100年度建字第17號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 03 月 01 日

臺灣臺中地方法院民事判決　100年度建字第17號原　　　告　麗明營造股份有限公司法定代理人　吳春山訴訟代理人　洪明儒律師複　代理人　吳宜星律師被　　　告　臺中市政府法定代理人　胡志強訴訟代理人　陳漢洲律師陳嘉宏律師當事人間給付工程款事件，本院於中華民國101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣叁佰壹拾伍萬貳仟壹佰伍拾貳元及其中新台幣貳佰玖拾肆萬柒仟貳佰柒拾元自民國九十九年九月十六日起，新台幣貳拾萬肆仟捌佰捌拾貳元自民國一百年三月四日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔二十分之一，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰零伍萬零柒佰壹拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰壹拾伍萬貳仟壹佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：（一）兩造於民國98年3月4日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），由原告承攬被告之「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程－裝修工程」（下稱系爭工程）。因系爭契約所附工程圖說圖號I6-11即「捲門詳圖（二）」（下稱系爭工程圖說捲門詳圖），其中電動捲門底座（附障礙感知器）詳圖，已將電動捲門底座之規格、材質及尺寸詳載其上，惟被告所指定電動捲門之規格，市場中無現貨，必須另外訂製，係特殊規格之定作品，依系爭契約第10條第4項約定，原告應於開工後30日完成訂購，故原告於98年3月5日與訴外人三久建材工業股份有限公司（下稱三久公司）簽立「工程承攬合約書」，三久公司為製作系爭工程之系爭電動捲門底座，另向訴外人優佳興有限公司等購置發泡異型條2千公尺、鋁條4,883.7公斤，角鐵16,806公斤。原告同時於98年3月6日提送電動捲門之施工計畫書予被告審核，其中系爭捲門預定進度表載明系爭捲門預定於98年7 月13日開始施作，並檢附電動捲門詳圖㈠，圖號J-462，張數1/2，上載系爭捲門底座（含障礙感知器）之材質、規格、尺寸均，與系爭契約所附工程圖說捲門詳圖完全相符，並經被告委託之建築師、專案管理顧問公司審核通過，被告更於98年11月2日發函准予備查。（二）詎原告再提送系爭捲門施工製造圖予被告委託之建築師時，於98年11月9日遭建築師以「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」等語，要求退回修正再送審。原告於99年1月9日函知被告，該建築師修改之底座施作方式與原設計圖不符，且該底座無防火時效認證，惟因建築師仍要求原告依其指示儘速修正並重新送審，原告迫於無奈於98年12月11日未與被告完成契約變更程序下，提出送審單修正系爭捲門底座之樣式及施作方式，並經被告委託之建築師及工程顧問公司審核後部分修正通過。則系爭工程原定之系爭捲門底座給付內容已成為給付不能，被告不依約定方式變更系爭工程原定之設計即屬不完全給付，且被告遲至原告依約備料送審施工計畫書備查後，方退回原告之工程送審單要求原告變更設計，上開給付不能、不完全給付自屬可歸責於被告，原告自可請求無法依預定合約約定可取得報酬之損害。（三）被告指示變更設計前、後之「施工詳圖」，僅係用於系爭電動捲門之底座及其配件應如何「安裝」成為系爭電動捲門。故系爭契約所約定「製作前須繪製詳細施工圖」送審，係指「電動捲門之安裝施工」，非規範系爭電動捲門之「底座」。且系爭工程圖說捲門詳圖圖號I6-11所示之系爭電動捲門之樣式、規格、材質及尺寸，與經審核通過之施工計畫書完全相符，被告亦早自98年3月6日送審施工計畫書時，即知悉系爭電動捲門底座之樣式及材質，並於98年11月2日以府建築字第09802 84 103號函准予備查，並無任何不確定之處。又依系爭契約第13條第2項之規定，系爭工程所需之材料、機具、設備進場前尚需確認、取樣是否合格，故系爭電動捲門之材料、樣式於進場前應已確定，否則監造單位及專案管理顧問如何取樣、檢驗、審究。本件訴外人台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）於98年11月10日亦確實前往三久公司進行系爭電動捲門之底座材質之取樣，當時被告對系爭底座之樣式應無疑義。至被告所指「施工規範第0833 A章」所規定之「實品大樣」，被告並未要求原告製作，該規範亦僅約定建築師「認為有必要時」，「得要求」製作，非謂原告必有此義務。（四）系爭契約之電動捲門底座，依被告就系爭工程契約所附之單價分析表所載，其中「不鏽鋼底座」單價為1,075元，「鋁合金底座障礙感知器（含配線）」單價為919元，合計1,994元。而原告已備料完成計有2,072.5米，已出貨送至原告處所者，有RD38：224樘、RD39：16樘，計240樘，953.6公尺，另尚未出貨者可折價為700元/M，共356樘， 1,118.9米，故原告原本可請求4,132,565元之承攬報酬，但扣除因未出貨但備料完成之折價利益783,230元，原告所受之所失利益損害，為3,349,335元。至於2,947,270元，係三久公司依與原告所約定之價格計算得出之備料損失，嗣經原告與三久公司協商後，由原告支付三久公司189 萬元，與上開原告之所失利益3,349,335元乃屬二事。爰依民法第267條之規定，扣除因免給付義務所得之利益或應得之利益，請求被告對待給付，及依民法第227條第1項之規定請求被告負不完全給付之賠償責任，並為選擇訴之合併。又原告於起訴前，曾向被告設置之採購申訴審議委員會聲請調解，向被告請求給付2,947,270元，聲請調解書係於99年9月14日寄達，但調解不成立。並聲明：⒈被告應給付原告3,349,335元，其中2,947,270元自99年9月 16日起，402,065元自起訴狀繕本送達被告翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：（一）系爭工程圖說捲門詳圖，並未將電動鐵捲門底作之規格、材質及尺寸載明，且多處註明「本剖（平）面圖僅供參考」，且於說明亦有「約」之描述，未將系爭電動捲門底座之規格、材質及尺寸載明不可變動，而留有實際施作之彈性。且電動鐵捲門工程是普通非複雜高難度之工程，並無指定特殊規格之必要，材質上多為不鏽鋼，易於一般工程材料市場採購可得，非罕見之須依其特殊材質為客製化之製作，並無開工後30日內訂購備料之必要性。（二）依系爭契約第12條監造作業第三項㈢約定，明訂原告必須繪製詳細施工圖，而系爭工程範圍相當龐大，須與其他工程界面配合，絕無可能不做任何修正，故系爭工程圖說捲門詳圖中一般規定欄，亦載明製作前須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作。又系爭契約施工規範第0833A章「防火鐵捲門」1.5.6.約定「防火鐵捲門產品、製品或現場整體單元，除另有規定外或建築師及專案營建管理單位認為必要時，得要求承包商製作實品大樣，經核可後方得大批製作」；第133章「資料送審」1.2.12約定「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」，亦均保留最終修正之彈性機會，一再強調必須獲建築師、專案管理單位核准後才能購料進場施工，否則應自負備料施工損失。本件原告於未經核准前即貿然備料，應自行負擔因訂購材料或進行工作所致全部損失。遑論被告已完成系爭鐵捲門工程大部分計價付款，不論本件有無涉及變更設計，如原告能依約定程序經建築師或專案管理單位核准後方進行購料，自無增加原告施工成本。且系爭契約係約定被告有變更設計之權利，並非義務，原告以被告未變更設計屬被告違反應履行之義務，屬債務不履行及不完全給付，顯屬無據。（三）系爭工程於98年3月12日開工，雖原告依系爭契約第9條第2項之約定於98年3月6日提出施工計畫書，惟旋遭建築師事務所及監造單位退件重審，直至98年11月2日方就電動防火捲門及防水閘門部分提出廠商資格、材料及施工計畫書核准備查，於98年11月9日方就裝修工程鐵捲門部分提出平面及立面施工製造圖共4張進行初審，原告顯然未依約定期限完成工程送審。原告一方面遲延將相關資料送審，一方面又要將未送審已訂購之材料要求被告負責，可見原告於工程管理上有嚴重疏失。（四）又原告與三久公司98年3月5日之合約第7條亦約定，合約要以材質及施工圖說送審通過後始生效力，三久公司因自行訂（備）料之損失概與原告無涉，並不得異議。因此三久公司備料之事實，既未以設計監造單位（即訴外人劉培森建築師事務所）之審核結果為依據，三久公司自行備料損失，自與原告無涉，原告不得逕向被告請求。且原告僅支付三久公司189萬元，卻起訴請求3,349,335元，令人無法理解，亦無法證明係原告就鐵捲門工程之額外支出等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：（一）兩造於98年3月4日簽訂工程採購契約書，工程契約書中已附有原證3所示之工程圖說、圖號I6-11之捲門詳圖。（二）原告於98年3月5日與三久建材工業股份有限公司簽立「工料承攬合約」。（三）原告於98年3月6日提送電動捲門施工計畫書予被告審核，但於98年3月13日經監造單位劉培森建築師事務所回覆意見：「退回修正再送審」。（四）系爭工程於98年3月12日開工。（五）原告嗣再提出電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計畫書（第四版），經監造單位核可，並經被告於98年11月2日以府建築字第0980284103號函備查。（六）原告於98年11月9日提出編號EA00000000工程送審單，送審內容為二樓至九樓的鐵捲門的平面及立面圖，被告監造設計師於98年11月17日退回原告提出之系爭捲門立面圖、平面圖，審查意見為「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承包商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」。四、本院得心證之理由：原告依不完全給付之損害賠償及給付不能之對待給付請求權，請求被告為給付上開款項，被告則以前詞置辯。本件應審究者厥為：（一）系爭契約之電動捲門底座是否為特殊規格，而有系爭契約第10條第4項約定應於開工後30日完成採購之必要？（二）系爭電動捲門底座是否應依工程契約書中所附系爭工程圖說捲門詳圖附註1⑴，於製作前繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可製作？（三）被告有無給付不能或不完全給付之情形？（四）若原告得請求損害賠償，則原告請求被告給付3,349,335元，有無理由？爰審酌如下：（一）系爭契約之電動捲門底座，係系爭契約書第10條第4項所稱之「特殊規格」，應於開工後30日完成採購：１、兩造於98年3月4日簽訂工程採購契約書所附系爭工程圖說捲門詳圖（二），於③「電動捲門底座（附障礙感知器）及門楣詳圖」欄內，詳細標明電動捲門底座之規格、材質、尺寸及樣式，且無同圖②④欄之「本平（剖）面圖僅供參考」之註記，或如同圖④⑥欄內記載「約」之字樣，有系爭工程圖說捲門詳圖附卷可證。是以被告辯稱系爭工程圖說捲門詳圖，並未將電動鐵捲門底作之規格、材質、尺寸及樣式載明，且留有實際施作之彈性云云，顯無可取。２、依被告修正變更後之施工詳圖內「新型式底座詳圖」，及該施工詳圖註明「原設計之底座會碰觸帷幕窗台，門片無法升降」等語，可知系爭契約之電動捲門底座樣式，於變更前（即系爭工程圖說捲門詳圖所載）與變更並實際安裝後之電動捲門底座樣式，於規格、材質、尺寸及樣式，均有不同。參以證人即三久公司負責人洪崇拼到庭結證稱：「（尚未變更前的底座，做好之後，可否拿到別的工地使用？）如果有比這個底座還要短的話，可以切斷使用，但是要花比較多的工時拆掉、切掉，再重新組裝。（如果是這樣，為何當初不把已經做好的材料，拆掉、切掉再重新組裝？）沒有辦法，因為這些料都很短，不知道什麼時候可以用到，現在大部分還在我們工廠裡面，這也是我們當初要吸收90幾萬元的原因」等語（參100年11月10日言詞辯論筆錄第5頁）。足見系爭契約之變更前之電動捲門底座，並無可用於其工程之通用性，自屬系爭契約書第10條第4項所稱之「特殊規格」。３、依系爭契約第10條第1、4項約定，契約所需工程材料，除法令或契約另有規定外，概由廠商自備；廠商應自備的材料、機具設備，依本契約訂有特殊規格者，廠商應於開工後30日內，租借或訂購。又系爭工程係於98年3月12日開工，原告並於98年3月5日與三久公司簽訂工料承攬合約，就原告向被告承攬之系爭工程之鐵捲門工料，由三久公司製作等情，為兩造所不爭執。故原告與三久公司簽訂工料承攬合約，就原告向被告承攬之系爭工程之鐵捲門工料，委由三久公司製作，自係依債之本旨履行系爭契約之行為。（二）系爭電動捲門底座並非應於製作前繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可製作：１、系爭工程圖說捲門詳圖附註1⑴，記載「本工程捲門…製作前必須繪製詳細施工圖，經設計單位審核後方可施作…」，另系爭契約施工規範第0833A章「防火鐵捲門」1.5.6.約定「防火鐵捲門產品、製品或現場整體單元，除另有規定外或建築師及專案營建管理單位認為必要時，得要求承包商製作實品大樣，經核可後方得大批製作」；第133 章「資料送審」1.2.12約定「獲建築師或專案管理單位核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」等語，固為原告所不爭執，並有系爭工程圖說捲門詳圖及系爭契約施工規範在卷可憑。２、惟系爭電動捲門底座之規格、材質、尺寸及樣式，均於系爭工程圖說捲門詳圖③欄內載明，且無同圖②電動捲門剖面圖及④電動捲門平面圖載有「約…mm」之施作彈性描述，已如前述。此係電動捲門由多個零件組裝而成，實際整體安裝時為與牆壁貼合，設計時須保留一定之誤差值，故於剖面圖及平面圖欄，始以「約」或「僅供參考」表示。至於與牆壁貼合無關之零件，設計時無須保留誤差值，自得以詳圖表示，此觀同圖其他零件欄之說明，亦如同③系爭電動捲門底座附障礙感知器及門楣詳圖欄，無「約」或「僅供參考」等語可佐。故原告主張有繪製詳細施工圖必要者，為「電動捲門」之安裝製作，非系爭「電動捲門之底座」等情，應可採信。３、再者，原告於98年3月6日提送電動捲門施工計畫書予被告審核（初審），於98年3月13日經被告委任之監造單位劉培森建築師事務所回覆意見：「依審查意見修正再予提送」，原告嗣再提出電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計畫書（第四版），經監造單位劉培森建築師事務所於98年10月10日審核，並經台聯公司複核認可，再由台聯公司以98年10月21日函送被告，經被告於98年11月2 日以府建築字第0980284103號函備查等情，為兩造所不爭執，復有該施工計畫書等及被告98年11月2日府建築字第 0980284103號在卷可憑。觀之該施工計畫書（第四版）之電動捲門底座式樣，與系爭工程圖說捲門詳圖之電動捲門底座式樣，完全相同。且被告之監造單位建築師李惠正、專案管理單位台聯工程顧問股份有限公司郭國明，於98年11月10日前往三久公司廠區，進行鐵捲門底座材質之取樣，以確認並檢驗系爭底座之材質等情，亦據原告提出現場照片4紙在卷可憑，而被告或監造單位、專案管理單位當時並未提出質疑，益證系爭電動捲門底座之規格、材質、尺寸及樣式，於兩造訂定系爭契約之始已屬明確，並經被告確認，毋需再送被告審核同意方得製作。（三）被告未依契約辦理變更設計，逕行變更系爭電動捲門底座式樣，構成給付不能及不完全給付：１、原告於98年11月9日提出編號EA00000000工程送審單，送審內容為2樓至9樓的鐵捲門的平面及立面圖，被告委託之劉培森建築師事務所於98年11月17日退回原告提出之系爭捲門立面圖、平面圖，審查意見為「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承包商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」，為兩造所不爭執。原告乃向三久公司告知電動捲門底座變更事宜，並由三久公司就變更之底座向原告提出2009年12月8日台中市新市政中心市政府大樓新建工程鐵捲門工程新型底座（含障礙感知器）追加明細表（下稱98年12月8日追加明細表）等情，並據證人即原告公司工程師何東隆到庭證稱：「電動捲門底座的部分，原告是委託三久公司生產」、「在現場簽認之後並施作，有樣本，無誤之後，就陸續進場施作，後來因為瑞士的建築師來到現場，電動捲門底座的形式跟他的理念不符，要求我們不得再以同型式的施作，並要求我們運離工地現場」、「（在你們接到不得再行施作的通知以後，你有無跟三久公司聯絡？）有，我有先口頭告知三久公司暫緩進場，因建築師對於底座型式有意見。三久公司就回報說他們的材料已經進場了，且工廠部分，也有部分材料無法作退貨的動作，會造成他們的損失」、「（三久公司有無提到損失的金額？）三久公司後來有提出報價表（按：即98年12月8日追加明細表）」等語（參100年11月10日言詞辯論筆錄第6-8 頁）。證人洪崇拼亦到庭結證稱：「98年12月8日追加明細表是我們公司所製作的。在備料階段，及部分完成二百多個門送到工地以後，原告才講說要變更，原告說是建築師或者監工，因為美觀的問題才要變更。因為材料已經準備好了，如果要變更的話，因為和原來準備的材料形狀都不一樣，所以不能再用，必須重新製作，會產生價差及材料的損失，我們就開單（按：即98年12月8日追加明細表）讓原告知道，讓原告作決定」（參同上言詞辯論筆錄第2-3頁）綦詳，復有該98年12月8日追加明細表附卷可證。又原告乃於98年12月11日提出送審單，修正系爭底座之樣式，並經被告委託之劉培森建築師事務所及台聯公司審核後修正通過，原告復於99年1月19日函知被告有關變更設計之情，惟被告未予置理等情，亦經原告提出98年12月11日工程送審單及上開函文在卷足憑，堪信真實。２、依兩造系爭契約第2條第1項、第22條第1、2、5項之約定，原告應依契約書所附圖說及標單內容施作系爭工程，但被告享有變更設計之權利。被告如決定變更設計，應通知原告，由原告向被告提出契約內容須變更之相關文件，兩造合意並作成書面紀錄。原告於被告接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，仍須依契約原定內容履行，即按圖施作。準此，被告未依契約辦理變更設計，逕行變更系爭工程原定之系爭電動捲門底座設計，最終係以被告委任之建築師所要求變更之底座予以施作，致原告無法提出依原定設計底座施作之給付，顯可歸責於被告。故原告主張因可歸責於被告之事由，致其陷於給付不能，洵屬有據。３、再者，原告於98年3月6日提送電動捲門施工計畫書予被告審核（初審）後，再提出電動防火捲門、防水閘門廠商資格、材料及施工計畫書（第四版），經監造單位劉培森建築師事務所於98年10月10日審核，並經台聯公司複核認可，而該施工計畫書（第四版）之電動捲門底座式樣，與系爭工程圖說捲門詳圖之電動捲門底座式樣，完全相同等情，已如前述。可知於原告於系爭契約訂立後，其施工計畫書雖經修正，惟迄原告於98年11月9日提出編號EA00000000工程送審單（此係裝修工程鐵捲門2樓至9樓平面及立面圖，並非工程圖說捲門詳圖）遭被告監造設計師於98年11月17日以「為降低因捲門底座部份露出而影響視覺，請承包商修正底座與毛絲面不銹鋼板齊」為由退回之前，系爭電動捲門底座之規格、材質、尺寸及式樣均未更動。是以被告辯稱原告一方面遲延將相關資料送審，一方面又要將未送審已訂購之材料要求被告負責，可見原告於工程管理上有嚴重疏失云云，委無可取。４、按所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債債務不履行之責任，最高法院100年度台上字第2號判決可資參照。本件被告依承攬契約所負之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然原告於施作系爭工程時所需之設計圖係由被告提供，原告非有正確無誤之施工設計圖面，無從據以完成系爭工程而實現契約目的及利益，是提供正確無誤之施工設計圖予原告俾其按圖施作完成承攬工作，實為被告依本件承攬合約所負之附隨義務。而本件電動捲門底座之規格、材質、尺寸及樣式，既經約明於契約書所附之系爭工程圖說捲門詳圖，其內容對兩造自均有拘束力，且兩造均應依約履行，原告自應依系爭工程圖說捲門詳圖所約明之電動捲門進行備料。被告嗣要求原告就系爭捲門底座之樣式予以修正，應認係屬變更設計，顯見被告原提供之設計並不符其需求，而有變更設計之必要，被告卻未依變更設計之程序，致原告無法依原設計圖說施工，即屬違反被告依本件承攬合約所應負之附隨義務。故原告主張被告亦應負不完全給付之責任，亦屬有據。（四）原告得請求損害賠償金額若干：１、按因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第1、2項分別定有明文。另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。本件原告如非因被告未依約定方式辦理變更設計，原可依原設計之電動捲門底座施作，且可按原訂契約約定之價格獲取工程款，惟因被告未依約定方式辦理變更設計，致原告已無法依照預定之合約約定取得報酬，此部分報酬金額，應屬原告之損害。２、原告依系爭工程圖說捲門詳圖所載電動捲門底座式樣，向三久公司訂製電動捲門底座後，經三久公司備料完成者，計有2,072.5米等情，有98年12月8日三久公司所開立追加明細表在卷可憑，並據證人洪崇拼到庭結證稱：「（就三久公司所列出的明細，三久公司有無與原告去現場做清點？）有，原告公司的何東隆有來我們在大里的工廠看材料，時間忘記了」、「（清點的結果為何？）我們有依照合約的數量，材料都有進來，有加工完成的就送到工地了，沒有加工完成的還是放在工廠」、「（就清點的結果，原告有無與三久公司，就應該支付的金額作協商？）有，三久公司就開立數量的明細表，就是2009年12月8日追加明細表給原告公司，且原告公司的曹處長有與我們公司協商」等語（參100年11月10日言詞辯論筆錄第3-4頁），及證人何東隆到庭證稱：「（你在接到報價表以後，有無作何種處置？）有到三久工廠查看備料的狀況，且完全無預警去看，因為怕廠商有謊報數量，並有拍照存證」、「（查看情形與三久公司提出的追加明細表是否相符？）是相符的，我們是依照合約的數量，減掉進到工地現場的數量，再核對工廠的數量」等語（參同上言詞辯論筆錄第8頁），並有三久公司工廠照片二紙附卷可按，堪信真實。３、依系爭契約工程97年12月8日單價分析表所載，系爭電動捲門底座之不鏽鋼角鐵型底座為每米1,075元，鋁合金底座障礙感知器（含配線）為每米919元，共計每米1,994元，故原告主張被告若未變更電動鐵捲門底座樣式，原告可自被告獲得之此部分報酬，為4,132,565元（2,072.5×1, 994=4,132,565）等情，堪以採信。而依三久公司98年12 月8日追加明細表所載，原告向三久公司訂製之變更前之電動鐵捲門底座，其中不鏽鋼角鐵型底座為每米485元，鋁合金障礙感知器為每米900元，共計每米1,385元，即原告原應付出之成本為2,870,413元（2,07 2.5×1,385=2, 870,413，元以下四捨五入）。故原告因被告變更電動鐵捲門底座而發生之所失利益，應為其原可自被告獲得之報酬，扣除原應支出之成本，為1,262,152元（4,132,565- 2,870,413=1,262,152）。４、惟因被告變更電動鐵捲門底座，致原告原來向三久公司訂製電動捲門底座無法繼續使用於系爭工程，業如前述。而依三久公司98年12月8日追加明細表所載，三久公司所計算之差價，固為2,947,270元，惟三久公司後來與原告協商之結果，三久公司同意自行吸收部分損失，最終並由原告支付189萬元等情，業據證人洪崇拼到庭結證稱屬實（參100年11月10日言詞辯論筆錄第3-4頁），原告亦迭次主張就變更前之電動鐵捲門底座，業經支付三久公司189萬元，並提出估驗請款單及憑證粘存單附卷可稽。是以原告因被告變更電動鐵捲門底座而實際所受之損害，應為189 萬元。合計原告得請求之賠償額，為所失利益1,262,152 元，及所受損害189萬元，合計3,152,152元（1,262,152 +1,890,000=3,152,152）。準此，原告依不完全給付之損害賠償請求權，請求被告給付於3,152,152元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。５、又原告併依不完全給付之損害賠償及給付不能之對待給付之法律關係請求，其訴訟標的雖有數項，惟其僅有單一之聲明，原告亦主張選擇訴之合併，故法院若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的之競合請求無須更為審判。本院既認原告依不完全給付之損害賠償之法律關係，得對被告請求3,152,152元，則就此範圍內關於給付不能之對待給付請求權，即無再論述審究之必要。至於逾此部分之請求，仍應就給付不能之對待給付請求權審究有無理由如下。６、次按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之，民法第267條亦有明文。本件原告原可獲得之酬金，為4,132,565元，而原告原應支出之成本為2,870,413元，惟實際支出之金額僅為189萬元，已如前述。故原告免給付義務所得之利益，即為原應支出之成本與實際支出金額兩者之差額980,413元（2,870,413-1,890,000=980,413）。則原告原可獲得之對待給付為4,132,565元，扣除免給付義務所得之利益980,413元後，亦為3,152,152元（4,132,565-980,413=3,152,152）。準此，原告依給付不能之對待給付請求權，請求被告給付於3,152,152元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。（五）綜上所述，原告依不完全給付之損害賠償及給付不能之對待給付之法律關係，請求被告給付3,152,152元，即屬正當。末查，原告於起訴前，曾向被告設置之採購申訴審議委員會聲請調解，向被告請求給付2,947,270元，聲請調解書係於99年9月14日寄達，惟調解不成立等情，為被告所不爭執，被告就此部分之遲延利息自99年9月16日起算復不爭執（參100年12月13日言詞辯論筆錄第2頁）。從而，原告請求被告給付其中2,947,270元自99年9月16日起至清償日止，另204,882元自起訴狀繕本送達翌日即100年3 月4日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。六、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 101 年 3 月 1 日民事第三庭法官陳宗賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 3 月 1 日書記官

臺灣臺中地方法院100年度建字第17號

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