，皆由原告施作完成(「建築工程」中「裝飾工程」之「外牆1：3打底＋還原磚」工程計算價格方式，係以還原磚數量計算外牆面積得出1樓外牆面積為387㎡、2樓外牆面積為813㎡，合計1200㎡，2樓以上之外牆以珍珠漆、石頭漆施作，但業界無外牆以珍珠漆施作之案例，遂以還原磚價格報價)。

2、被告抗辯1樓客廳和餐廳中間牆、1樓廚房和餐廳中間牆及2樓書房Ｌ型牆部分雖未施作，但變更設計增加施作1樓陽台與玄關間倉庫隔間牆、1樓玄關與客廳間牆加長、2樓書房與起居室間隔牆、2樓主臥室與更衣室間隔牆等部分並未計價，原告同意上開部分相互抵銷，原告不再請求，被告亦不再主張扣除。

3、被告提供原告之建築圖說上鋼筋直徑號數為7號，嗣後建築師提供之合約圖不知何時改為8號，原告依據被告提供之設計圖說施工，縱有1樓樑柱鋼筋直徑不足之瑕疵，亦屬可歸責被告之事由，不應減少工程款136680元。且建築師在某些施工內容僅畫1個線條，並未具體說明施工內容及規範材質規格，此亦為工程延期之原因。

4、污水處理池並非新建工程合約書約定之工程範圍，原告確有施作，僅未施作大底。

5、女兒牆欄杆部分在建築圖說上僅有1個線條而已，此部分不在原告估價範圍。

6、2樓後陽台不鏽鋼梯部分，建築師原本設計時屋頂後面有缺口，嗣因被告要求變更將該缺口補以灌漿釘板模，而扶梯部分亦一併處理，故2樓後陽台不鏽鋼梯之施作毫無意義。

7、關於屋頂面掛平板瓦及屋面(即夾層)之3㎜厚PU防水工程施工期間，係經被告同意以防水布來替代PU施作，以及以地板粉光替代夾層地板PU，另追加夾層彈泥。再屋頂平板瓦與防水布工程報價是分開報價，且防水材是選項，原告施作屋頂依序為彈性水泥、防水布及平板瓦等。

8、系爭工程契約第4條第1款已明確記載承包金額815萬元係「未稅價格」，其後同時記載「營業稅407500元」等文字，故兩造簽約當時即已約定系爭工程含稅價格為855萬7500元，並無違反加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第32條第2項及第48條之1規定之情事，且系爭工程契約為私法契約，約定由被告負擔百分之5營業稅為合法有效。

9、原告之所以將主臥浴間牆加厚15cm工料列為追加工程，係因屋頂結構平面圖僅標示上折樑、下折樑，原告遂於施工時向被告及陳逸邦建築師建議加厚以增加強度，建築師始出圖交由原告施作完工。

10、壁爐煙囪及耐火磚工料之追加工程為羅鈺室內裝修工程有限公司(下稱羅鈺公司)出圖，原告已施作完成，被告自應給付此部分追加工程款，另水溝工程部分亦係被告要求追加，原告業已施作完成。

11、系爭工程延宕完成係因被告遲延付款，原告先以電話聯繫被告付款後，始依新建工程合約書第24條第7項約定停工，而依原證4之1記載，被告遲延付款總天數為657天。另因被告變更設計及追加工程部分，依原證4之2記載，需追加工期241天，且業主自行施作期間為85天，此與請領使用執照之時程有關，故應追加工期總日數為326天。從而系爭工程遲延完工之責任在於被告，原告毋須支付違約金。

12、台中市建築師公會101年7月4日中市建師鑑字第249號鑑定報告書(下稱鑑定報告)係受被告及其訴訟代理人誤導鑑定，鑑定內容有偏差，即不可採。但原告認為：

(1)鑑定報告(一)Ｂ部分既認同「還原磚＋貼工」之單價為603/m2 ，而此部分面積為330.76m2，故「還原磚＋貼工」扣還被告金額應為199448元(計算式：330.76×603＝199448) 。

(2)鑑定報告(三)5屋面未施作3mm厚PU防水工程，應以合約數量及單價為基礎，故扣還53406元(計算式：250m2×207＝53406)回歸被告。但原告確有施作防水布部分，被告應給付該防水布工料之工程款62436元(計算式：258m2×242＝62436)。

(3)鑑定分析(二)樑鋼筋掃描2處，研判結果為具有下層樑筋及紮筋，此樑在建築圖說並無繪製，屬原告多作部分，原告應給付該工料之工程款。

(4)又系爭工程合約內既有單價約定部分應回歸合約約定，應無所謂「合理單價」之情事。另原告認為被告爭執有無施作部分，以目視即可確認，事實甚明，並無聲請台中市建築師公會再作補充鑑定或補充說明之必要。

(5)鑑定報告補充說明二部分之問題不在上、下折樑，而係上、下折樑中間之樑(建築圖說並未標示鋼筋材數)，鑑定報告所附鋼筋量測照片即為此樑。另建築師以目視即可判定原告未施作上折樑，但原告就上折樑鋼筋百分之2百確有施作。

13、系爭工程從估價至工程進行期間，被告曾多次變更施作內容，包括估價配筋圖中鋼筋號數之變更，及被告要求增加施作部分甚多，詳如101年11月29日陳報狀記載。

二、被告方面：

(一)系爭工程部分：

1、原告承攬之系爭工程分為「建築工程」及「機電工程」2部分，工程總價款為815萬元(不含追加工程款)，付款方式為分層分階段付款，兩造已於96年7月20日簽訂「李公館新建工程合約書」，惟原告就系爭工程「建築工程」中「裝飾工程」之「外牆1：3打底＋還原磚」工程，原告僅施作「外牆1：3打底」部分，嗣經台中市建築師公會鑑定結果，原告施作「外牆1：3打底」工程合理費用為82689元，而「外牆1：3打底＋還原磚」之工程款為112萬9460元，故被告就該工程項目得扣除之金額應為104萬6771元(計算式：0000000－82689＝0000000)。

2、原告未依建築圖說及報價單項目施工而存有工程瑕疵，被告得依民法第494條規定主張減少報酬而自系爭工程總價款中扣除部分：

(1)系爭原工程有關1樓樑柱鋼筋直徑不足部分：依系爭契約建築圖說所示系爭工程有關1樓樑柱鋼筋直徑號數為8分，然原告未依圖說作，僅以鋼筋直徑號數7分之鋼筋施工，自應扣減鋼筋直徑號數7分與8分之施工價差136680元。

(2)污水處理池並未施作15㎝大底：應扣除工程款5751元。

(3)女兒牆欄杆未施作：應扣除工程款36404元(計算式：33040＋3364＝36404) 。

(4)2樓後陽台不鏽鋼梯未施作：應予扣除工程款10360元。

(5)「屋頂面掛平板瓦」及「屋面」(非指屋頂，而係指夾層)2部分，應施作3㎜厚PU防水工程而未施作：應扣除工程款134827元(計算式：99160＋35667＝134827)，而原告施作之防水布與地板粉光(1：3水泥砂漿粉刷)及彈性水泥工程均屬系爭工程承包範圍，亦即防水布之施作本即為屋頂防水之標準施工方法，故不論有無施作PU防水工程，防水布即應於屋頂面掛平板瓦前施作(參見被證16「工程報價單」第3頁二、裝飾工程項下1、2、3、4、5、6、9；被證5「施工補充事項」2-3所示)，且圖說中相關PU防水工程乃建築師為加強建物防水特別註記應施作者，故為系爭工程承包範圍，原告確未按圖施工，被告亦否認曾同意原告以「防水布」及「地板粉光」替代PU施作。

(6)以上合計324022元。

3、原告自行同意追減部分：

(1)就「建築工程」中「門窗工程」計893356元。(原告提出請款明細表第2頁)

(2)「建築工程」中「勞工安全衛生管理費」909 元、「包商管理及利潤」13444元及「營繕工程綜合保險費」682元，共計15035元。(原告提出請款明細表第1頁)

(3)「機電工程」中「配電工程」49614元、「給排水工程」10394元、「自來水、電力、電信申請」47626元、「工程綜合保險費」297元及「利潤管理費」8455元，合計116386元。(原告提出請款明細表第2頁)

(4)屋頂漏水之瑕疵修補100000元：此部分係經兩造協議，由被告自行修補，原告同意扣除工程款100000元。

4、系爭工程總價款為815萬元，經扣除上開應扣除之工程項目金額後，其實際系爭原工程總價款應為565萬4430元(計算式：0000000－893356－0000000－15035－116386－100000－324022＝0000000)。

(二)追加工程部分：兩造第1次追加工程款為317833元，第2次追加工程款為675430元，合計為993263元，加計5%營業稅後，總計104萬2926元，而被告已如數給付第1次追加工程款317833元，但第2次追加工程款675430元部分，被告認為應扣除下列款項：

1、「發票0000000稅金」計51375元應予扣除：此部分並非追加工程，且「發票0000000稅金」所指為何？亦未見原告說明。

2、又「主臥及主浴間牆加厚15㎝工料」部分83750元應予扣除：此部分係因原告未按設計圖施工，而未在屋頂結構處施作上下樑，導致必須於2樓主臥浴間牆以加厚15㎝之剪力牆方式，替代未施作之上下樑，藉以維持房屋安全性，故該主臥浴間牆加厚15㎝工料增加之費用即應由原告負擔，此亦屬於系爭工程承包範圍，不應另行追加工程款。且被告抗辯原告未在相關結構處按圖全數施作上、下樑乙節，亦經台中市建築師公會派員鑑定結果為「該處屋頂設計有上折樑40×70㎝，經量屋頂該處牆厚度30㎝，現場為平整牆此部分鋼筋無掃描，並未施作上折樑，比照對面有施作樑處為凸出牆面明顯不同。」等情，故該追加工程款83750元應予扣除。

3、另「水溝追加」，除「涵管300φ」外，計130133元(計算式：111650＋8000＋10483＝130133)、夾層彈泥31720元、壁爐煙囪貼還原磚貼材工料、壁爐煙囪及耐火磚工料等，合計140620元，均屬系爭工程承包範圍，應予扣除。至於裝設壁爐主機及壁爐煙囪表面文化石之鋪設，皆屬室內裝潢工程，為訴外人羅鈺公司負責施作，不在兩造承攬契約範圍內，羅鈺公司製作之設計圖上雖存有相關壁爐煙囪材料之註記或設計(如耐火磚)，然此乃羅鈺公司為與營造施工單位(即原告)配合，藉以正確裝設壁爐主機所繪製，不足以據此即認壁爐煙囪貼還原磚貼材工料、壁爐煙囪及耐火磚工料非屬系爭工程承包範圍，且系爭工程為總價承攬契約，僅於經雙方同意追加工程時，原告始有請求追加工程款之權利，而設計圖說確有壁爐煙囪之設計，則壁爐煙囪必要工料之成本與利潤(除壁爐主機等裝潢工程外)即應為承攬總價之報價基礎，原告為專業承造商，如就該工程之工料是否為承包範圍存有疑義，本應即向建築師請求解釋或與被告協商，不應於施工中或完工後片面以該工程之工料非屬系爭契約工程之內容為藉口，而於系爭工程總價款外，另依追加工程款之名義向被告請款，否則即有違總價承攬之意義。另水溝追加、夾層彈泥工程，亦應同此解釋。

4、追加工程款993,263元，經扣除上開應扣除之工程項目金額後，其實際追加工程款應為555665元(計算式：993263－437598＝555665)。

(三)實際系爭原工程總價款為565萬4430元、實際追加工程款為555665元，合計為621萬95元(計算式：0000000＋555665＝0000000)，而依加值型及非加值型營業稅法第32條第2項及第48條之1規定，不應再加計5%營業稅，縱兩造於系爭工程合約載明係未稅價格，亦違反加值型及非加值型營業稅法第32條第2項強制規定，依民法第71條規定，此約定應屬無效。且依被告提出被證16之工程報價單記載，其金額均已包含營業稅在內，此與原告於100年10月20日提出請款明細表之記載亦相同，故原告提出報價金額確已包含營業稅在內。又被告已支付之工程款共計534萬8173元(計算式：0000000＋317833＋350000＝0000000)，故本件系爭工程及追加工程之未結款應為861922元(計算式：0000000－0000000＝861922）。

(四)被告從未收受原告以被告遲延給付為由停工之通知，系爭工程合約第24條第7項有關停工部分祇是權利存在規定，原告並未行使該項權利，且依系爭工程合約書第6條第1項規定，每層灌漿完成或階段完工時提出申請估驗，甲方(即被告，下同)審查無誤後，5日內放款。但原告並未依約履行，反而開始施工即發生瑕疵，原告又雇工補強，故應係原告拖延工程，被告並無遲延給付之情事。且系爭契約第7條第2項及第23條約定：「本工程之工作期限為180日曆天(以使用執照取得為準)。」、「乙方(即原告，下同)倘不能依照合約規定期限內完工，願被甲方按逾期之日數罰款，每日逾期罰款額為總額仟分之1之規定辦理，此項逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之，……。」等語。是系爭工程開工日期為96年8月23日，原告應於97年2月18日完成工作(即取得使用執照)，然原告遲至99年2月3日始取得使用執照，逾期完工日數為716日(即自97年2月19日起至99年2月3日止)，自應給付被告逾期違約金583萬5400元(計算式：0000000×0.001×716＝0000000)，則被告以上開逾期違約金債權583萬5400元、及原告同意抵銷之鑑界費用4000元，共計583萬9400元，與系爭工程及追加工程之未結款861922元相互抵銷後，原告已不得再向被告請求任何款項。

(五)原告主張下折樑部分在建築圖說並未繪製部分，與事實不符，因建築設計圖確有註明下折樑30×60公分，且鑑定報告之補充說明亦有相同之記載，原告既為專業營造公司，不應就上開建築圖說明示記載部分諉稱不清楚。

(六)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告於96年7月20日承攬被告之「石岡鄉新萬興段陳香吟農舍新建工程」，兩造訂有新建工程合約書。嗣被告於施工期間追加工程而增加工程款104萬2926元(含5%營業稅)。被告已給付系爭工程款468萬340元，及追加工程款667833元。

(二)原告同意就應請求工程款扣減金額分別為：

1、被告支出自行修補屋頂漏水瑕疵100000元。

2、鑑界費用4000元。

3、原告未施作「建築工程」中「門窗工程」之工程款含稅為938024元，未含稅為893356元。

4、「建築工程」中「勞工安全衛生管理費」909 元、「包商管理及利潤」13444元及「營繕工程綜合保險費」682元，共計15035元。

5、「機電工程」中「配電工程」49614元、「給排水工程」10394元、「自來水、電力、電信申請」47626元、「工程綜合保險費」297元及「利潤管理費」8455元，合計116386元。

(三)原告就系爭工程「建築工程」中「裝飾工程」之「外牆1：3打底＋還原磚」工程，僅施作「外牆1：3打底」部分，「還原磚＋貼工」則退還由被告自行處理。

(四)原告承認未施作之工項：

1、污水處理池並未施作15㎝大底。

2、女兒牆欄杆。

3、2樓後陽台不鏽鋼梯。

4、原告就「屋頂面掛平板瓦」及「屋面」(指夾層)，未施作3㎜厚PU防水工程。

(五)原告主張就系爭工程增加施作部分即「1樓陽台(洗衣間)與玄關間增設置物間隔間牆」、「玄關與客廳隔間牆加長」、「主臥室與更衣室間增設隔間牆」、「書房與起居室間增設隔間牆」部分，與被告抗辯假設工程中未施作之「1樓客廳和餐廳中間牆」、「1樓廚房和餐廳中間牆」、「2樓書房L型牆」等，應分別扣除工程款22680元、22770元及49628元部分，同意相互抵銷，均不再相互請求或扣除。(參見102年2月6日言詞辯論筆錄)

四、兩造爭執事項：

(一)系爭工程總價款815萬元是否包含營業稅5%？

(二)原告施作系爭工程中「建築工程」所示「裝飾工程」之「外牆1：3打底」工程之合理工程費用為何？

(三)系爭工程有關1樓樑柱鋼筋直徑號數究應使用7分或8分？

(四)污水處理池之15㎝大底、女兒牆欄杆等是否屬系爭工程範圍？

(五)系爭工程2樓後陽台不鏽鋼梯是否因變更設計而不需施作？

(六)被告是否同意屋頂以防水布替代3㎜厚PU防水工程？

(七)「發票0000000稅金」計51375元，所指為何？是否應扣除？

(八)原告有無施作上、下折樑？2樓主臥浴間牆加厚15㎝工料工程，究係追加工程，或屬於系爭工程範圍？

(九)水溝追加、夾層彈泥、壁爐煙囪貼還原磚貼材工料、壁爐煙囪及耐火磚工料工程，究屬追加工程，抑或屬於系爭原工程之範圍內？

(十)被告抗辯稱原告施作系爭工程及追加工程，應依系爭工程契約第23條約定扣減逾期違約金，是否可採？

五、法院之判斷：查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院18年上字第2855號判例意旨)。經查：

(一)原告主張依系爭工程契約第4條第1項約定，系爭工程總價815萬元(不含追加工程)係指「未稅價格」，另有營業稅407500元乙節，已據其提出系爭營造工程合約1件為證，雖為被告所否認，並以上情抗辯。然依系爭工程契約第4條第1項上開約定，工程總價815萬元既已明示係「未稅價格」，且該段文字之後亦明文記載「營業稅407500元」等字樣，可見依該條項約定之文義解釋，系爭工程總價含5%營業稅之價格應為855萬7500元，而非如被告抗辯之815萬元已包含5%營業稅在內甚明。至被告抗辯稱依原告提出工程報價單記載，報價金額已包含營業稅，及系爭工程契約第4條第1項約定有關「未稅價格」之記載，違反營業稅法第32條第2項強制規定，依民法第71條規定，該項約定應為無效云云。惟依被告提出被證16之工程報價單記載報價日期為96年6月27日，乃兩造間於96年7月20日簽訂系爭工程契約前原告就系爭工程之報價，其金額為904萬8934元(含5%營業稅)，則被告既依上開報價單記載工項與原告進行議價，並進而簽訂系爭工程契約，足見兩造間簽約時真意確係工程總價「815萬元(未稅價格)」，另加「營業稅407500元」，此屬兩造間合意及契約自由之形成，要與營業稅法第32條第2項規定無涉。倘兩造間於簽約當時真意係工程總價815萬元已包含5%營業稅在內，該條項約定另行加註「未稅價格」及「營業稅407500元」等文字豈非形同贅文？故本院認為系爭工程契約第4條第1項有關工程總價之約定，僅分別記載系爭工程總價「未稅價格」與含稅時該「營業稅數額」而已。況被告果真認為該工程總價815萬元已包含5%營業稅在內，於簽約時何以不要求原告將上開「未稅價格」及「營業稅407500元」等文字刪除，藉以杜絕爭議？是兩造間就上開契約文字之記載既屬明確，就契約文字之解釋自應依其文義為之，即無捨契約文字明確記載不論，而另為曲解之餘地。從而，被告所為系爭工程總價815萬元已包含5%營業稅在內之抗辯，核與事實不符，自為本院所不採。

(二)系爭工程(本體)部分：

1、依原告提出請款明細表記載，下列各項乃原告同意追減項目(不含稅金額)，被告亦不爭執：

(1)就「建築工程」中「門窗工程」計893356元。(原告提出請款明細表第2頁)

(2)「建築工程」中「勞工安全衛生管理費」909 元、「包商管理及利潤」13444元及「營繕工程綜合保險費」682元，共計15035元。(原告提出請款明細表第1頁)

(3)「機電工程」中「配電工程」49614元、「給排水工程」10394元、「自來水、電力、電信申請」47626元、「工程綜合保險費」297元及「利潤管理費」8455元，合計116386元。(原告提出請款明細表第2頁)

(4)以上合計102萬4777元。

2、依原告提出請款明細表記載，下列各項乃原告主張扣減金額有爭執，或認為不在系爭工程合約施作範圍，原告並無施作之義務，並分別說明如次(金額亦不含稅)：

(1)原告主張施作系爭工程中「建築工程」所示「裝飾工程」之「外牆1：3打底」工項部分，該工項施作範圍原包括「外牆1：3打底＋還原磚」，事後原告將「還原磚」部分退還由業主即被告自理，原告僅施作「外牆1：3打底」部分，而還原磚數量之計算，因外牆面積1樓為387㎡、2樓為813㎡，合計1200㎡，扣除還原磚材料及貼工部分計266897元由被告自行負責施作外，其餘1樓以上打底、粉刷及陶瓷漆工程等部分皆由原告施作完成等情。被告則以依鑑定報告記載，原告施作「外牆1：3打底」之工程合理費用為82689元，而「外牆1：3打底＋還原磚」之工程款應為112萬9460元，故被告就該工項得扣除金額應為104萬6771元(計算式：0000000－82689＝0000000)乙節。本院認為依原告提出「請款明細表」第3頁記載，兩造間原約定「外牆1：3打底＋還原磚」之工程金額為112萬9460元(參見該頁二之7部分)，即工程數量仍為1200㎡，調整後單價為941/㎡，原告固以「還原磚＋貼工」之單價為603/㎡(參見請款明細表第11頁)，貼還原磚部分面積為377㎡，故「外牆1：3打底」之單價費用為338/㎡(計算式：941－603＝338)。然依前述，原告施作部分既僅為「外牆1：3打底」，且依原告提出「請款明細表」第3頁二之1「1：3水泥砂粉刷」之合約單價為249 /㎡，其竟將「外牆1：3打底」之單價提高為338/㎡，即有不合理之處。故本院乃依被告聲請囑託台中市建築師公會鑑定上開事項，鑑定報告認為「外牆1：3打底不含還原磚」之合理費用應為250/㎡，且因「外牆1：3打底」之工程數量經鑑定人實際丈量尺寸扣除門窗計算數量後為330.76㎡，從而「外牆1：3打底」之合理工程費用為82690元(計算式：250×330.76＝82690)。準此，原告原計算「外牆1：3打底＋還原磚」之工程費用調整後為112萬9460元，扣除「外牆1：3打底」之合理工程費用為82690元，原告就該工項扣除「還原磚＋貼工」之金額應為104萬6770元(計算式：0000000－82690＝0000000)。原告主張僅扣除266897元(100年12月15日準備書狀)，或227331元(請款明細表第1頁、第11頁)，或199448元(101年10月24日答辯狀)，均為本院所不採。

(2)被告抗辯稱原告就系爭工程有關1樓樑柱鋼筋直徑號數依被證3建築圖說所示應使用8分，原告僅使用7分施工，依被證4工程報價單項次16記載，應扣除7分及8分鋼筋之施工價差136680元乙節，雖為原告所否認，並以上情抗辯。然依被告提出被證3建築圖說記載之1樓樑柱鋼筋直徑號數確應使用8分，而原告於101年11月29日提出陳報狀亦自承兩造間合約配筋圖之鋼筋號數已變更為8分等語在卷，是被告上開抗辯應屬真正。從而，原告既未依兩造間約定就系爭工程1樓樑柱鋼筋直徑號數使用8分，實際僅使用7分，被告請求原告應依被證4即原告提出報價單給付2者之鋼筋價差136680元，即無不合。原告上揭否認，與事實不符，不應准許。

(3)原告固主張污水處理池之15㎝大底及女兒牆欄杆等均未施作，而該2工項不屬於系爭工程範圍，被告不得請求扣減金額乙節，惟：

①依系爭工程契約施工補充事項4之1記載，污水處理池預埋前須先施作15㎝大底(含鋼筋)，可見原告確有施作污水處理池15㎝大底之義務。又此工項經本院依被告聲請囑託鑑定後，鑑定結果認為該污水處理池15㎝大底面積為3㎡，而使用2000PSI混凝土數量為0.45m3，鋼筋數量為0.04Ｔ，依合約單價計算工程費用為5751元(計算式：1917/㎡×3＝5751)。

②至女兒牆欄杆部分，兩造間系爭工程合約雖無該單項記載，但依合約設計圖及建築師提供與合約設計圖相同立面量圖檔尺寸記載，原告應有施作之義務。又此工項經本院依被告聲請囑託鑑定後，鑑定結果認為依合約設計圖立面圖標示，該欄杆構造為40㎝金屬欄杆，現場丈量前陽台長度為23.6m，後陽台為1.79m，故合理單價經核算即前陽台欄杆工程費用為33040元(計算式：23.6×1400＝33040)，後陽台欄杆工程費用為3364元，以上2者合計36404元。

(4)原告雖主張系爭工程2樓後陽台不鏽鋼梯已因變更設計而不需施作云云，已為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依被告提出被證12建築圖說之合約設計圖既於2層平面圖標示「不鏽鋼梯」字樣，可見原告需依合約設計圖施作該不鏽鋼梯。至原告主張該不鏽鋼梯已因變更設計而毋需施作，既為被告所否認，原告自應就該項有利於己之事實負舉證責任，惟迄至本件言詞辯論終結時，原告並未舉證以實其說，其所謂毋需施作之主張即難遽信。又此工項經本院依被告聲請囑託鑑定後，鑑定結果認為依被告自行施作完成之不鏽鋼梯估算，長度為3.6m，合理單價為10360元。

(5)原告另主張就「屋頂面掛平板瓦」及「屋面」等2部分，經被告同意屋頂改以防水布替代3㎜厚PU防水工程云云。亦為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依被告提出被證15建築圖說之合約設計圖均指明原告應就「屋面」及「屋頂平台」(即夾層部分)施作3㎜厚PU防水工程，故原告有依合約設計圖施作上揭3㎜厚PU防水工程之義務。至原告主張徵得被告同意改以防水布替代施作3㎜厚PU防水工程乙事，已為被告所否認，原告自應就該項有利於己之事實負舉證責任，惟迄至本件言詞辯論終結時，原告並未舉證以實其說，其所謂以防水布替代施作之主張尚難採信。況此工項經本院依被告聲請囑託鑑定及補充說明後，鑑定結果認為就「屋面」部分，經實際丈量核算應施作數量為296㎡，合理單價為335/㎡，故合理價格為99160元(計算式：296×335＝99160)。另就「屋頂平台」(即夾層)部分，經實際丈量核算應施作數量為106.47㎡，合理單價為335/㎡，故合理價格為35667元(計算式：106.47×335＝35667)。惟因原告就「屋頂平台」部分現場實際施作彈泥工程，施作數量亦為106.47㎡，合理單價為60/㎡，合理價格為6388元(計算式：106.47×60＝6388)，此部分費用自應扣除。準此，被告得請求扣除未施作3㎜厚PU防水工程費用為128439元(計算式：99160＋35667－6388＝128439)。

(6)以上就系爭工程本體部分原告確實未施作，或施作有瑕疵而應扣減之金額合計為136萬4404元(計算式：0000000 ＋136680＋5751＋36404＋10360＋128439＝0000000)。

3、小結：就系爭工程本體部分原告同意追減金額102萬4777元，及被告抗辯應扣減金額有據者136萬4404元，合計238萬9181元(不含稅金額)，若加計營業稅5%，其金額應為250萬8640元(計算式：0000000×1.05＝0000000)。又系爭工程本體部分工程總價款含稅後為855萬7500元，扣除上揭原告自承已受領工程款468萬340元、原告同意追減及被告主張扣減有據者共238萬9181元後，原告尚得請求此部分工程款含稅後為136萬8520元(計算式：0000000－0000000－0000000＝0000000)。

(三)追加工程部分：原告主張系爭工程施作期間，被告先後2次追加工程，第1次追加工程(下稱追加一)金額317833元，第2次追加工程(下稱追加二)金額675430元，合計993263元，加計營業稅5%後金額為104萬2926元。又被告就追加工程款部分已先後支付317833元及350000元，共計667833元，故被告尚欠追加工程款375093元(含稅)等情，被告除就先後2次追加工程款依序為317833元、675430元，及已分別支付317833元、350000元乙節不爭執外，並以上情抗辯。本院認為依原告提出原證3即98年12月2日就2次追加工程之報價金額亦分列含稅(5%營業稅)及不含稅金額，而兩造間並未約定就2次追加工程部分之工程款均屬不含稅，故被告應支付2次追加工程部分之工程款自應以含稅計算，方為適法。另被告就追加二之部分工項有爭執而抗辯應予扣減部分，因原告不同意扣減，則被告抗辯扣減之工項及金額是否可採，分別說明如次：

1、追加二報價單項次6即「發票0000000稅金」計51375元部分：原告主張「『發票0000000稅金』計51375元」部分，在客觀上可知並非屬於追加工程之工項，且所謂「發票0000000稅金」之實際意義為何，被告於101年11月29日言詞辯論期日具狀提出質疑後，原告迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，此部分主張即無可取。是被告抗辯該項次金額51375元應予扣減，尚無不合。

2、追加二報價單項次8即「2樓主臥浴間牆加厚15㎝工料」部分：被告抗辯稱因原告未按設計圖施工，未在屋頂結構處施作上下樑，導致必須於2樓主臥浴間牆以加厚15㎝之剪力牆方式，替代未施作之上下樑，藉以維持房屋安全性，故該主臥浴間牆加厚15㎝工料增加之費用83750元即應由原告負擔，此應屬系爭工程承包範圍，不應另行追加工程款等語。雖為原告所否認，並主張確有在2樓主臥室屋頂處施作上、下樑，此為原告委託訴外人銘泉營造有限公司施作，必要時可訊問證人楊志明云云。然本院依被告聲請囑託台中市建築師公會鑑定，鑑定報告認為：「依構件尺寸抽驗結果研判，標的物施工之樑構件掃瞄，位置為樑下掃瞄，結果為具有下層樑配筋及紮筋，依中信檢驗科技股份有限公司掃瞄鋼筋結果，因現場多已裝潢，鋼筋正確尺寸無法由程式判讀，但可辨別有樑主筋。」等語，嗣被告認有疑義，乃請鑑定人再為補充說明稱：「經量局部主臥室牆長323cm、厚度30cm，原設計圖牆厚15cm，現場施工加厚至30cm，主臥室原設計下折樑30×60㎝，量得牆厚與下折樑寬度相同，見鑑定報告書掃瞄下折樑處有樑鋼筋，該處屋頂設計有上折樑40×70㎝，經量屋頂該處牆厚度30㎝，現場為平整牆此部分鋼筋無掃描，並未施作上折樑，比照對面有施作樑處為凸出牆面明顯不同。」等語。據此可知，原告在2樓主臥室屋頂結構處僅施作下折樑，而上折樑部分並未施作，且該2樓主臥室浴間牆亦確有加厚至30cm之情事，可見該2樓主臥室浴間牆加厚至30cm(較原設計圖增加15cm)應係原告未按圖施作上折樑，而為補強房屋結構安全所致。從而，原告主張該「2樓主臥浴間牆加厚15㎝工料」部分工程款83750元，在客觀上應認係系爭工程本體部分之瑕疵修補，而非追加工程甚明。否則原告若按圖在該2樓主臥室浴間牆施作上折樑，被告在房屋結構安全無虞下，何必要求原告補強而增加浴間牆厚度至30cm？是被告抗辯稱該追加二項次8之工程款83750元應予扣除，即屬可信。至原告聲請訊問證人即銘泉營造有限公司楊志明，欲證明確有施作上折樑部分，本院認為縱令證人楊志明到庭證稱確有施作上折樑部分，因上折樑之施作乃系爭工程隱藏部分，非經掃瞄鑑定無法獲得確認，故系爭工程上開爭執既經鑑定獲致結論，自應以鑑定報告之結論為準，毋庸再通知證人到庭作證。是原告聲請就上情訊問證人楊志明部分，即無必要，附此敘明。

3、追加二報價單項次9即「水溝追加」部分：被告抗辯稱依「施工補充事項」4之2所示、被證13建築圖說及證人陳逸邦於101年3月1日言詞辯論期日之證言，該工項除「涵管300φ」23400元外，其餘130113元均屬系爭工程本體承包範圍，不應列入追加工程，應予扣除等語。原告固否認上情，惟系爭工程契約「施工補充事項」4之2記載：「本工程排水溝均為場鑄。」等語，而證人即系爭工程之建築師陳逸邦於本院101年3月1日言詞辯論期日到庭結證稱：「排水溝工程應屬於本體工程範圍，不應屬於追加工程，但其中涵管係預鑄品，與施工補充事項之記載有出入，因我希望涵管部分係現場鑄造。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第3頁)。據此可知，該工項「水溝追加」部分除涵管部分屬追加工程外，其餘均為系爭工程主體範圍，故被告抗辯稱該工項之追加工程款除「涵管300φ」23400元應保留外，其餘130113元均屬系爭工程本體承包範圍，應予扣除。原告竟將「涵管300φ」以外部分列入追加工程，委無可採。

4、追加二報價單項次11即「夾層彈泥」部分：被告抗辯稱依「施工補充事項」2之3所示，及證人陳逸邦於101年3月1日言詞辯論期日之證言，該工項屬系爭工程本體承包範圍，不應列入追加工程，工程款31720元應予扣除等語。原告固否認上情，惟系爭工程契約「施工補充事項」2之3記載：「戶外樓層交接、戶外開口部均須塗佈30cm以上彈性水泥。」等語，而證人陳逸邦於本院101年3月1日言詞辯論期日到庭結證稱：「系爭工程本體均應包括戶外樓層交接、戶外開口部等處塗佈彈性水泥。即如施工補充事項2之3所示。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第4頁)。可見「夾層彈泥」工項應屬於系爭工程主體範圍，不應列入追加工程，故被告抗辯稱該工項追加工程款31720元應予扣除乙節，尚屬可信。

5、追加二報價單項次17即「壁爐煙囪貼還原磚貼材工料」，及項次19即「壁爐煙囪及耐火磚工料」部分：被告抗辯稱依被證14建築圖說所示，及證人陳逸邦於101年3月1日言詞辯論期日之證言，該2工項均屬系爭工程本體承包範圍，不應列入追加工程，工程款合計140620元應予扣除等語。原告固否認上情，惟證人陳逸邦於本院101年3月1日言詞辯論期日到庭結證稱：「系爭工程本體應包括壁爐及煙囪部分，即如被證14建築圖說所示。不論依據建築圖說或口頭說明，原告均知道系爭工程主體應施作壁爐及煙囪，且壁爐煙囪之材質為何，原告於承攬前即應與業主及我討論應使用何種材質，且基於總價承攬精神，原告如不方便將材質部分估算在內，即應以契約明文排除。另煙囪當然應使用防火材料，如煙囪裡面欠缺防火材料，如何稱為煙囪？」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第6頁、第7頁)。據此，被證14建築圖說既繪製應施作壁爐及煙囪部分，而該工項之施作當然應包括壁爐煙囪貼與建物外牆一致之還原磚材料，且壁爐煙囪內應使用防火材料等。是追加二報價單項次17、19部分均應認係屬於系爭工程主體範圍，不應列入追加工程，故被告抗辯稱上開2工項追加工程款140620元應予扣除乙節，尚無不合。

6、小結：依前述，被告抗辯追加二各項工程款應屬系爭工程主體範圍，不應列入追加工程部分有據者，其金額為437598元(計算式：51375＋83750＋130133＋31720＋140620＝437598，此為不含稅金額)，若加計5%營業稅後，金額為459856元。是追加一、追加二之工程款加計營業稅5%後金額既為104萬2926元。且被告就追加工程款部分已先後支付317833元及350000元，共計667833元，再扣除應減列之上開工程款459856元(含稅)，則被告已「溢付」追加工程款84763元(計算式：0000000－667833－459856＝-84763)，即原告已不得再向被告請求給付追加工程款。

(四)被告另抗辯稱系爭工程本體之屋頂漏水瑕疵修補部分，經兩造協議由被告自行僱工修補，原告同意扣除工程款10萬元；且依被證8「施工注意事項」Ｈ-8記載：「相關鑑界測量以及依法規定之鄰房鑑定費用由承包商支出。」，該鑑界測量費用為4000元，應由原告負擔各節，亦為原告不爭執，並有被告提出前台中縣東勢地政事務所96年8月3日地政規費徵收聯單(複丈費4000元)1紙為證，足認被告此部分抗辯為真正，亦即原告得請求被告給付金額應再減列104000元。

(五)逾期完工違約金部分：被告抗辯稱依系爭工程契約第7條第2項及第23條約定：「本工程之工作期限為180日曆天(以使用執照取得為準)。」、「乙方(即原告，下同)倘不能依照合約規定期限內完工，願被甲方按逾期之日數罰款，每日逾期罰款額為總額仟分之1之規定辦理，此項逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之，……。」等語。是系爭工程開工日期為96年8月23日，原告應於97年2月18日完成工作(即取得使用執照)，然原告遲至99年2月3日始取得使用執照，逾期完工日數為716日(即自97年2月19日起至99年2月3日止)，自應給付被告逾期違約金583萬5400元(計算式：0000000×0.001×716＝0000000)等語。固為原告所否認，並主張系爭工程延宕完成係因被告遲延付款所致，原告先以電話聯繫被告付款後，始依系爭工程合約書第24條第7項約定停工，而依原證4之1記載，被告遲延付款總天數為657天。另因被告變更設計及追加工程部分，依原證4之2記載，需追加工期241天，且業主自行施作期間為85天，此與請領使用執照之時程有關，故應追加工期總日數為326天。從而系爭工程遲延完工之責任在於被告，原告毋須支付違約金各情。本院審酌上情，認為：

1、系爭工程契約第24條第7項雖約定：「甲方若未依限付款，乙方有權停工，並追償之。」然該條項之約定係指被告未依約付款時，原告即取得停工之「權利」，及有權向被告追償尚未給付之工程款而已，並非指被告未依約付款時，系爭工程即當然發生「停工」之法律效果。又依系爭工程契約第6條第1項規定：「每層灌漿完成或階段完工時提出申請估驗，甲方審查無誤後，5日內放款。」原告主張系爭工程延宕之原因係被告遲延付款所致乙事，已為被告所否認，原告自應就被告遲延付款及曾通知被告停工等有利於己之事實負舉證責任，而原告固提出原證4之1即系爭工程「付款金額及日期」明細表欲證明被告確有遲延付款之情事，惟該明細表乃原告自行製作之私文書，被告復已否認上情，原告自應提出「每層灌漿完成」或「階段完工」時之估驗申請書，及證明被告估驗審查合格日期，再加計5日，若被告仍未依約付款，始構成遲延付款之要件，且原告更應提出因被告遲延付款而通知停工之文件，方能發生合法停工之效力，並據此展延工期。詎原告僅提出上揭明細表，卻未提出其他佐證資料證明其主張為真正，則原告主張因被告遲延付款而發生停工效力云云，顯乏依據，要為本院所不採。

2、又系爭工程契約第7條第3項約定：「因故延期：因天災人禍確為人力所不能挽回，或甲方因素致延長竣工日期時，乙方得事前函請甲方核定延期日數。」是系爭工程竣工期限之延長，必須具有「因天災人禍確為人力所不能挽回」，或「可歸責於被告」等原因時，始得延長竣工日期。另原告固提出原證4之2即系爭工程「隔間變更及追加工程所需工作天」，主張因被告變更設計及追加工程應追加總工作天241天，及因被告自行施作外牆而增加85工作天，共計應增加326個工作天云云。惟依系爭工程契約第7條第2項約定，系爭工程之工作期限為180「日曆天」，原告上開主張延長工作期間卻以「工作天」計算，2者就工程期限之計算方法已不一致，即以「工作天」計算，必須扣除「不能工作之天數」，而在系爭工程及追加工程之施工期間內，究竟那些日期屬於「不能工作之天數」，原告並未提出類似「工程日誌」或「工程日報表」等相關證據資料供參，故原告主張系爭工程之竣工期限應增加326個工作天云云，在原告舉證以實其說前，尚難遽信為真。但本院認為系爭工程施作期間確有變更設計及追加工程，亦有退回被告自行施作之工程，故系爭工程及追加工程部分在客觀上自無法於契約指定期限即180日曆天內完工，原告主張應延長竣工期限，自有其必要性。本院斟酌上情，爰酌定延長原告之竣工期限為250個日曆天，原告逾此日數主張延長工期，不應准許。

3、另依系爭工程契約第23條約定：「乙方倘不能依照合約規定期限內完工，願被甲方按逾期之日數罰款，每日逾期罰款額為總額仟分之1之規定辦理，此項逾期罰款，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之，……。」等語。且系爭工程開工日期為96年8月23日，如依契約指定竣工期限為180日曆天，原告應於97年2月18日完成工作(即取得使用執照)，但原告遲至99年2月3日始取得使用執照，逾期日數為716日(即自97年2月19日起至99年2月3日止)，若扣除本院酌定延長竣工期限250個日曆天，則原告逾期完工日數應減為466天(計算式：716－250＝466)，據此計算原告應給付被告逾期違約金398萬7795元(計算式：0000000×0.001×466＝0000000)，被告逾此數額請求扣減逾期違約金，不應准許。

六、綜上所述，原告依據民法承攬規定、系爭工程及追加工程等契約法律關係請求被告給付工程尾款，經本院依兩造之主張、陳述及提出證據資料逐一核算後，認為就系爭工程本體部分，原告尚得請求被告給付工程款136萬8540元，而就追加工程款部分，因被告已溢付84673元，原告就此部分不得再為請求。又經兩造協議，原告同意支付系爭工程本體屋頂漏水瑕疵修補費用100000元及鑑界費用4000元，合計104000元，且因原告確有逾期完工之情事，應扣減逾期完工違約金398萬7795元，即原告得請求被告給付工程款為136萬8540元，但被告得對原告主張之扣款為417萬6468元，故兩造得互為請求之上開金額相互抵銷後，原告已不得再向被告請求給付任何金額。從而，原告主張被告應給付原告289萬3325元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5之利息，為無理由，應予駁回。再原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。