臺灣臺中地方法院100年度簡上字第91號

• 裁判案由: 拆屋還地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 25 日
• 法官: 陳宗賢、柯雅惠、林金灶
• 上訴人: 黃春樹
• 被上訴人: 蔡慶三

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第91號上　訴　人　黃春樹
訴訟代理人　陳世川律師
被上訴人　　蔡慶三
訴訟代理人　蔡壽男律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年3月10日本院沙鹿簡易庭99年度沙簡字第214號第一審判決提起上
訴，本院於101年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及確認被上訴人通行權位置，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將其占用坐落台中市○○區○○段下湳子小段第三四之五地號及同小段第三四之九地號土地上如原判決附圖一甲案所示編號Ａ、Ｂ建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人。
被上訴人應自民國一百年一月十三日起至交還前項所示土地之日止，按月給付上訴人新台幣伍拾壹元。
被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)坐落台中市○○區○○段下湳子小段第34-5地號及同段第34-9地號土地(下稱系爭土地)，其上門牌號碼台中市○○區○○路474號房屋如原審判決附圖一甲案所示編號A、B
部分(下稱系爭房屋A、B部分)確為上訴人所有，此從系爭房屋A、B部分前後手之房屋稅籍證明書、上訴人繳納系爭房屋之契稅繳款書、不動產買賣契約書(即上訴人與訴外
人蔡瑞乾、廖貴玉簽訂有關同段34-9地號不動產買賣契約第13條第2項明載：「不動產標示：地上物範圍即占有該
筆土地的部分。」，有關同段34-5地號不動產買賣契約第13條第2項亦明載：「不動產標示：房屋門牌清水鎮○○
里○○路474號、全部。」) 及建築改良物買賣所有權移
轉契約書可稽。被上訴人雖稱系爭房屋A、B部分為其所有云云，惟被上訴人並未提出任何相關佐證，且若系爭房屋A、B部分為被上訴人所有，則何以房屋稅繳款單從未有被上訴人之姓名？被上訴人何以從不用繳交任何房屋稅捐？顯不合常理。是系爭房屋A、B部分確屬蔡瑞乾所有，嗣蔡瑞乾再將系爭房屋A、B部分出售予上訴人。另證人蔡慶隆、蔡瑞乾在原審審理時雖均證稱系爭房屋A、B部分為被上訴人所有云云。另證人廖貴玉則證稱未於出售系爭土地時明確告知上訴人有關系爭房屋A、B部分為蔡瑞乾、廖貴玉所有乙事云云。然證人蔡慶隆、蔡瑞乾、廖貴玉等3人與
被上訴人均有密切親屬關係(蔡慶隆、蔡瑞乾與被上訴人
為親兄弟，廖貴玉為蔡瑞乾之配偶)，依常情，其等證詞
當會偏頗被上訴人，不足採信。再依上訴人與訴外人蔡瑞乾、廖貴玉簽訂有關同段34-9地號不動產買賣契約第13條第2項明載：「不動產標示：地上物範圍即占有該筆土地
的部分。」，有關同段34-5地號不動產買賣契約第13條第2項亦明載：「不動產標示：房屋門牌清水鎮○○里○○
路474號、全部。」，足認證人蔡瑞乾、廖貴玉在原審審
理時所為上開證詞不足採。
(二)系爭房屋基地原坐落在台中市○○區○○段下湳子小段第34-2地號土地上，而第34-2地號土地及系爭房屋原所有權人為訴外人蔡慶隆、蔡瑞乾、蔡裕坤及被上訴人各持應有部分4分之1，嗣蔡慶隆、蔡瑞乾、蔡裕坤及被上訴人等四人於民國(下同)82年3月11日經前台中縣清水鎮公所調解
委員會調解分割上開第34-2地號土地及系爭房屋，此部分得通知證人蔡裕坤到庭作證，釐清系爭房屋A、B部分於蔡慶隆、蔡瑞乾、蔡裕坤及被上訴人等4人於82年3月11日台中縣清水鎮公所調解委員會調解分割時，究係劃分何人所有。
(三)倘鈞院認為上訴人先位之訴請求為無理由，不得訴請被上訴人應自占用之系爭房屋A、B部分建物遷出(即鈞院認定
系爭房屋A、B部分為被上訴人所有)，則被上訴人應將系
爭房屋A、B部分拆除，並將無權占有之土地返還上訴人，因系爭房屋A、B部分即使為被上訴人所有，上訴人亦得
基於民法第767條物上請求權規定請求被上訴人負拆屋還
地之責。被上訴人雖援引民法第425-1條為抗辯理由云云
，但適用民法第425-1條之前提係土地及其土地上之房屋
同屬一人所有，且從該法條文義解釋，應限於土地及房屋之直接前手屬同一人時始有適用，並非祇要土地及房屋曾同屬一人所有即有民法第425-1條規定之適用。準此，上
訴人之系爭土地係購自蔡瑞乾、廖貴玉等2人，而被上訴
人對系爭房屋所有權則自蔡經繼承所得，可見系爭土地及房屋之前手並非同屬一人所有，故本件應無民法第425-1
條規定之適用甚明。況依行政院財政部公佈之「固定資產耐用年數表」，有關房屋建築部分，磚構造之住宅用房屋之耐用年數為25年，系爭房屋為磚造建築物，供住宅使用，早於61年地政機關人員辦理房屋普查時即已存在(參見
原審卷第129頁)，屋齡已近40年，早已超過上開「固定資產耐用年數表」之使用年限，已逾越民法第425-1條規範
之房屋得使用年限，故被上訴人主張依民法第425-1條拒
絕拆屋還地，自應先行就「該房屋仍在得使用期限內」之有利事實負舉證責任。
(四)依民法第787條第1項、第2項規定：「土地因與公路無適
宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路(第1項)。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之(第2項)。」是土地所
有人於具備必要通行權之要件後雖得向鄰地主張袋地通行權，惟需選擇對鄰地損害最少之方法，而非以請求有通行權之土地所有權人之是否便利為選擇依據(如：有2條通行路線，2條通行路線經過之2筆鄰地土地均為同1人所有時
，自應以鄰地所有權人之意願為主要考量依據，始為所謂對周圍地損害最少之方法，不可以路線長短或袋地通行權人之是否便利為選擇依據。)惟就本件而言，原審判決採
行之通行方案並非對周圍地損害最少之方法，理由如下：1、坐落台中市○○區○○段下湳子小段第34-7地號及同段第34-8地號土地為被上訴人所有，坐落上開2筆土地四周之
同小段第34-5、34-9、37-1地號等3筆土地均是上訴人所
有。又上訴人向第3人蔡瑞乾、廖貴玉購買上開第34-5、
34-9地號土地之目的係要與第37-1地號土地相接連而興建房屋，且上訴人為能興建房屋，業已購買取得第34-5、34-9地號土地後拆除第34-5、34-9地號土地上如上訴理由狀附圖2所示Ｘ、Ｙ之原有建物。另被上訴人主張其所有門
牌號碼台中市○○區○○路474號房屋(下稱系爭房屋)共
有3個門口(即正門、前門及後門，如上訴理由狀附圖2所
示)，而系爭房屋有部分係坐落在上訴人所有第34-5、34-9地號土地上(即如原審判決附圖1甲案所示編號A、B部分)，有部分坐落在被上訴人所有第34-7、34-8地號土地上。2、兩造在原審主張之通行路線共有如原審判決附圖3所示甲
、乙、丙路線，其中：
(1)甲線：此為被上訴人主張之通行路線，係由系爭房屋後門行經上訴人所有第34-9地號土地與外界聯絡，即台中市清水地政事務所99年12月8日收件測量鑑定圖所示B部分，亦為原審判決准許之通行路線。但依前述，上訴人向第3人
蔡瑞乾、廖貴玉購買第34-5、34-9地號土地之目的係為與第37-1地號土地相接連而興建房屋，上訴人已請采邑整合設計工程有限公司規劃設計房屋，上開房屋將興建在被上訴人主張通行之甲線路徑上，此有采邑整合設計工程有限公司設計之全區基地平面配置圖為憑。若採取甲路線，將使上訴人所有相毗鄰第34-5、34-9、37-1地號土地切成2
塊，造成上訴人無法依上開規劃設計興建房屋。再系爭房屋後門並非在甲線路徑上，如採取甲路線，被上訴人尚需在原有後門口旁另開1扇門，顯非便利，故甲線應非適當
之通行路線。又上訴人購買取得第34-5、34-9地號土地時原有如上訴理由狀附圖2所示之Ｘ建物，上訴人為另行興
建房屋而拆除Ｘ建物，Ｘ建物正坐落在甲線路徑上，上訴人若未拆除Ｘ建物，甲線根本無法行走，故如甲線為可採，勢將造成上訴人無故拆除Ｘ建物供被上訴人通行之情況，對上訴人即屬不公，且將對上訴人造成重大損害。
(2)乙線：此為上訴人主張之通行路線，係由系爭房屋之前門經由第34-2、34-6、34-7地號土地(34-7地號土地為被上
訴人所有)與外界聯絡。又被上訴人於82年3月11日取得第34-7、34-8地號土地及其上建物後，因當時第34-5地號土地種植稻米，故經由第34-2、34-6、34-7地號土地與外界聯絡。至於被上訴人之親兄弟蔡慶隆在第34-6、34-7地號土地之地籍線興建圍牆而受阻擋，然實際上祇要拆除該圍牆即可經由第34-2、34-6地號土地與與外界聯絡，且該圍牆之拆除對蔡慶隆所有第34-2、34-6地號土地之利用並無甚影響(因蔡慶隆興建該圍牆之目的僅是要區分土地經界
，且通過第34-2、34-6地號土地之路徑係屬空地，蔡慶隆並未使用)，是乙線應屬適當之通行路線。
(3)丙線：倘鈞院認為乙線並非適宜之通行路線，則上訴人主張丙線作為通行路線，即由系爭房屋之正門沿著第34-5地號土地右側與外界聯絡，該路線雖經過第34-7、34-12、
34-11地號土地，惟該田埂小徑路線原本即存在，且第34-7地號土地所有權人為被上訴人，第34-5、34-12、34-11
地號土地所有權人為上訴人，上訴人均同意讓被上訴人通行，相較於甲線而言，通行丙線應是對周圍地損害最少之處所及方法。
(4)準此，甲線係通行上訴人所有第34-9地號土地，丙線亦是主要通行上訴人所有第34-5、34-12、34-11地號土地，而以甲、丙線相互比較，上訴人願意提供丙線行經第34-5、34-12、34-11地號土地供被上訴人通行，參酌民法第787
條第2項規定意旨，應認丙線始是「對周圍地損害最少之
處所及方法」之通行路線。故原審判決准許之甲線絕非是「對周圍地損害最少之處所及方法」之通行路線，應認乙線或丙線始符合民法第787條第2項規定意旨之通行路線，且通行之道路寬度以1公尺(至多2公尺)足供個人或機車通行即可。
(五)按都市計畫法臺灣省施行細則第30條適用之前提為「土地係屬都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者。」，被上訴人並未提出任何證據證明坐落在同小段第34-9地號土地屬前開所述「都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者。」之土地，上訴人否認之。再都市計畫法臺灣省施行細則第30條之主要目的係為保障農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地等土地所有權人原有合法建築使用之權益，並非在限制土地所有權人原有建築使用之權益，更與民法袋地通行權無涉，是被上訴人主張本件有都市計畫法臺灣省施行細則第30條適用……云云，顯無理由。退步言之，都市計畫法臺灣省施行細則之法律性質至多僅是「行政規則」，並無法律上之拘束力，且上訴人僅預計興建博物館，若是因法令限制無法興建博物館，上訴人亦得興建房屋供住居使用，是被上訴人復稱本件上訴人有違反都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定……云云，容屬無稽。
(六)被上訴人又以同小段第34-9地號土地深度應該不足以興建房屋，藉以對上訴人預計在同小段第34-9地號土地上興建房屋乙事加以抗辯。惟經鈞院於100年7月25日至現場實際測量結果，可供上訴人興建房屋之同小段第34-9地號土地之深度長達8.8公尺，顯已足夠興建房屋，被上訴人此部
分抗辯即無理由。
(七)上訴人主張如台中縣清水地政事務所100年7月7日字332100號土地複丈成果圖所示以編號34-5A、34-5B土地作為通
行路線即丙線，確實為一適宜路線，此從丙線雖經過同小段第34-7、34-5、34-12、34-11地號土地，惟該田埂小徑路線是原本即存在的，且同小段34-7地號土地所有權人為被上訴人，同小段34-5、34-12、34-11地號土地所有權人為上訴人，是丙線雖距離略較長，然丙線通行經過之同小段34-5、34-12、34-11地號土地所有權人均同意讓被上訴人通行，相較於被上訴人主張之甲線而言，通行丙線應是對周圍地損害最少之處所及方法。
(八)依「據原代電所述情形，丙為甲之特定繼承人，依民事訴訟法第400條第1項之規定，該事件之確定判決對丙亦有效力，至該確定判決雖僅命甲返還地基並未明白命甲拆卸房屋，然由強制執行法第125條所準用之同法第100條法意推之，該確定判決當然含有使甲拆卸房屋之效力，甲之特定繼承人丙如不拆卸房屋返還地基應依同法第127條、第124條、第125條、第100條辦理」、「共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。」、「共有土地經分割形成判決確定或協議分割登記完畢者，即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得部分，即喪失共有權，則他共有人占有該部分土地，除另有約定外，即難謂有法律上之原因，故該共有人自得訴請占有人拆屋還地。」，司法院院解字第3583號、最高法院51年台上字第2641號判例及85年度台上字第351號判決分別著有明文
。是參照前揭實務見解，共有物經協議分割，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，具有拆屋交地之效力，他共有人自得本於無權占有之法律關係訴請占有人拆屋還地。從而，蔡瑞乾與其他共有人於82年3月11日
分割協議後取得原同小段34-2地號土地中之同小段34-9地號土地，被上訴人取得原同小段34-2地號土地中同小段34-7、34-8地號土地，蔡瑞乾於94年9月22日以夫妻贈與名
義將同小段34-9地號土地贈與廖貴玉，嗣上訴人再向廖貴玉購買取得同小段34-9地號土地，是縱使鈞院審酌後認為系爭房屋如上訴理由狀附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ部分建
物為被上訴人所有，然參照前揭司法院院解字第3583號、最高法院51年台上字第2641號判例及85年度台上字第351
號判決等意旨，上訴人仍得主張無權占有之法律關係訴請被上訴人拆屋還地(即拆除坐落同小段34-9地號土地上之
建物)，故本件應無民法第425-1條規定之適用。
(九)鈞院建議以丁線(即以同小段34-9、37-1地號土地地籍線
為起點，往左延伸寬度2公尺)作為通行，亦非損害最少之路線，此從上訴人所有毗鄰之同小段34-5、34-9、37-1地號土地無法相連接使用興建房屋，已如前述，且被上訴人所有系爭房屋之範圍並未到達丁線，即丁線與系爭房屋並未相連，自不得以丁線作為通行路線。
(十)被上訴人固抗辯稱丙線與「公路」無適宜之聯絡云云，惟民法第787條第1項規定之「公路」，並不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，故土地雖與通行汽車之公路無直接聯絡，惟與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項規定通行他人土地，要求直接與汽車通行之公路聯絡之餘地。又與丙線相連接之同小段34-1地號土地即有一道路，此經鈞院履勘現場在案，而該道路存在年代已久，縱使非「公路」，亦屬既成道路，係供公眾通行之道路，被上訴人上揭抗辯不足採。(十一)並聲明：
1、本訴先位聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)被上訴人應將其所占用坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段第34-5地號及同段第34-9地號土地上如原審判決附圖一甲案所示編號A、B建物遷出。
(3)被上訴人應自99年12月29日起至遷讓前項所示建物之日止，按月給付原告102元
2、本訴備位聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)如主文第2項、第3項所示。
3、反訴聲明：
(1)原判決廢棄。
(2)如主文第4項所示。
二、被上訴人方面：
被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補稱：
(一)系爭房屋屬未辦保存登記之建物，上訴人無從因登記而取得系爭房屋所有權。上訴人在原審雖提出房屋稅籍證明書、土地登記謄本及不動產買賣契約書為證，但上訴人提出台中縣地方稅務局房屋稅籍證明書之備註欄已載明：「……，不作產權及他項權利證明之用。」等語，上訴人竟以該證明書作為已取得系爭房屋所有權之證明，即無可採。又土地登記謄本僅能證明取得同小段第34-5、34-9地號土地所有權，無法證明上訴人已取得系爭房屋所有權。再上訴人提出其與廖貴玉、蔡瑞乾等人訂立之不動產買賣契約書，其上並未記載一併買受系爭房屋，且該不動產買賣契約書並無拘束被上訴人之效力，尚難據為有利於上訴人之證明。況證人廖貴玉、蔡瑞乾在原審證稱其僅將同小段第34-5、34-9地號土地及其分配使用之正廳部分出售予上訴人，故上訴人主張其因買賣取得系爭房屋所有權全部，即非實在。從而上訴人既無法證明其已取得系爭房屋所有權，自無物上請求權可言，故上訴人行使民法第767條權利
訴請被上訴人遷讓房屋，於法不合。
(二)坐落同小段34-2地號土地原為被上訴人之父蔡經所有，系爭房屋亦為被上訴人之父蔡經原始建築，嗣同小段34-2地號土地分割出34-6、34-7、34-8、34-9地號土地，並由被上訴人取得34-7、34-8地號等2筆土地所有權，且繼承取
得系爭房屋之權利，而上訴人輾轉取得34-5、34-9地號土地之權利，則參照民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例意旨，系爭房屋佔用上訴人取得之34-5、34-9地號土地，應推定在系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在，上訴人主張被上訴人無權占有而訴請拆除原審判決附圖一甲案所示編號Ａ、Ｂ部分建物，及請求給付損害金，均於法無據。
(三)被上訴人所有同小段34-7、34-8地號土地與上訴人所有同小段34-5、34-9地號土地相毗鄰，因被上訴人所有同小段34-7、34-8地號土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，必須通行上訴人所有同小段34-9地號土地如原審判決附圖3所示編號Ｂ部分、面積22平方公尺，始能到達既
成道路，被上訴人曾多次向上訴人請求准許通行同小段
34-5地號土地，但為上訴人拒絕，並設置障礙物阻止被上訴人通行，被上訴人自得依民法第787條第1項及第788條
第1項規定請求確認通行權存在，並請上訴人拆除障礙物
及同意被上訴人開設道路。至上訴人雖主張被上訴人應通行蔡慶隆、蔡裕坤所有同小段34-2、34-6地號土地，不應通行其所有同小段34-9地號土地云云。然依地籍圖所示，被上訴人如通行同小段34-2、34-6地號土地對外聯絡，其通行距離較經由被上訴人之同小段34-9地號土地為長，就鄰地所有人之負擔而言，自以通行同小段34-9地號土地最為合適，其距離最短，損害最小，自屬可採。上訴人另稱若准許被上訴人通行同小段34-9地號土地，該土地可能因此割裂，無法整體利用乙節，但該筆土地面積為142平方
公尺，原審判決准許被上訴人通行範圍僅22平方公尺，並自土地界址起算，其面積比例與坐落位置，應屬適當，故原審判決認事用法即無不合。
(四)系爭土地坐落台中港特定區都市計畫範圍內農業區之建地，依都市計畫法台灣省施行細則第30條規定，建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之180，土地及建築
物除作居住使用及建築物第1層得作小型商店及飲食店外
，不得違反農業區有關土地使用分區規定。故上訴人雖稱擬在系爭土地興建「黃家博物館」云云，顯然違反農業區有關土地使用分區規定，於法不合。縱令上訴人得興建其他供居住使用之建築物，惟系爭土地之建蔽率既不得大於百分之60，則應留空地比至少百分之40，以該空地比之一小部分提供被上訴人通行使用，對上訴人權益影響甚小，上訴人認為將對其造成重大損害云云，顯然誇大其詞。
(五)被上訴人兄弟於82年3月11日在台中縣清水鎮調解委員會
就坐落同小段34-2地號之共有土地，調解成立達成協議分割，此與坐落同小段34-5地號土地無關，故被上訴人所有房屋佔用上訴人所有同小段34-5地號如原判決附圖1甲案
所示Ａ部分面積17平方公尺，係有正當權源。又被上訴人兄弟於上揭時間調解成立，已載明：「兩造其他請求權拋棄。」等語，而所謂兩造其他請求權拋棄，當指單純分割土地，自不含拆屋交地在內，而上訴人為上開調解當事人蔡瑞乾之後手，依後手權利不能大於前手原則，上訴人請求被上訴人拆除原判決附圖1甲案所示Ｂ部分16平方公尺
之房屋，自屬無據。
(六)鈞院建議改以丁線作為通行路線，被上訴人無意見，又丁線位置目前雖無建物存在，但上訴人為阻礙被上訴人通行，設有圍籬之障礙物存在。
(七)倘依上訴人主張之丙線作為通行路線，因丙線所連接者為「私設道路」，並非如同小段441地號之「公路」，如以
丙線供被上訴人通行，仍與同小段441地號之「公路」無
適宜之聯絡，有違民法第787條第1項規定，自無可採。又被上訴人所有同小段34-7、34-8地號土地與上訴人所有同小段34-9地號土地，均係分割自同小段34-2地號土地，而與上訴人所有同小段34-5地號土地無關，依民法第789條
第1項規定，被上訴人自不得主張通行上訴人所有同小段
34-5地號土地，而僅得就他分割人所有地即上訴人之同小段34-9地號土地主張通行，此為上訴人在原審所是認，故上訴人在上訴程序卻主張僅同意被上訴人通行同小段34-5地號土地之丙線，而不同意被上訴人通行同小段34-9地號土地云云，其前後主張矛盾，且請求鈞院為違背民法第
789條第1項規定之判決，亦無可採。況上訴人主張之丙線東側有他人之建物存在，且與西側土地高低落差甚大，根本不適宜通行。
(八)並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)坐落台中市○○區○○段下湳子小段34-2地號土地原為被上訴人之父蔡經所有，系爭房屋亦為被上訴人之父蔡經原始建築。嗣蔡經於81年6月19日上開土地贈與蔡瑞乾、蔡
慶三、蔡慶隆、蔡裕坤等4人，應有部分各4分之1，並於
81年7月11日辦妥所有權移轉登記。又蔡瑞乾、蔡慶三、
蔡慶隆、蔡裕坤等4人於82年3月11日在台中縣清水鎮調解委員會就上開土地達成分割協議，即自上開土地分割為34-2、34-6、34-7、34-8、34-9地號等5筆土地，其中蔡慶
隆取得同小段34-2地號土地，蔡裕坤取得同小段34-6地號土地，蔡慶三取得同小段34-7、34-8地號土地，蔡瑞乾取得同小段34-9地號土地，此有該調解書為證(參見原審卷
第57頁)，並於82年4月24日辦妥調解分割登記在案。
(二)蔡瑞乾於94年9月22日以夫妻贈與為原因將同小段34-9地
號土地贈與予廖貴玉，廖貴玉則於98年4月30日將同小段
34-9地號土地出售予上訴人，蔡瑞乾亦於98年4月30日將
同小段34-9地號土地上建物及同小段34-5地號土地出售予上訴人，此有不動產買賣契約書、土地及建築改良物所有權移轉契約書為證(參見原審卷第79頁至第85頁)，並於98年5月15日及98年5月18日分別辦妥所有權移轉登記。
(三)原審判決附圖3編號Ｂ部分所示位置，原有上訴人提出上
證4照片所示之磚造建物(廚房)存在，該建物已由上訴人
自行拆除。
(四)蔡瑞乾出售予上訴人之同小段34-5地號土地亦為蔡經之遺產，被上訴人兄弟協議分割蔡經遺產時，同小段34-5地號土地亦經協議分歸蔡瑞乾所有，並於88年3月16日辦妥繼
承登記，原因發生日期為87年11月25日。
四、兩造爭執事項：
(一)原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ部分建物之所有權歸
屬？
(二)上訴人依據民法第767條第1項規定，先位聲明請求被上訴人自前項所示建物遷出，備位聲明請求被上訴人將前項所示建物拆除，並將該部分土地返還上訴人，是否可採？
(三)上訴人依據民法第179條不當得利規定，請求被上訴人給
付佔用前項所示建物或土地之損害金，是否有據？
(四)被上訴人主張其所有同小段34-7、34-8地號土地與公路無適宜之聯絡，而依民法第787條第1項規定主張通行上訴人所有同小段34-9地號土地，有無理由？
五、法院之判斷：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有
相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判(參見最高法院18年上字第1679號判例意旨)。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院
18年上字第2855號判例意旨)。經查：
(一)原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ部分建物之所有權應
為被上訴人所有：
1、上訴人在原審主張其向蔡瑞乾、廖貴玉等2人因買賣取得
上開建物乙節，無非係以其購買同小段34-5、34-9號土地不動產買賣契約均已載明買賣標的包含地上建物(即「占
有該筆土地的部分」及「房屋門牌清水鎮○○里○○路
474號、全部」)為其依據，並提出不動產買賣契約書及建築改良物移轉所有權契約書各在卷為憑，然為被上訴人所否認，並以上情抗辯。而依證人蔡慶隆在原審99年11月4
日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「鑑定圖甲案Ａ、Ｂ建物是分給蔡慶三，我大哥分到的是34-9地號土地東側部分之房屋及西側之1塊田地(按即34-5地號土地)，分家時沒
有寫契約，只是大家口頭上約定。」等語屬實(參見原審
卷第160頁背面)；另證人蔡瑞乾亦於原審99年12月2日言
詞辯論期日到庭具結後證稱：「(本院提示系爭房屋相片
1、2、3)分給蔡慶三，蔡慶三分到護龍的位置，照片4我
用紫色筆打圈的是我分到的兩間房子……，房子也是我父親建的。」「(問：你賣給原告的房子是那一部分？)是正廳左邊我分到的那部分，我沒有將蔡慶三分到的房子賣給原告。」等語明確(參見原審卷第168頁背面及第169頁正
面)；又證人廖貴玉亦於原審99年12月2日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我有將房子賣給原告，就是證物2照片
畫有紫色圈圈的那二間房子……，我賣給他的時候，我有說蔡慶三的房子有佔到我的土地…」等語明確(參見原審
卷第169頁背面)。是依證人蔡慶隆、蔡瑞乾、廖貴玉上揭證述，證人蔡瑞乾、廖貴玉僅將其等2人所有同小段34-5
、34-9地號土地及其分配使用之正廳部分出售予上訴人而已，可見原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ部分之建物
之所有權人應為被上訴人甚明。上訴人主張其因買賣而取得上開房屋所有權云云，顯非可採。
2、依民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」又房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明(本院40年台上字第126號判例參照)，觀高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書存根
特別載明：「本件祇證明稅籍表記載事項，不作產權證明」字樣，尤為明確，是系爭房屋之納稅義務人，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有權人(參見最高法院70年度台上字第3760號判例意旨)。是原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ部分之系爭房屋既屬
未辦保存登記之建物，上訴人無法因登記而取得上揭房屋所有權，縱其提出房屋稅籍資料證明其為納稅義務人，因房屋稅籍資料僅為稅捐行政作業目的而設，納稅義務人是否確為房屋所有權人，仍應參酌相關證據綜合判斷。本件上訴人雖主張其與蔡瑞乾、廖貴玉之不動產買賣標的物包括上開房屋云云，然上訴人此部分主張若屬實在，自應於交付買賣價金時請求辦理土地所有權移轉登記及上開房屋點交占有，始符交易常態。但上訴人就上開房屋始終並未實際管領占有，顯見上訴人之主張與實際權利狀態不符，尚難遽信。再司法實務就未辦理保存登記之建物，縱令有承認「事實上處分權」之概念，惟上開房屋始終均由被上訴人占有使用，益證上訴人應未取得上開房屋之「事實上處分權」，即難僅憑前揭不動產買賣契約書及房屋稅籍登記資料等文件逕認上訴人為上開房屋之所有權人。上訴人此部分主張委無可採。
(二)請求遷讓房屋、拆屋還地及損害金部分：
1、又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判(
參見最高法院97年度台上字第111號判決意旨)。本件上訴人在原審主張其為同小段34-5、34-9號土地及原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ建物之所有權人，遂先位聲明以
上開房屋所有權人身分請求遷讓房屋及給付損害金，並稱倘法院認定上訴人並非上開房屋所有權人，乃以上開土地所有權人地位以備位聲明請求拆屋還地及給付損害金各情。本院認為上訴人在原審係以一訴提起數個相互排斥之請求，並預慮其先位請求無理由時，請求法院就備位請求予以裁判，法院審理時自應受其先後位請求順序之拘束，依前開最高法院97年度台上字第111號判決意旨，上訴人在
原審提起者乃客觀預備合併之訴，而原審判決既認定上訴人之先位、備位請求均無理由，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就先後位請求全部聲明不服提起上訴，是本院審理順序仍應受上訴人先後位請求順序之拘束，必以先位請求無理由時，始得就備位請求為裁判，合先敘明。
2、先位請求遷讓房屋及損害金部分：
本院既認定原審判決附圖1甲案所示編號Ａ、Ｂ建物係被
上訴人所有，已如前述，則上訴人並非上開房屋之所有權人，其以房屋所有權人身分請求被上訴人自上開房屋遷出，及請求給付損害金，均屬無據，不應准許，是上訴人就先位請求提起上訴部分為無理由，應予駁回。
3、備位請求拆屋還地及損害金部分：
(1)查各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。
共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權；如其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，該共有人應負不減
少該地通常效用之擔保責任，應拆除房屋，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物(參見最高法院87年度
台上字第2894號判決意旨)。另共有土地共有物之分割，
經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有即難謂有何法律上之原因(參
見最高法院97年度台上字第1729號判決意旨)。再和解成
立者，與確定判決有同一之效力。調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項及第401條第1項分別設有規定。又民事訴訟法第401條第1項所謂繼受人，依本院33年上字第1576號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，……。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內(參見最高法院61
年台再字第186號判例意旨)。且丙為甲之特定繼承人，依民事訴訟法第400條第1項規定(現行法為第401條第1項)該事件之確定判決對丙亦有效力。至該確定判決雖僅命甲返還地基並未明白命甲拆卸房屋，然由強制執行法第125條
準用同法第100條法意推之，該確定判決當然含有使甲拆
卸房屋之效力，甲之特定繼承人丙如不拆卸房屋返還地基，應依同法第127條、第124條、第125條、第100條辦理(
參見司法院院解字第3583號解釋意旨)。
(2)坐落系爭小段34-2地號土地原為被上訴人之父蔡經所有，嗣蔡經於81年6月19日上開土地贈與蔡瑞乾、蔡慶三、蔡
慶隆、蔡裕坤等4人，應有部分各4分之1，並於81年7月11日辦妥所有權移轉登記。又蔡瑞乾、蔡慶三、蔡慶隆、蔡裕坤等4人於82年3月11日在台中縣清水鎮調解委員會就上開土地達成分割協議，即自上開土地分割為同小段34-2、34-6、34-7、34-8、34-9地號等5筆土地，其中蔡慶隆取
得同小段34-2地號土地，蔡裕坤取得同小段34-6地號土地，蔡慶三取得同小段34-7、34-8地號土地，蔡瑞乾取得同小段34-9地號土地，並於82年4月24日辦妥調解分割登記
在案。另同小段34-5地號土地亦為被上訴人之父蔡經所有，蔡經於87年11月25日死亡後，同小段34-5地號土地亦經被上訴人兄弟等人協議分割遺產而分歸蔡瑞乾取得，並於88年3月16日辦妥繼承登記。嗣蔡瑞乾於94年9月22日以夫妻贈與為原因將同小段34-9地號土地贈與予廖貴玉，廖貴玉則於98年4月30日將同小段34-9地號土地出售予上訴人
，蔡瑞乾亦於98年4月30日將同小段34-5地號土地出售予
上訴人，並於98年5月15日及98年5月18日分別辦妥所有權移轉登記等情，已為兩造一致不爭執，並有上開調解書、不動產買賣契約書、土地及建築改良物所有權移轉契約書、與各該筆土地登記謄本在卷可稽(參見原審卷第57頁、
第79頁至第85頁、第108頁至第116頁)。是就被上訴人兄
弟於82年3月11日在台中縣清水鎮調解委員會就同小段34-2地號土地達成分割協議，製作調解書，並經法院核定在
案乙節，此屬共有物分割協議，依民法第825條規定及最
高法院87年度台上字第2894號判決意旨，被上訴人所有如原審判決附圖1甲案所示編號Ｂ、面積16平方公尺之建物
即佔用蔡瑞乾分得之同小段34-9地號土地，依民法第354
條規定意旨，被上訴人即負有拆除該部分建物，將佔用同小段34-9地號部分之土地返還予蔡瑞乾，不減少同小段34-9地號土地通常之效用。另就蔡瑞乾於88年3月16日因分
割繼承取得同小段34-5地號土地乙節，此屬被上訴人兄弟間之遺產分割協議，依民法第1168條規定：「遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任。」該條規定意旨與民法第825條規定大致相同，亦參照前揭最高法院87年度台上
字第2894號判決意旨，被上訴人所有如原審判決附圖1甲
案所示編號Ａ、面積17平方公尺之建物即佔用蔡瑞乾分得之同小段34-5地號土地，依民法第354條規定意旨，被上
訴人亦負有拆除該部分建物，將佔用同小段34-5地號部分之土地返還予蔡瑞乾，不減少同小段34-5地號土地通常之效用。準此，上訴人既已買受同小段34-9、34-5地號土地，並辦妥所有權移轉登記，依前揭最高法院61年台再字第186號判例意旨，上訴人基於物權關係而繼受上開2筆土地之權利，自屬民事訴訟法第401條第1項規定之繼受人，當然繼受取得其前手蔡瑞乾之權利甚明。從而，上訴人請求被上訴人應將其占有原審判決如附圖1甲案所示編號Ａ、
Ｂ建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人，即有理由，應予准許。
(3)至被上訴人固援引民法第425條之1第1項規定及最高法院
48年度台上字第1457號判例意旨，認為仍有權占有使用同小段34-9、34-5地號土地云云。而民法第425條之1第1項
規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」且最高法院48年度台上字第1457號判例意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」然依前述，上訴人取得同小段34-9、34-5地號土地所有權，乃繼受其前手蔡瑞乾之權利，而蔡瑞乾得請求被上訴人拆屋還地，係民法第825條及第1168
條規定共有土地分割或遺產分割時，其他共有人或其他繼承人對分割取得之土地或分割取得之遺產，應負與出賣人同一之擔保責任，此屬法律規定之當然結果，與其他共有人或其他繼承人占有使用之初是否具有法律上正當權源無涉，但自共有物協議分割及遺產協議分割「確定」之日起，被上訴人就其所有上揭建物占有使用同小段34-9、34-5地號土地既負有拆除之法律上義務，自該時點起應構成無權占有，要為當然。從而，本件應無適用民法第425條之1第1項規定及最高法院48年度台上字第1457號判例意旨之
餘地。被上訴人抗辯稱其所有如原審判決附圖1甲案所示
編號Ａ、Ｂ建物係有權占有使用同小段34-9、34-5地號土地，而毋庸拆屋還地云云，容有誤會，委無可採。
(4)另民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他
人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」且依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(參見最高法
院61年台上字第1695號判例意旨)。本件上揭同小段34-9
、34-5地號土地為上訴人所有，而依原審判決附圖1所示
，被上訴人所有上揭建物無權占有同小段34-9、34-5地號土地面積為33平方公尺(即編號Ａ建物占用面積17平方公
尺，編號Ｂ建物占用面積16平方公尺)，且依同小段34-9
、34-5地號土地之登記謄本記載，於99年1月份申報地價
分別為每平方公尺408元、336元，故被上訴人所有上開建物佔用上訴人所有同小段34-9、34-5地號土地之申報地價總額為12240元【計算式：(17×336)＋(16×408)＝12240
】。另依土地法第105條準用第97條第1項規定，該相當於租金之損害金計算以不超過土地申報總價年息百分之10為限，而本院審酌同小段34-9、34-5地號等2筆土地之地目
分別為建、田，其使用現況依序為建築基地及空地、農業耕作(種稻)使用，該2筆土地相毗鄰，均位處台中市清水
區鄉間，乃一般農村景象，並非繁榮鬧市之城市地區，故上訴人以申報地價總額年息百分之10計算相當於租金之損害金，即嫌過高，本院認為應減為按年息百分之5計算，
方為適當。又上訴人對於損害金請求之始點，係主張自原審99年12月28日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起算，惟該民事追加訴之聲明狀繕本係於100年1月12日送達被上訴人，有送達證書在卷可按，故上訴人復主張自99年12月29日起算損害金，即有誤會。準此，上訴人得請求被上訴人自100年1月13日起至交還上開土地之日止，按月給付占用同小段34-9、34-5地號土地相當於租金之損害金為51元(計算式：12240×5％÷12＝51)，逾此數額之請求，不應
准許。
(三)確認通行權部分：
1、又民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路(第1項)。前項情形
，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金(第2項)。另民法第788條第1項前段規定：「有
通行權人於必要時，得開設道路。」。是民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問(參見最高法院86年度台上字第1143號判決意
旨)。再所謂與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者
，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。又所謂公路者，非指國有、省有或縣市有通行汽車之道路，係指公眾通行之道路(包括鐵路、汽
車路及一般道路)而言。故土地雖與通行汽車之公路無直
接聯絡，惟與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地。至於私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人即不得違反供公眾通行之目的而為使用。
2、本件被上訴人在原審提起反訴主張其所有同小段34-7、34-8地號土地與上訴人所有坐落同小段34-9地號土地相毗鄰，被上訴人所有前揭2筆土地因與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用，必須通行上訴人所有34-9地號土地，藉此與同小段441地號之「公路」聯絡，通行範圍係以台中
市清水地政事務所99年8月31日收件之測量成果圖所示Ｂ
部分、面積44平方公尺之土地，並請求上訴人應將前開測量成果圖所示Ｂ部分地上障礙物拆除，並准許被上訴人開設道路等情。上訴人則以被上訴人82年3月11日因共有物
協議分割取得同小段34-7、34-8地號土地及其上建物後，原經由同小段34-2、34-6地號土地對外聯絡，雖因訴外人蔡慶隆在同小段34-6、34-7地號土地地籍線上興建圍牆而有障礙，但僅須拆除該圍牆即可經由同小段34-2、34-6地號土地對外聯絡，且拆除圍牆對訴外人蔡慶隆所有同小段34-2、34-6地號土地利用不生影響。另上訴人向蔡瑞乾、廖貴玉購買取得同小段34-9地號土地之目的係為興建房屋，如容忍被上訴人通行該筆土地，將使上訴人所有相鄰同小段34-5、34-9地號土地形成區隔，無法整體開發。且被上訴人主張通行路徑，尚須另行在房屋開闢門扇，不如通行同小段34-2、34-6地號土地便利等語置辯。嗣經原審法院審理結果，認為被上訴人就上訴人所有同小段34-9地號土地有通行權，並准許被上訴人通行如原審判決附圖3編
號Ｂ部分、面積22平方公尺之土地，且命上訴人應將該Ｂ部分土地之障礙物拆除及准許被上訴人開設道路(即原審
判決主文第3項、第4項所示)。上訴人不服原審前開准許
通行權之判決，而提起第二審上訴。
3、被上訴人訴請確認通行權存在之土地即同小段34-7、34-8地號土地，依卷附地籍圖、現場照片所示，及本院於100
年7月25日上訴人會同兩造履勘現場所見，認為被上訴人
所有同小段34-7、34-8地號土地，南與上訴人所有同小段34-9地號土地相毗鄰，西與上訴人所有同小段34-5地號土地相毗鄰，2筆土地間有田埂小徑為界，而北與被上訴人
兄弟蔡慶隆所有同小段34-6地號土地相毗鄰，但同小段34-6、34-7地號土地之地籍線上有蔡慶隆興建之圍牆阻隔，且被上訴人所有前揭2筆土地與北面供公眾通行之既成道
路，及南面即同小段441地號土地之道路，均無適宜之聯
絡，致無法為通常之使用，故被上訴人所有前揭2筆土地
應屬民法第787條第1項規定之「袋地」，其依據同條項規定主張袋地通行權，欲通行鄰地(周圍地)以至公路，即無不合，應准許之。
4、被上訴人所有前揭2筆土地既為袋地，得通行周圍地以至
公路，則該通行路線應如何決定方為允當？依兩造在原審及本院審理時分別提出甲、乙、丙等3條路線，及本院依
職權劃設建議之丁線，共有4條路線可供選擇，而原審法
院雖認定以原審判決附圖3編號Ｂ部分、面積22平方公尺
作為通行路線(即甲線)為適當，係對周圍地損害最小之處所及方法等情，被上訴人亦認為原審判決准許之甲線及本院劃設建議之丁線均為適當之通行路線，但為上訴人所否認，並提出與西側即同小段34-5地號土地毗鄰之田埂小徑為基礎，擬以上訴人所有同小段34-5、34 -11、34-12地
號土地、寬度2公尺作為通行路線之丙線。本院認為除乙
線需通過蔡慶隆所有同小段34-6地號土地外，其餘甲、丙、丁線均係經過上訴人所有同小段34-9或34-5地號土地，故所謂「擇其對周圍地損害最小之處所及方法為之」，該損害是否最小，應從該周圍地之土地所有權人即上訴人因提供土地予被上訴人通行之實際損害作考量，而非僅以該通行路線之面積大小作為認定標準，且此屬法院應依職權認定之事項，法院不受當事人聲明之拘束。從而，本院依據兩造之主張陳述及提出之證據資料，認為應以上訴人提出之丙線作為通行路線，始為對上訴人所有供通行土地損害最小之處所及方法，茲分別說明如次：
(1)甲線：係由被上訴人所有房屋「後門」行經上訴人所有同小段34-9地號土地對外聯絡，即原審法院准許如原審判決附圖3編號Ｂ部分所示之通行路線。但上訴人主張其向蔡
瑞乾、廖貴玉購買同小段34-5、34-9地號土地之目的係為與同小段37-1地號土地相接連而興建房屋，上訴人已委請采邑整合設計工程有限公司規劃設計房屋，此有采邑整合設計工程有限公司設計之全區基地平面配置圖為憑。若採取甲路線，將使上訴人所有相毗鄰同小段34-5、34-9、37-1地號土地切成2塊，使上訴人無法依上開規劃設計興建
房屋居住使用等語。本院審酌被上訴人所有房屋之「後門」實際位置並非坐落在甲線路徑上，如採取甲路線，被上訴人尚需在原有後門旁另開1扇門，顯非便利。又上訴人
購買取得同小段34-9地號土地時原有如上訴理由狀附圖2
所示之Ｘ建物(即廚房)，上訴人為另行興建房屋而拆除Ｘ建物，Ｘ建物正坐落在甲線路徑上之事實，亦據證人蔡慶隆於100年6月14日準備程序期日到庭結證屬實(參見該日
準備程序筆錄第4頁)，則上訴人購買取得同小段34-9地號土地後倘未自行拆除Ｘ建物，甲線根本無法提供作為通行路線，且從上訴人自行拆除該Ｘ建物之作法，益見上訴人確有將同小段34-5、34-9、37-1地號等3筆土地作整體規
劃利用之企圖心，而非臨訟任意提出規劃設計，故如以甲線作為被上訴人之通行路線，無異造成上訴人預先拆除Ｘ建物供被上訴人通行之情形，且有礙於上訴人就上開3筆
土地整體規劃利用之完整性，對上訴人經濟利益之損害恐將大於提供22平方公尺土地供通行之經濟價值。準此，甲線是否確為對上訴人所有土地損害最小之處所，在客觀上即有疑義。
(2)乙線：係由被上訴人所有房屋之「前門」經由同小段34-2、34-6、34-7地號土地與外界聯絡，此為上訴人在原審主張被上訴人應通行之路線。惟因乙線需經由同小段34-2、34-6、34-7地號土地與外界聯絡。而同小段34-6、34-7地號土地之地籍線上已由蔡慶隆興建圍牆而阻擋，倘被上訴人經由乙線通行，勢必需先行拆除該圍牆之一部分，在客觀上已非便利之方法，且證人蔡慶隆復在同上準備程序期日當庭表示拒絕提供土地讓被上訴人通行等語在卷(參見
該日準備程序筆錄第3頁)。是就本件訴訟而言，乙線是否提供被上訴人通行，尚牽涉第3人之同意與否，顯然較後
述之丙線更非適宜之通行路線，上訴人此部分主張委無可採。
(3)丙線：即如本判決附圖所示，係由被上訴人所有房屋之「前門」沿著同小段34-6、34-2地號土地之地籍線左側延伸2公尺寬度後，往北經由上訴人提供同小段34-12地號土地、面積14平方公尺，同小段34-11地號土地、面積1平方公尺，及同小段34-5地號土地如附圖所示編號Ａ部分、面積16平方公尺，共計31平方公尺之土地，連接原供公眾通行之既成道路與外界聯絡。又在丙線行經之土地，其現況原有田埂小徑存在，且因被上訴人所有房屋之原有大門係以該田埂小徑對外聯絡，該大門面寬狹窄，內部前院復經被上訴人自行放置貨櫃屋，顯然已無提供使用汽車之迴轉空間，故本院認為被上訴人主張之通行道路，僅需提供機車、腳踏車或人員進出為已足。從而，倘依上訴人提供土地將該田埂小徑拓寬為2公尺後，已足供人員、機車或腳踏
車通行所需。是丙線之通行距離固較長，使用土地面積亦大於甲線使用之22平方公尺土地，然因提供丙線作為供被上訴人之通行路線，係上訴人「同意」提供者，且幾乎不影響上訴人就其所有同小段34-9、34-5、37-1地號土地之整體規劃利用，故相較於甲線而言，通行丙線對上訴人確屬對其所有土地損害最少之處所及方法，本院採之。
(4)丁線：係由上訴人所有同小段37-1、34-9地號等2筆土地
地籍線為基準往左延伸2公尺寬度，該路線佔用同小段34
-9地號土地面積約15平方公尺(參見台中市清水地政事務
所100年11月29日土地複丈成果圖)。本院曾將丁線作為供被上訴人通行路線乙事通知兩造表示意見，被上訴人雖同意該丁線，惟稱丁線路徑上有上訴人施設之圍籬障礙物存在等語(參見被上訴人101年1月4日陳報狀)，上訴人則反
對以丁線作為供被上訴人通行路線，其理由與反對甲線作為通行路線大致相同。又本院既認為甲線並非對上訴人所有土地損害最小之處所及方法，顯非供被上訴人通行之適宜路線，而不足採，已如前述，則基於同一理由，丁線仍有妨礙上訴人就其所有同小段37-1、34-9、34-5地號等3
筆土地整體規劃利用之缺點，故仍不宜作為供被上訴人對外通行之適當路線。
5、至被上訴人雖抗辯稱倘依上訴人主張之丙線作為通行路線，因丙線所連接者為「私設道路」，並非如同小段441地
號之「公路」，如以丙線供被上訴人通行，仍與同小段
441 地號之「公路」無適宜之聯絡，有違民法第787條第1項規定；又上訴人同意被上訴人通行同小段34-5地號土地之丙線，而不同意被上訴人通行同小段34-9地號土地之甲線或丁線，亦違背民法第789條第1項規定云云。惟查：
(1)民法第787條第1項規定之「公路」，應指「供公眾通行之道路」而言，並非僅指國有、省有或縣市有可供通行汽車之道路，故土地即使與通行汽車之道路無直接聯絡，但與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地。且私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人即不得違反供公眾通行之目的而為使用，已如前述，是就本件而言，依上訴人在原審提出現場照片(參見原
審卷第89頁上欄)所示，上訴人主張丙線位置所在之田埂
小徑北面即明顯有1條可供公眾通行使用之道路存在，縱
令該道路使用土地並非如同小段441地號土地為公有地(國有地)，但被上訴人所有房屋之大門進出向來即倚賴該田
埂小徑北面連接之道路(參見原審卷第89頁下欄照片)，豈有被上訴人以往得由該田埂小徑北面連接之道路對外聯絡，在本件訴訟卻抗辯稱不得再繼續通行使用該道路之理？益見被上訴人堅持以上訴人所有同小段34-9地號土地作為通行路線，並連接同小段441地號之道路對外通行，顯然
祇考量被上訴人自身通行利益，即與通行權位置應「擇其周圍地損害最小之處所及方法為之」有違，被上訴人此部分抗辯要為本院所不採。
(2)另民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」又該條項規定之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地(參見最
高法院98年度台上字第348號判決意旨)。據此可知，民法第789條第1項規定之袋地通行權係指因土地所有權人之任意處分而將土地之一部讓與或分割，致造成袋地之情形，此時要求土地所有權人於土地一部讓與或分割時應預作安排通行權之問題，亦即該袋地所有權人僅得要求通行因土地讓與或分割時之受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不得對其他土地所有權人主張通行權。從而，民法第
789條第1項規定之袋地通行權僅在規範主張通行權存在之人，至其周圍地所有權人自不受該條規定之拘束，亦即同一所有權人仍得提供其他土地供袋地所有權人通行。從而就本件訴訟而言，主張袋地通行權之被上訴人僅得要求通行上訴人所有同小段34-9地號土地(因同小段34-7、34-8
、34-9地號土地均自同小段34-2地號土地分割而來)，但
上訴人既有與同小段34-7、34-8地號土地毗鄰之其他周圍地(如同小段34-5、34-11、34-12地號土地)可供通行，自得提供其他周圍地予被上訴人通行。
6、再被上訴人在原審提起反訴係請求「確認」被上訴人就上訴人所有同小段34-9地號土地某特定部分具有通行權，並請求上訴人將該特定部分之地上障礙物拆除，同意被上訴人開設道路等情，亦即主張有通行權之被上訴人請求就上訴人所有同小段34-9地號土地之特定處所及方法「確認」其有無通行權，故被上訴人在原審提起反訴之性質應為確認之訴，而非形成之訴，此時法院應受當事人聲明之拘束，否則即有訴外裁判之嫌。準此，本院既認為上訴人主張之丙線為提供被上訴人通行之適宜路線，而坐落丙線路徑之土地為同小段34-5、34-11、34-12地號土地，與被上訴人確認通行權位置之同小段34-9地號土地，顯然無涉。又上訴人就原審判決主文第3、4項確認通行權存在及准許開設道路部分提起上訴，其上訴聲明亦僅「原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回」，並未同時以備位之形成判決之訴之聲明請求法院酌定適宜被上訴人之通行路線，故本院認為被上訴人訴請確認就上訴人所有同小段34-9地號土地具有通行權部分，既非「擇其周圍地損害最小之處所及方法為之」，並非適宜之通行路線，依前開說明，法院僅能認定上訴人此部分上訴為理由，而將原審判決主文第3
項所示部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審提起之反訴，自不得另為被上訴人酌定適宜之通行路線。再上訴人所有同小段34-9地號土地並非適宜被上訴人之通行路線，則被上訴人請求上訴人將其通行路徑之障礙物拆除及容忍其開設道路部分，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，原審判決附圖1甲案編號Ａ、Ｂ所示建物應為被
上訴人所有，上訴人先位聲明以上開建物所有權人身分行使民法第767條第1項規定之物上請求權，訴請被上訴人拆除上開建物，為無理由，不應准許。又上開建物分別坐落同小段同小段34-9、34-5地號土地，而上訴人之前手蔡瑞乾係因共有物分割及遺產分割繼承而分別取得該2筆土地，依民法第
825條及第1168條規定，被上訴人對蔡瑞乾因共有物分割及
遺產分割繼承而取得該2筆土地，即負有與出賣人同一責任
，上訴人復已繼受取得該2筆土地所有權，即屬民事訴訟法
第401條第1項規定之特定繼受人，自得繼受蔡瑞乾原得依民法第354條規定請求被上訴人將上開原審判決附圖1甲案編號Ａ、Ｂ建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。另被上訴人於共有物分割及遺產分割繼承確定之日起，其所有上開建物佔用同小段34-9、34-5地號土地部分，即構成無權占有，被上訴人繼續占有使用該部分土地受有相當於租金之利益，故上訴人依民法不當得利規定請求被上訴人自原審追加聲明狀繕本送達翌日即100年1月13日起至交還土地之日止，按月給付上訴人之損害金，於51元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。再被上訴人提起反訴確認通行權，及請求拆除通行路線之障礙物與容忍開設道路部分，因本院審酌被上訴人主張通行上訴人所有土地，應「擇其周圍地損害最小之處所及方法為之」，即以上訴人主張之丙線為適宜之通行路線，其餘乙線需經由訴外人蔡慶隆之土地，甲、丁線均有礙上訴人對所有同小段34-9、34-5、37-1地號土地整體規劃利用，在客觀上均非適當之路線。是原審判決主文第3項所示之通行路線既非適當，被上訴人訴
請確認就上訴人所有同小段34-9地號土地具有通行權，即無理由，不應准許。另被上訴人請求上訴人將其通行路徑之障礙物拆除及容忍其開設道路部分，亦無理由，不應准許。準，原審判決就上訴人在本訴之先位、備位聲明部分為上訴人全部敗訴之判決，即有違誤；另就被上訴人反訴部分，因被上訴人訴請確認之通行權位置並非「擇其周圍地損害最小之處所及方法為之」，即非適宜之通行路線，原審判決誤認被上訴人主張之通行路線為適當而予准許，及判命上訴人應拆除該通行路線之障礙物與容忍開設道路，尚有未洽。上訴意旨指摘原審判決全部為不當，求予廢棄改判，就上開本訴備位聲明准許及反訴等部分，其上訴均為有理由，應由本院改判如主文第2項至第4項所示，至其餘上訴部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第450條、第
79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日民事第三庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 柯雅惠
法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日書記官 蕭榮峰