100年度訴字第1479號｜民事：給付貨款｜裁判日期：103 年 11 月 17 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1479號原　　　告即反訴被告　威沅企業有限公司法定代理人　許興東訴訟代理人　李進建律師複　代理人　張家豪曾微茹被　　　告即反訴原告　陳富汝即鼎銓塗裝工程行訴訟代理人　吳莉鴦律師上列當事人間給付貨款事件，本院於民國103 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍拾叁萬捌仟捌佰伍拾陸元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。本訴訴訟費用由被告負擔。本判決第一項原告勝訴部分於原告以新臺幣壹拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾叁萬捌仟捌佰伍拾陸元為本訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴部分：壹、程序方面：一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。次按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第第170 條、第175 條分別定有明文。查本訴原告即反訴被告（下稱原告）於提起本件訴訟時，法定代理人為蔡素琴，嗣於民國100 年6 月13日變更為許興東，有公司及分公司基本資料查詢（明細）附卷可稽（參本院卷一第19頁），經本訴被告即反訴原告（下稱被告）於100 年7 月21日具狀聲明承受訴訟（參本院卷一第14頁），合於前開規定，合先敘明。二、被告名稱原為鼎銓塗裝社（參支付命令卷第38頁），嗣於100 年6 月22日變更為「鼎銓塗裝工程行」（參本院卷一第20頁），應予變更，併此敘明。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查原告原起訴主張第一項聲明為「一、被告應給付原告新臺幣（下同）538,856 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」，嗣於103 年9 月19日言詞辯論期日，當庭將遲延利息起算日減縮為「自100 年9 月28日民事起訴狀繕本送達被告之翌日起」（參本院卷二第185 頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於規定，應予准許。四、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條有明定。查原告於100 年8 月17日原當庭就本訴之聲明表示「願供擔保，請准宣告假執行」（參本院卷一第49頁），嗣於100 年9 月28日當庭具狀並陳明不為宣告假執行之聲請（參本院卷一第116 、118 、120 頁），而後於103 年9 月19日言詞辯論期日，又當庭表示要聲請（參本院卷二第185 頁背面），均屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，併予敘明。貳、實體方面：一、本訴原告即反訴被告（下稱原告）起訴主張：（一）緣原告前與被告訂立金屬塗裝油漆類、稀釋劑硬化劑等之買賣契約，長年交易正常並無任何糾葛，然自99年9 月起，被告向原告進貨，積欠貨款達538,856 元，然經原告法定代理人許興東（下以姓名稱之）多次向被告催討積欠之貨款債務，接遭被告拒絕給付。爰依買賣契約之法律關係，提起本件訴訟。（二）並聲明：１、被告應給付原告538,856 元，及自100 年9 月28日民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、願供擔保請准宣告假執行（參本院卷一第49頁）。二、被告答辯略以：（一）被告所經營之鼎銓塗裝工程行係專司噴漆工程、防蝕防銹工程等業務，相關業務係由證人陳俊弘負責處理。於99年1 月間，證人陳俊弘向原告購買鈴鹿漆料公司所產製之「石頭漆」以作為工程塗料。然原告之負責人許興東夫婦於99年3 月間，以其公司所販售之「氟碳漆」均SGS 認證，5000小時內不會產生變化、掉漆，性質與PPG Kynar500（氟碳烤漆）相同，可免底漆，直接噴塗於白鐵或鍍鋅鐵上，並出示認證書以取信證人陳俊弘。茲因PPG Kynar500（氟碳烤漆）之品質優良，可保持20年不褪色、不粉化、防塵、容易清洗，此為建築業界週知之事，證人陳俊弘因見許興東提出認證書而信其言，即要求原告須出具保證書以保證其公司出售漆料須保證8 年不褪色、不掉漆，如有品質不佳情形，原告必須賠償被告損失，許興東答應後，被告遂將原告公司之相關資料交付給上游包商泰田金屬建材股份有限公司（下稱泰田公司）審核，泰田公司也邀集許興東商談，許興東也向泰田公司之工務部經理保證其所販售之「氟碳漆」可保證10年到15年不褪色，且品質同PPG Kynar500一樣，泰田公司之工務部經理亦信其言，而核准被告採用原告販售之「氟碳漆」進行塗裝、噴漆作業，被告始自99年4 月起向原告購買該公司銷售之「氟碳漆」料等烤漆原料，並由原告負責調配後，再交付給被告直接噴塗於鐵件上。（二）詎原告所交付之漆料（按指本院100 年度司促字第11152 號支付命令卷第5-23頁出貨單上記載品名有「面漆」之產品，下稱系爭漆料，參本院卷二第113 頁）品質甚差，不若其保證之優良與穩定，被告於使用後，即陸續出現問題：１、雙橡園建設公司之Q1特區建案工程使用之飾板，係向原告訂購色號YB3N塗料油漆，使用後，即產生脫落現象，於第二次噴塗時，會產生皺紋，前後二次之漆料無法密合，根本無法修補，被告當時有向許興東反應其漆料有瑕疵。２、新業建設股份有限公司之「新業大居」建案，有關噴漆工程部分係由被告承攬施作，但被告向原告訂購之漆料於使用後，也發生脫落情形，經新業公司限期被告修補完成，否則扣罰違約金，經被告通知許興東到現場查驗，許興東於聯絡單上亦簽名確認，有聯絡單及現場照片可參（參被證5 ）。３、聚合發建設股份有限公司之榮耀建案之工程，被告使用向原告訂購之漆料，仍發生漆料脫落情事，遭業主要求重新噴漆處理，有品質異常通知單及現場照片可證（參被證6 ）。４、永豐棧酒店之整修工程，被告使用原告販售之漆料，業主也反應漆料會掉漆、脫落，要求重新噴漆處理（參被證7 ）。５、精銳建設股份有限公司之「歐洲之星」建案，經被告施作油漆工程後，發現多處掉漆情事，業主要求被告重新補漆，並整個建案全部重新檢查，再進行複驗，亦有泰田公司通知函及現場照片可資佐證（參被證8 ）。６、此外，另有其他建案之噴漆工程亦陸續發生掉漆、剝落情形，詳如附件一所載（附本院卷一第236 頁背面至第240 頁背面）。（三）由於原告販售給被告之系爭漆料，品質不佳，造成被告施工重大瑕疵，被告均有告知原告上開瑕疵，許興東也有到各工地現場勘查，此有證人劉明輝、王景仁、陳明智可證。但原告交付之漆料品質未改善，故許興東於99年8 月底至原告工廠收取99年4 月至8 月份之貨款時，證人陳俊弘曾向許興東抱怨其漆料品質不佳，造成被告施工困擾，許興東當即表示就有問題之漆料可任由被告扣款，被告有損失其會賠償，惟證人陳俊弘因念及許興東曾幫助過他，而未扣款，僅要求原告日後不得再發生掉漆情事，否則被告將拒付貨款，且被告如受有損失亦全由原告負擔。許興東雖同意被告提出之條件，然仍一再發生掉漆情形。而後，於99年9 月份，許興東即有多次與證人陳俊弘討論其公司出售給被告之漆料品質控管問題，證人陳俊弘一再向許興東要求交付漆料保證書，但許興東卻支吾其詞，不願交付保證書。甚至許興東還宣稱使用其漆料後，再使用除漆劑，可耐2 小時不褪色掉漆，故證人陳俊弘即於99年12月21日與許興東在被告工廠，由許興東當場製作噴漆成品彌封，以測試原告交付之漆料之品質，然迄今許興東仍不敢開封檢視其漆料品質。而被告屢屢因已施作完成之工程必須重新補漆，必須重覆支出工資，甚至為調度人力，而造成工期延宕，且因原告交付給被告之漆料品質不佳，造成被告之業務量萎縮。被告於不堪損失之情形下，於100 年1 月起即未再向原告訂購漆料。（四）被告之噴漆施工方法，均係依許興東之指導為之，即： ⑴有噴底漆：先研磨工件→用香蕉水以噴洗或浸泡方式清潔→再以浸香蕉水的抹布重覆擦拭2 次或3 次→用噴火槍燒烤工件使乾燥並燒掉油漬及雜質→上底漆。之後：①濕對濕：為3 天內上面漆，不用等待乾燥，於上完底漆後5 至10分鐘後上面漆→烘烤（70至75度烘烤1.5 小時至8 小時，視物件需求而定）→放至隔日（至少12 小時）冷卻→包裝。 ②乾對乾：如3 天後再上面漆→先研磨→以清潔劑清潔後→上面漆→烘烤（70至75度烘烤1.5 小時至8 小時，視物件需求而定）→放至隔日或2 、3 日後冷卻→包裝。⑵未噴底漆（許興東稱原告公司販售之氟碳漆料，如用於白鐵、鋁合金材質之建材，可以不用上底漆打底，直接上面漆，漆都會附著）：先研磨工件→用香蕉水以噴洗方式清潔→再以浸香蕉水的抹布重覆擦拭2 次或3 次→用噴火槍燒烤工件使乾燥並燒掉油漬及雜質→上面漆→烘烤（70度烘烤1.5 小時）→放至隔日冷卻→包裝。於被告向原告購買氟碳漆料前，被告即是以上開方式施作噴漆作業，原告曾看過被告之施工法，除表示依被告之施工法施工即可，並開發適合白鐵用之不用底漆之漆料販售給被告使用，且被告在使用原告之漆料時，均是依原告之指示調配漆料與硬化劑之比例。然而於被告向原告反應漆料會產生掉漆、剝落之瑕疵後，原告即一再變更底漆與硬化劑之比例，不但造成被告施工上之困擾，也無法改善原告未依債之本旨交付漆料之窘境。況如原告之漆料如無瑕疵，又何必變更漆料與應化劑之比例？現原告臨訟竟又主張其漆料無問題，是被告之施工技術有問題，甚至於主張：是因被告今天噴漆完，明天就送現場安裝，尚未乾燥即貼黑白膜，才導致漆料剝落云云，實屬卸責之詞。（五）原告雖否認所提供之系爭漆料品質有問題，且主張係被告噴漆之技術或施工方法有錯誤，漆面未乾即包裝云云，但查：１、被告曾多次與許興東洽談原告出售之漆料品質不佳之瑕疵，許興東除有到各工地查看，於洽談過承中也有承認有給被告保證書（即被告書狀被證3 ），及漆料品質不佳造成被告之損失，原告要負很大的責任等情，有錄音光碟及譯文可證（參被告書狀被證11，附本院卷一第91-109頁），且立即指示被告變更漆料與硬化劑的比例（參被告書狀被證12，附本院卷一第110- 114頁），不但造成被告施工上之困擾，也無法改善原告未依債之本旨交付漆料之窘境，況如原告之漆料如無瑕疵，又何必變更漆料與硬化劑之比例？現原告臨訟竟又主張其漆料無問題，是被告之施工技術有問題云云，實屬卸責之詞。２、被告曾於100 年12月2 日同時以「原告之前提供之漆料樣品」及「PPG Kynar500氟碳漆之樣品」進行測試，先在測試樣品上以剪刀劃出刮痕後，倒入香蕉水浸溼，「原告之前提供之漆料樣品」於1 分6 秒左右，即產生水泡並起皺摺，而後整個漆面完全自工件脫落，但「PPG Kynar500氟碳漆之樣品」則完全未有任何變化，漆面如常，有錄影光碟可參（參被證13）。按香蕉水是一種主要用來稀釋油漆的有機溶劑，於噴漆或烤漆時可加入香蕉水做為調和漆使用，由被證13之光碟內容顯示，原告販售給被告之漆料因不耐酸鹼，所以在短短2 分鐘內完全脫漆，更遑論原告擔保其漆料品質如「PPG Kynar500氟碳漆」，且10年保固不掉漆，可證原告販售之漆料不符其所保證之品質。３、證人劉明輝於鈞院101 年4 月23日言詞辯論時證稱：「我曾經單獨用香蕉水去擦拭PPG Kynar500氟碳塗料及威沅公司的氟碳塗料，發現威沅公司的氟碳塗塗料會掉漆，我是因為發現威沅公司提供的樣板有髒髒的，想要擦拭，所以就用香蕉水去擦，發現會掉漆，所以又拿PPG Kynar500的氟似塗料樣板來擦拭，結果PPG KYNAR500的氟碳塗料樣板沒有掉漆。在這之前，我曾經在工地發現使用PPG KYNAR500氟碳塗料的工件有沾黏到一些膠帶，我用香蕉水去擦拭很多次，都沒有產生掉漆的情況」等語，亦可證原告販售之氟碳漆料不耐酸鹼，不符其所保證之品質。４、被告使用原告販售之漆料噴塗於建材上，發生掉漆、或漆剝落之情形，依證人陳明智從事噴漆十多年的經驗判斷：「應該是漆的附著度不夠」，而不是漆沒乾或原告所稱之「乾燥異常」，因為「如果漆沒有乾，一摸就黏黏，我們會知道，就不會貼上保護膜，而且如果是在這種黏黏的狀況貼上保護膜，在撕下來的時候應該是保護膜的黏膠被漆黏住，而不是漆被撕下來，但是在工廠施作的情況，因為會送到烤爐烘乾，又會冷卻，所以不會有漆沒有乾的情況」。至漆面產生皺褶的原因，是因為「原本在鐵件上漆的附著度不夠或是漆本身有問題，所以在接觸有溶劑成分的漆料時，才會產生皺褶的情形。所謂有溶劑成分的漆料，不單單是指添加香蕉水的問題，還有漆料本身成分中含有溶劑的問題，問題是出在原本鐵件上第一次噴漆的漆的問題，不是後來要修補所用的漆的問題」、「因為第一次噴漆的漆不夠硬，品質的問題，所以再覆蓋一層漆上去，才會將第一次漆的一部分產生變化，以致於產生皺褶，漆附著度與材質夠硬，哪怕用香蕉水去擦拭都不會產生變化」、「漆的附著度會不夠，依我的經驗，問題應該是出在漆本身原料的問題，漆黏度及硬度如果夠好，即便前置過程或是後續烘乾、冷卻、包裝等等少部分過程有簡略。也不會造成掉漆的情況」，至於「沒有研磨好或沒有研磨仔細，還不至於會造成掉漆」。由上開證人陳明智之證詞，及參酌被證13測試光碟所顯示之結果，可證被告使用原告販售之漆料噴塗後，會發生掉漆及剝落或產生皺褶之情形，非因被告噴漆之技術或施工方法有錯誤，也非漆面未乾即包裝，而是因為原告漆料之附著度不足、黏度及硬度不夠所造成。５、至於證人李文邦於鈞院雖證稱「新業大居，泰田公司叫我去修補，我去現場白膜一拉漆料就全部掉下來，發現沒有噴底漆，直接見到鐵件，鐵件本身也沒有研磨的痕跡」、「會產生漆面皺褶或彭脹以致於剝落，就表示漆的硬度不夠，漆的硬度不夠是因為硬化劑的比例不對」、「如果硬化劑比例正確，會發生加香蕉水就膨脹的情況，就表示漆還不夠乾就進行後續修補工作」云云。惟查，被告向原告購買漆料時，原告即表示其所販售之漆料不用上底漆即可附著，已如前述，且新業大居之建案發生噴漆建材掉漆、剝落情事時，被告有通知許興東到現場查看，許興東也在聯絡單上簽名確認（參被證5 ），倘如被告果真前置程序未完成研磨作業，原告又何以未曾反應或提出異議，反而在聯絡當上簽認？況被告調配硬化劑與漆料比例是依原告指示為之，業經證人陳俊宏、陳明智及王景仁證述在卷，且被告採用之噴漆方式，於完成噴漆後，皆有以70至75度烘烤方式烘烤至少1.5 小時後，再放置冷卻，較之證人李文邦是採用自然風乾之程序更為嚴謹，以證人陳明智之證述，被告所要求之噴漆流程及每一段流程之等候時間均較其所參與之其他噴漆工程之要求嚴格，證人李文邦未參與過被告之噴漆作業，也未看過被告之實際噴漆流程，所為證述顯不及有參與噴漆作業之證人陳明智為實際可採，自不足為本案之判決依據。６、另就台灣區塗料工業同業工會之鑑定結果： ⑴①第1 組及第2 組是以原告提供705 水黑漆料測試，其中耐酸性，不論有無噴底漆均無異常，但耐鹼性之測試，則未噴底漆者及發生褪色情形；②第3 組、第4 組是以原告提供之重新調製過之新業大居建案使用之漆料測試，不論鐵件有無先上底漆，耐酸性及耐鹼性均無異常；③第5 組及第6 組是由被告提供向原告購買用於新業大居建案使用之漆料測試，不論鐵件有無先上底漆，耐酸性無異常，但耐鹼性均出現褪色之異常現象。由上開試驗結果可知，原告提供之漆料品質並不穩定，且未具備其所擔保之品質。換言之，被告向原告購買漆料時，已約定原告所提供之漆料必須為氟碳漆，並具備與PPG Kynar500一樣之品質，保證8 年不褪色，且原告還向被告保證其販售之漆料使用於白鐵（即鋁合金）上可以不必先上底漆，漆都會附著，但經實際使用結果，不但會出現掉漆、褪色等瑕疵，且經台灣區塗料工業同業工會之鑑定結果，原告提供之漆料如未先上底漆，即無法通過耐鹼性之測試，以被告提供之漆料鑑定，無論有無先上底漆，均不具耐鹼性，原告販售之漆料顯然未具其保證之品質，確有瑕疵，被告自得主張瑕疵擔保，在原告未能補正無瑕疵之漆料前，拒絕付款。 ⑵又被告提供送鑑定之油漆是未經開封使用之漆料，且所提供之漆料係向原告購買，雖已逾使用期限，但原則上只要油漆沒有變質、乾痼，調合溶劑可以正常的混合，沒有異狀，都是可以使用的。故本件鈞院於被告工廠製作鑑定樣品時，由原告指定之師傅，依原告指示之比例，負責調和被告提供之漆料及硬化劑，並無漆料變質或乾痼，無法調和之情形，可見漆料之使用期限與漆料之品質無影響。（六）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364 條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。查：１、原告所交付之漆料因品質不合乎約定者，包括如附件一編號22、23、36之②項、38之①項、40之①②③項、45之①項、51之①②項、52之②③項、54、56、61、63、66、67、73等，共103,300 元。依民法第364 條規定，原告應另行交付無瑕疵之漆料，於原告未交付合乎品質之漆料予被告之前，被告行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款。２、如附件一編號29之②③項、34、35、36之①⑤項、37、38之③④⑤⑥、39、41之②項、42、45②、47、48、49、50、53、55、57、58、59、60、65、68、69、70、71、72 等，共191,850 元，被告則行使物之瑕疵擔保請求權，請求原告另行交付無瑕疵之漆料用以修補掉漆之用，自無庸重覆支付貨款。３、據上，原告提起本訴，並無理由。（七）原告請求之金額中，貨款金額僅有424,856 元，其中有114,000 元（詳如附件二，參本院卷二第129 之2 至129 之3 頁）係原告之漆料品質不佳，經被告通知後，補給被告以修補調漆之用，本件如認被告應給付貨款，自應扣除114,000 元。（八）被告自99年4 月起至99年12月間，因原告之不完全給付，致被告必須再派工至各承攬之工地修補掉漆或漆剝落之瑕疵，致被告額外支出如附件三所示（參本院卷二第147-150 頁），被告因此受有損害至少633,360 元，自得依民法第227 條規定，請求原告賠償此部分損害，爰以所得請求之賠償金額與原告得請求給付之價金抵銷之。（九）並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。乙、反訴部分：壹、程序方面：一、被告提起反訴原聲明第一項為「一、反訴被告應給付反訴原告633,360 元，及自民事答辯（二）暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（參本院卷一第57、125 頁），嗣於103 年4 月29日具狀將反訴請求之損害賠償金額「633,360 元」擴張為「2,633,360 元」，並將該項聲明更正為「反訴被告應給付反訴原告2,633,360 元，及其中633,360 元自100 年8 月17日民事答辯（二）暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起、其中200 萬元自103 年4 月29日民事準備書（四）狀繕本送達反訴被告之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項但書第3款規定，應予准許。貳、實體方面：一、被告提起反訴主張略以：（一）被告自99年4 月間起至99年12月止向原告購買系爭漆料，然原告所交付之漆料品質並不合乎債之本旨，致被告於承攬之雙橡園建設公司之Q1特區建案工程使用之飾板、新業建設股份有限公司之「新業大居」建案、聚合發建設股份有限公司之榮耀建案之工程、精銳建設股份有限公司之「歐洲之星」建案、頭份蘇公館、地天泰工程、鹿港東華宮整修工程、親家建設公司之「居禮」建案及鉅虹建設公司之鉅虹水之庭建案，因使用原告交付之漆料，陸續產生脫落現象，甚至於第二次噴塗時，會產生皺紋，前後二次之漆料無法密合，根本無法修補。被告疲於調度人員至各工地進行二次修補，且因人員調度問題，而延宕其他工地之工期，甚至必須減少業務量，原告顯有不完全給付。經被告統計上開期間因原告之不完全給付造成之損害詳如附件三（參本院卷二第147-150 頁）所示，至少計749,611 元。被告爰依民法第227 條規定，僅請求原告賠償被告所受之損害633,360 元。（二）被告自98年5 月間起設立鼎銓塗裝工程行，於98年8 月間起至12月間之營業額為1,754,432 元，99年度之營業額為5,059,438 元，100 年度營業額為2,773,317 元，101 年度營業額為2,543,882 元，102 年度營業額為5,359,076 元，有被告整理98年度至102 年度統一發票清單可證（參本院卷二第129 之5 至129 之10頁反證8 ）。由上開反證8 之證據，被告自設立鼎銓塗裝工程行後，於98年度及99年度之最大宗客戶為泰田公司，但因被告向原告購買漆料品質有瑕疵，致被告以原告漆料處理之噴漆（烤漆）產品發生脫落、掉漆、產生皺褶等瑕疵，泰田公司因而減少工作量，至100 年4 月之後已不再將需噴（烤）漆之物件交付給被告施工，被告之營業額一落千丈，幸經被告更換漆料供應商，並積極拓展客源，被告之營業額於102 年年中始逐漸恢復，顯見被告因原告交付之漆料品質有瑕疵，確實受有營業收入之損失。以被告98年度之營業額平均每月438,608 元、99年度平均每月421,620 元、100 年度平均每月營業額為231,110元、101 年度平均每月211,990元、102 年度又回復平均每月營業額為446,590 元，故被告之營業損失營業損失應以98、99及102 年度之營業額為計算依據，方符公平。是依此計算，被告每月營業額至少每月應達42萬元，於100 年度及101 年度共計損失4,762,801 元。爰依不完全給付及民法216 條規定，於200 萬元範圍內請求原告賠償被告所失利益。（三）並聲明：１、反訴被告應給付反訴原告2,633,360 元，及其中633,360 元自100 年8 月17日民事答辯（二）暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起、其中200 萬元自103 年4 月29日民事準備書（四）狀（按被告書狀狀頭名稱誤載為「民事準備書（二）狀」）繕本送達反訴被告之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、願供擔保，請准宣告假執行。二、原告對於反訴答辯略以：（一）被告所主張於塗裝之金屬貼上白膜後至工地現場即產生脫落或油漆黏於白膜上之情況，係因為未經完全乾燥前即貼上白膜，即乾燥不完全，並非油漆有任何瑕疵：１、經查悉，塗漆須先處理程序完畢（例如：研磨），再塗底漆，乾糙後再塗上面漆。而中間過程若無完整自然乾燥或人工乾燥，旋即貼上保護模者，該面漆即會黏附著於塑膠保護模致生瑕疵而需重新施工，亦即未乾燥完畢會產生面漆脫落等情。另依文獻資料顯示（參本院卷一第157-159 頁），其中對於「溶劑侵蝕之咬痕」、「起皺」、「金油層剝落」等原因，皆有「底漆或底材乾燥不完全」或「溶劑使用不當」（比例不當）、「…表面有水氣或濕氣。金油及硬化劑混和比例錯誤。硬化劑損壞。」等原因。而白膜之所以有黏性，係因為白膜之黏面上有化學物質，金屬之塗漆若未完全乾燥即貼上白膜者，則該白膜上之化學物質與金屬塗之未乾燥漆料即產生化學變化，因而該未乾燥之金屬塗裝漆料即黏於黏性相當高之白膜上，此即「乾燥不完全」所產生之結果，只要作金屬塗裝者包括兩造在內都知上情。２、99年間泰田公司承欖工程，委託3 組人馬就業主之工地金屬鋼板施工塗料，其一為被告，其他為證人李文邦及他人，然被告因施工工法及技術問題〔施作程序為：先處理程序完畢後（例如：研磨），再塗底漆，乾燥後再塗上面漆〕，導致工程瑕疵，經泰田公司將工程改由證人李文邦之組施作，證人李文邦之施作同樣係使用原告之塗料，旋即修繕完訖，並無任何瑕疵。又被告向原告購買系爭漆料，係於99年9 月至12月底，為秋冬氣候涼冷，濕物不易乾燥，被告在其工廠施工後，以人工方式乾燥或進烤爐乾燥，隔日旋即貼上白膜並送往工地，此即未查是否完全乾燥，或根本趕工無使金屬漆料完全乾燥而貼上白膜，因而產生前述化學變化致漆料黏於白膜上之情。故本件被告所稱原告之漆料有問題、有瑕疵並非實在，原因係被告之施工方法有問題，並未使金屬塗漆後完全乾燥，即包上白膜。３、設若金屬漆料完全乾燥，再貼上白膜者，則完全不會有漆料黏於白膜上之問題，甚至漆料完全乾燥，則可於戶外經得起風吹雨打、長期酸雨之考驗，甚者，正常合理使用下，數千年應無問題。然若以專門去漆之「去漆劑」浸泡，長時間仍有可能剝落，但一般之生活空間，並非置於強酸鹼之下，被告欲以去漆劑浸泡交予鈞院之「證物」，以證實確實會剝落，並進而證實原告之漆料確實瑕疵有問題，顯屬以內行欺瞞外行之情。再者，何以被告皆稱「貼上白膜後至工地撕下後，產生漆料黏於白膜上」之瑕疵，卻無提及現場施工「自然完全乾燥」之漆料是否有問題？原因相當簡易，係因為現場之施工並無貼上白膜，並使施工之漆料自然乾燥、曬乾，則完全乾燥後，自無可能產生瑕疵。４、證人李文邦、張俊勝皆表示上底漆前，必須經過研磨產生摩擦附著力才能上底漆，證人陳俊宏亦表示有研磨及底漆。然證人李文邦協助修繕「新業大居」之工程時，即發現被告施作之工程，鐵件的狀況是必須要從頭重新施工，因為完全沒有附著，一拉漆料就全部掉下來，因為沒有噴底漆，直接見到鐵件，鐵件本身也沒有研磨的痕跡，可知證人陳俊弘所證並不實在。再由前述證人李文邦、張俊勝之作證表示即知悉，上底漆前須研磨，完全硬化乾燥後，始得為貼上黑白膜或膠膜，且底漆夠乾燥，完全硬化，絕對不會產生皺摺、或膨脹、或剝落，除非沒有作底漆才會有剝落情況。證人張俊勝更表示：產生掉漆、皺摺或剝落現象，大部分是施工的問題，其使用原告公司的漆料很多年，沒有這些問題等語；證人李文邦亦表示：產生皺摺、膨脹與漆料本身品質無關係等語。由上可知，證人陳俊弘顯係因為施工能力不足，鐵件乾燥異常、鐵件表面未經研磨、未上底漆等多種因素而造成其所稱之瑕疵或漆料剝落之現象。５、原告經營金屬塗裝漆料業經20年以上，客戶累積相當數量，同時間之氟碳漆料更售予多家公司，從未有過客戶反應「油漆有問題」之情況，如證人張俊勝即為其中之一，而證人張俊勝承攬牛排連鎖店「赤鬼」之金屬鋼構塗漆工程，係於同時段向原告購買，卻完全無問題。此即證明，施工方法、工法、技術及按步就班係完成承攬事項之不二法門。（二）倘若原告漆料有問題，則無論第一次或第二次之漆料皆會產生瑕疵，即不斷循環產生瑕疵，最後一定要用其他第三人無瑕疵之漆料為修補，才會產生了好的結果。然證人陳俊弘卻就其所提之購買漆料，稱其中有部分係「為修補用」，然如何以有瑕疵之漆料修補掉漆之表面？且依證人陳俊宏之證述，其於99年10月份、11月份施工時，即已發現瑕疵，何以會不斷繼續購買其所稱原告之瑕疵之物？證人陳俊弘既證稱：第二次使用原告之漆料後並無問題，除非因為化學藥品、酸、鹼物質，才會產生瑕疵，然至今並無任何一建案因為化學藥品、酸、鹼物質而產生瑕疵等語，亦即第二次以後，原告之漆料並無問題。（三）被告又稱原告須對其施工之業主負保固責任，顯屬無稽。例如，一般消費者向B&Q 購買油漆，B&Q 業者會保證油漆無問題，但並不會為消費者所承攬之第三人負保固責任，因消費者如何為第三人施工，B&Q 業者如何知悉？且消費者與第三人之契約如何拘束B&Q 業者？同樣道理，被告為何業者施工、如何施工、施工何物等，原告如何知悉？原告僅對所售之物作品質保證，然被告如何調漆、如何添加其他物品，進而如何施工，原告無從知悉。此即本件被告施工因「未完全乾燥」或「乾燥不完全」而致，亦即原告公司負責人許興東至被告處所時，表示被告之瑕疵係因為「這叫做乾燥異常」（參被告所提證物11第2 頁錄音譯文）所致。（四）原告之眾多客戶中，僅證人陳俊宏於本件起訴前即原告請款時，不斷刁難、不願給付貨款（此延滯貨款給付之情，業界早有風聞），原告為顧及顏面及情誼，始於99 年9月15日之出貨單（參支付命令聲請狀證物二第5 頁）中備註「老闆您好，可以麻煩您把貨款整理好嗎？因您很忙，怕用說會忘記，所以寫在紙上提醒您，感恩！」等語，之後，被告之實際負責人即證人陳俊宏仍然繼續叫貨至99年12月底，但仍然未付錢。詎被告事後卻辯稱原告之油漆有問題或瑕疵，導致塗漆剝落而造成損害，又稱因為油漆瑕疵，故原告自知理虧而不敢前來收取貨款云云。（五）並聲明：１、駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。２、訴訟費用由反訴原告負擔。３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。丙、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：（參本院卷二第185 頁背面及第186 頁，部分文字依本判決用語調整）一、兩造不爭執事項：（一）被告自99年9 月2 日起至99年12月22日止，有向原告購買本院100 年度司促字第11152 號支付命令卷第5-23頁原告民事支付命令聲請狀所附證物一之產品，依出貨單上記載之貨款金額加總為538,856 元，原告已將前開產品交付被告，但被告迄未給付分文給原告。（二）原告有交付本院卷一第21-29 頁之被證三資料給被告。（三）兩造對對造提出之書證，形式真正均不爭執。二、兩造爭執事項：（一）原告交付之系爭漆料（按原筆錄係記載「系爭產品」，但依被告於102 年12月23日言詞辯論期日所述，被告僅對系爭漆料有爭執，其餘產品則無意見，願意付款，參本院卷一第136 頁、卷二第113 頁，爰依職權更正為「系爭漆料」），是否有被告如附件一所指未依債之本旨給付及應負瑕疵擔保之情事？（二）原告交付之系爭漆料（按原筆錄係記載「系爭產品」，依前述說明，依職權更正為「系爭漆料」）中，其中如附件一所載，是否為被告向原告買受之產品，抑或被告通知原告提供之漆料品質不佳後，由原告提供給被告以修補掉漆之用，不應計入原告本訴之貨款中？（三）原告依兩造間之買賣契約，提起本訴，請求被告給付貨款538,856 元，及自100 年9 月28日民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？（四）被告就本訴部分，主張同時履行抗辯（詳參本院卷一第241 頁被告101 年7 月25日民事爭點整理狀第19頁，即本判決貳、二、（六）所載），是否可採？（五）被告依民法第227 條不完全給付提起反訴，請求反訴被告即本訴原告給付2,633,360 元，及其中633,360 元自100 年8 月17日民事答辯（二）暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，其中200 萬元自103 年5 月3 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？丁、得心證之理由：一、經查，被告自99年9 月2 日起至99年12月22日止，有向原告購買本院100 年度司促字第11152 號支付命令卷第5-23頁原告民事支付命令聲請狀所附證物一之產品，被告除就系爭漆料部分爭執品質有瑕疵外，其餘產品則認均無瑕疵，被告亦願意支付貨款等情，為被告所是認（參本院卷二第113 頁），復經證人陳俊弘結證確認（參本院卷一第136 頁）。故原告請求被告支付系爭漆料以外之產品貨款部分，為有理由，堪先認定。二、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第359 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明定。在本件中，被告抗辯稱：原告所交付之系爭漆料有瑕疵，致被告使用後，有如附件一「瑕疵內容」欄所載瑕疵情形云云，原告雖對如附件一「瑕疵內容」欄所載之施工結果並未爭執，但堅詞否認系爭漆料有何瑕疵，並主張係被告施工工法有問題等語。依舉證責任分配原則，自應由被告就原告所交付之系爭漆料有瑕疵乙節，負舉證責任。三、查被告抗辯稱：其使用原告所交付之系爭漆料施作工程，各該工程出現如附表一「瑕疵內容」欄所載之情形等語，為原告所不爭執，復經證人陳俊弘（參本院卷一第126-129 、135-140 頁背面）、王景仁（參本院卷一第149-152 頁背面）、陳明智（參本院卷一第176 頁及背面）、劉明輝（參本院卷一第190-192 頁背面）到庭結證綦詳，並有新業建設股份有限公司聯絡單、照片、泰田公司品質異常通知單及通知函附卷可稽（參本院卷一第31-43 頁），堪信實在。四、而就如附件一「瑕疵內容」欄所載瑕疵之成因，被告係以系爭漆料品質有瑕疵云云置辯，並舉證人陳俊弘、王景仁、陳明智、劉明輝為證。但查：（一）證人王景仁到庭結證稱：「（問：榮耀、新業大居、水之庭、協成化工噴漆工程品質如何？業主是否通知修補？）上開四工程的業主都有通知修補，都是包裝膜拆掉時發生掉漆的情形。」、「（問：依你的經驗判斷，為何包裝膜拆除時，會發生掉漆的情形？）我也不大瞭解，我就是負責施工。」、「（問：你剛才說修補的工地有問題，有無通知許興東？）有，我有跟老闆陳俊弘反應，陳俊弘有向許興東反應，許興東有到榮耀及新業大居的工地看，許興東到該二工地時，我們還沒有進行修補的工作，當時我在工作，是由陳俊弘及許興東去看去討論，我沒有就該如何修補，以及發現修補的問題，包括新業大居部分如果用有加香蕉水調合漆去修補會膨脹剝落的情形與他們討論。水之庭工程陳俊弘有跟許興東反應，但許興東有沒有到現場去看，我就不清楚。協成化工的門拆回來，我印象中許興東在我們修補前有到工廠來看過，當場我、陳俊弘、許興東大家一起有在討論掉漆的問題，許興東表示是物件的漆料乾燥異常的問題，才會造成掉漆，我大概只有聽到這樣，至於他所稱的乾燥異常是什麼意思，我就沒有聽到。」、「（問：據你的經驗判斷，何謂乾燥異常？）天氣氣候問題。」等語（參本院卷一第149-151 頁）；證人劉明輝亦到庭結證稱：「（問：依你所瞭解，為何會掉漆？）不了解」等語（參本院卷一第190 頁背面）。可知證人王景仁對於如附件一所示工程中其有參與部分，何以會產生拆除包裝膜時掉漆之情形，以及修補時何以漆會產膨脹剝落現象，另證人劉明輝對於被告承包之工程何以會掉漆，均不瞭解原因，且證人王景仁聽聞到證人陳俊弘與許興東討論掉漆之內容，係許興東表示是物件乾燥異常的問題，並未見聞許興東有承認係系爭漆料有問題。是以證人王景仁、劉明輝上開所證，均無從資為有利於被告抗辯之徵憑。（二）又查：１、證人陳俊弘固到庭結證稱：「（問：你是否曾經在你工廠向許興東表示要測試噴漆？過程為何？）是，因為協成化工所作的白鐵門是用99年10月份向原告訂購的漆料，因為之前使用原告漆料的鐵件，一直出問題，所以質疑原告漆料是否可以附著在白鐵上，因此協成化工委託的白鐵門，我們就在其中一面加噴底漆，一面沒有噴底漆，結果白鐵門有部分我們漏未補平，九十九年十二月十八日被退回，當時還沒有發現有任何問題，十二月十九日我們進行補漆時，發現補漆的地方就會產生皺摺，我當場通知許興東到我工廠，這部分我有錄音，就是被證十一所附99年12月19日的錄音，當天許興東有在我工廠待了三個多小時，看我們施作產生的問題，許興東也有親自測試，許興東以美工刀將施作好的鐵件漆料表面割數個小四方格，再以地球牌透明大膠帶去黏再拉起，以檢視漆料的附著度，檢視結果漆料沒有脫落，沒有問題，但是我又以另外塗有漆料的鐵件，稍微研磨再補土，是用一般維修汽車板金補土塗在漆面上，馬上漆料就出現皺摺，表示漆料不夠耐酸鹼，才會被吃掉，產生皺摺，我問許興東為何會產生這樣的情況，他說他公司要負最大的責任，他說不曉得要怎麼跟我解釋，並詢問我其他工地的漆料是否也是這樣的情況，我回答是，許興東表示要回去跟他太太商量，我們就約定三日後再談。…」等語（參本院卷一第126 頁背面至第127 頁背面）。２、證人陳明智復到庭結證稱：「（問：依你的經驗判斷，為何會掉漆？是因為漆沒有乾，還是噴漆過程有錯誤，或是漆料有問題？）應該是漆的附著度不夠。」、「（問：有無可能是漆沒有乾或乾燥異常就貼上保護膜，而造成掉漆？）不會。（問：為什麼不會？）如果是漆沒有乾，一摸就黏黏，我們會知道，就不會貼上保護膜，而且如果是在這種黏黏的狀況貼上保護膜，在撕下來的時候應該是保護膜的黏膠被漆黏住，而不是漆被撕下來，但是在工廠施作的情況因為會送到烤爐烘乾，又會冷卻，所以不會有漆沒有乾的情況，我在鼎銓塗裝工程行任職期間都沒有碰過漆沒有乾的情況。」、「（問：你在鼎銓塗裝工程行任職期間，進行補土或修補過程中，有無發生漆面產生皺摺？）在現場修補時有發生漆面會產生皺摺的情況，那是不正常的情況，會產生皺摺是原本在鐵件上漆的附著度不夠或是漆本身有問題，所以在接觸有溶劑成分的漆料時，才會產生皺摺的情形，所謂有溶劑成分的漆料，不單單是指添加香蕉水的問題，還有漆料本身成分中含有溶劑的問題，問題是出在原本在鐵件上第一次噴漆的漆的問題，不是後來要修補所用的漆的問題。」、「（問：你會知道上開產生皺摺問題的原因，是基於你從事噴漆工作十六、十七年的工作經驗，還是有其他原因？）是因為第一次噴漆的漆不夠硬，品質的問題，所以再覆蓋一層漆上去，才會將第一層漆的一部分產生變化，以致於產生皺摺，漆附著度與材質夠硬，哪怕用香蕉水去擦拭都不會產生變化，這是我從事十六、十七年噴漆經驗，算是做我們這行的基本常識。」、「（問：你在鼎銓塗裝工程行任職期間，進行補土或修補過程中，有無發生研磨時週邊會發生不正常掉漆的情形？）有，而且週邊掉漆是不正常的情況，正常情況應該是只有研磨處會被磨掉，週邊不會掉漆，研磨時會週邊不正常掉漆是因為漆的附著度或是生漆的硬度不夠，這也是基於我從事噴漆工作十六、十七年的經驗，算是做我們這行的基本常識。」、「（問：你剛才說漆的附著度不夠，有無可能是漆料乾燥異常即漆本身乾燥異常或是漆使用後烘乾冷卻過程的乾燥異常或其他原因的乾燥異常造成的？）比較不會有這方面問題，因為施工過程中，已經瞭解到本身漆的性質，而且在施作過程中從前置過程一直到包裝都是用很謹慎的流程在處理，所以不會因為乾燥異常造成漆的附著度不夠。漆的附著度會不夠，依我的經驗，問題應該是出在漆本身原料的問題。漆黏度及硬度如果夠好，即便前置過程或是後續烘乾、冷卻、包裝等等少部分過程有簡略，也不會造成掉漆的情況。」等語（參本院卷一第174 頁背面至第177 頁）。３、但就證人陳俊弘、陳明智上開證述，原告陳稱：99年間泰田公司承欖工程，曾委託3 組人馬就業主之工地金屬鋼板施工塗料，其一為被告，其他為證人李文邦及他人，而證人李文邦之施作同樣係使用原告之塗料，並無任何瑕疵等語，為被告所不爭執，復經泰田公司廠務即證人劉明輝到庭結證稱：「關於烤漆部分有發包給其他二家烤漆工程行，施作結果都沒有問題。」等語（參本院卷一第193 頁），及證人李文邦結證稱：「（問：你是否於99年9 月至12月間泰田公司承攬工程時，由泰田公司委託你承攬工地金屬鋼板施工噴漆？）有，只有承攬鉅虹水之庭工程。（問：當時你噴漆漆料向何人何公司購買？）全部都是用康仕柏塗料，鉅虹水之庭全部的塗料都是向原告公司購買。…泰田公司指定我們要使用康仕柏的氟碳漆。」、「（問：你所施作上開金屬鋼板施作噴漆，有無瑕疵？有無造成掉漆現象？）沒有。」、「（問：一般金屬噴漆後，貼黑白膜於白模撕下後造成掉漆，或黏於白模上是何種原因造成？）鉅虹水之庭雖然是現場噴漆，但是完成噴漆後要貼黑白膜，貼到工程結束準備要交屋時，才會將黑白膜撕，以保護噴漆的成品，撕黑白膜時鉅虹水之庭建案是我和泰田公司的人員一起去撕的，這個建案我們去撕黑白膜時，沒有發生掉漆的情況。」、「（問：你施作建材噴漆工程過程中，在使用原告所提供之康仕柏氟碳漆料時有無發生過做修補工程時，補土會發生漆面產生皺摺，或進行修補時，漆料如果加香蕉水，會使原本漆產生膨脹以致於剝落的情形？）沒有。」等語（參本院卷一第199 頁背面至第200 頁、第202 頁背面）無訛，故原告此部分主張，堪信可採。基此，被告與證人李文邦在同一期間，因承攬泰田公司之工程，既均使用泰田公司所指定之原告漆料施工噴漆，則依常理，原告所提供之漆料若有品質上之瑕疵，證人李文邦於使用時，理當亦會產生被告如附件一「瑕疵內容」欄所稱之瑕疵情形，惟證人李文邦使用原告漆料施工噴漆後，卻未發生任何瑕疵，則被告抗辯原告提供之系爭漆料品質有瑕疵云云，是否符實，即非無疑。４、另與被告同時期使用原告漆料之塗裝業者即證人張俊勝亦到庭結證稱：「（問：你購買這些漆料是施工在哪些工程或建案？）最早是精銳建設在惠來路的建案，建案名稱我忘了，龍寶怡臻邸頂樓的曬衣架、惠宇於尚德街建案入口工程、赤鬼牛排館崇德店的外牆黑及紅塗裝等等。」、「（問：你跟威沅公司購買這些漆料，施工在這些工程，至目前為止，有無產生瑕疵或掉漆情況？）我自己施作時沒有發現漆料有瑕疵或掉漆情況，上開工程施工到現在業主也都沒有反應掉漆或有瑕疵。」、「（問：前述你所施工有無產生漆附著在膜上，產生掉漆狀況？）從來沒有。」、「（問：你向威沅公司購買的氟碳漆，至今有無產生任何問題？）沒有問題。」、「（問：你使用威沅公司康士柏氟碳漆，過程中有無發生漆面產生皺摺，或因為加香蕉水，而使原本的漆產生膨脹，以致於剝落的情形？）沒有，依我經驗判斷會有皺摺，應該是底漆不夠乾，或是漆料太清，乾燥時間拉長，也會造成起皺，如果是底漆夠乾燥，完全硬化，絕對不會起皺。我自己使用過程中沒有發生加香蕉水會讓漆膨脹，以致剝落的情況，只要底漆夠乾燥，即便後來要做修補，也不會起皺或是膨脹、剝落，除非沒有做底漆才會有剝落的情形，如果有做底漆，面漆做的不好，只是比較醜，也不會剝落。」、「（問：你用威沅公司康士柏氟碳漆的過程中，需要進行丕土修補的情形，有沒有發生漆面會皺摺的情況？）不曾。…」、「（問：你用威沅公司的康士柏氟碳漆在進行補土修補過程中，有無發生研磨時週邊會發生不正常掉漆的情形？）不曾，…」、「（問：依照你的學識及經驗，有沒有可能施工的步驟、漆料乾燥程度，都有按照應有的步驟施作，但是因為漆料品質的問題，而產生掉漆、皺摺或剝落的情況？）大部分是施工的問題，我用威沅公司的氟碳漆料也很多年，也沒有這些問題。」等語（參本院卷一第214 頁背面、第215 頁背面、第217-218 頁），足見原告主張其所提供之漆料品質無虞，確有所憑。５、而依證人陳俊弘、陳明智之前揭證述，渠等雖均謂：如附件一所示工程會發生掉漆，或於進行補土或修補過程中，漆面產生皺摺，係因原告提供之系爭漆料品質有瑕疵等語，但證人李文邦結證稱：「（問：一般金屬噴漆後，貼黑白膜於白模撕下後造成掉漆，或黏於白模上是何種原因造成？）…一般金屬噴漆後，貼黑白膜於白模撕下後造成掉漆，或黏於白模上，原因有好幾種，第一種可能是漆料未完全乾燥，就把黑白膜貼上，第二種是施工前的前置作業處理不當，例如一塊白鐵鋼板要烤漆，白鐵表面是很平整，要先破壞，所以用砂紙研磨，造成刮傷，刮傷後再把表面碎屑處理乾淨，不要有殘餘的油質或油分，再用清潔液或香蕉水把表面上的油質處理掉，清潔液也是一種溶劑，但是殺傷力沒有像香蕉水那麼嚴重，之後再上鍍鋅鋼板的底漆，只要是金屬類的不管是哪一種材質，都一定要上底漆，底漆有分好幾種，但是一定要是鍍鋅鋼板的底漆，這不是特別針對原告的漆品才要求的，而是所有的金屬類噴漆都必須要使用鍍鋅鋼板的底漆，因為金屬與面漆無法直接結合，必須要仰賴中間的這層底漆作為介面來使金屬與面漆相結合。上了底漆後，等底漆乾燥，如果是現場施工就是自然乾燥，如果像三十幾度的天氣，噴完半個小時就乾燥，我是憑經驗來判斷，會因天氣、溫度而異，天氣愈熱，乾燥的時間就會愈短，我是憑經驗用看的來判斷是否乾燥。乾燥之後還要再用比較細的砂紙研磨一次，之後用空壓機將粉塵吹走，之後再用清潔液清潔一次，這次的清潔我不會用香蕉水，因為香蕉水成本比較高，不計成本的人也可以用香蕉水，清潔後就可以開始噴面漆。我剛剛說的前置作業處理不當，例如沒有像我剛剛說的第一次研磨，百分之百一定掉漆，就會無法附著，嚴重的話會整個鐵件的漆都掉，因為完全附著不上。至於少了第二次研磨，只是會影響質感比較差，但是不會發生掉漆的情形。另外第一次研磨完沒有擦拭完全，如果金屬上還有油分，也有可能會造成掉漆，如果完全沒有擦拭，就上底漆，鐵件上的漆料也會全部掉落。如果上開二個要件都有確實完成，就不會發生掉漆的情況。」、「（問：你施作建材噴漆工程過程中，在使用原告所提供之康仕柏氟碳漆料時有無發生過做修補工程時，補土會發生漆面產生皺摺，或進行修補時，漆料如果加香蕉水，會使原本漆產生膨脹以致於剝落的情形？）沒有。會產生上述二種情形，就表示漆的硬度不夠，漆的硬度不夠是因為硬化劑的比例不對，漆的硬化劑比例正確的話，不管香蕉水的比例如何，都不會產生漆膨脹的情況。」、「（問：上開情形有無可能是硬化劑的比例正確，但漆本身的品質不佳所造成？）如果硬化劑比例正確，會發生加香蕉水就膨脹的情況，就表示漆還不夠乾就進行後續修補工作。漆的品質不好，只會退色比較快，如果前置作業都處理妥當、硬化劑比例也正確，也完全乾燥，是不會產生掉漆，除非過了很久的時間，經過風吹雨打日曬，才會出現表面龜裂的情況。…」、「（問：你會知道上開情形發生的可能原因，是因為自己本身的經驗，還是如何得知？）以前我在福特公司上班，該公司每個星期都會安排外國教師來教導我們烤漆方面的知識、漆的特性及烤漆會遇到的各種問題及狀況，我在福特公司待了五年，之後自己出來做汽車烤漆，近三年多改做建材烤漆，所以上開回答是依據我上課所學，及我施作噴漆的經驗。」等語（參本院卷一第200 頁及背面、第202 頁背面至第20 3頁）；證人張俊勝亦結證稱：「（問：你剛才說鐵件若貼上黑白膜撕下時會不會掉漆？）鐵件若是有研磨，去油漬有處理乾淨，再上符合鐵件材質的底漆，例如白鐵與黑鐵的底漆就不一樣，我是完全按照考取執照要求的程序來施作，所以我的工錢比較高。等到底漆完全乾燥後，再貼上黑白膜就不會掉漆，如果是這些漆料沒有完全乾，不管用透明膠膜或黑白膜，漆都會黏在膠膜上。」、「（問：你使用威沅公司康士柏氟碳漆，過程中有無發生漆面產生皺摺，或因為加香蕉水，而使原本的漆產生膨脹，以致於剝落的情形？）沒有，依我經驗判斷會有皺摺，應該是底漆不夠乾，或是漆料太清，乾燥時間拉長，也會造成起皺，如果是底漆夠乾燥，完全硬化，絕對不會起皺。我自己使用過程中沒有發生加香蕉水會讓漆膨脹，以致剝落的情況，只要底漆夠乾燥，即便後來要做修補，也不會起皺或是膨脹、剝落，除非沒有做底漆才會有剝落的情形，如果有做底漆，面漆做的不好，只是比較醜，也不會剝落。」、「（問：你用威沅公司康士柏氟碳漆的過程中，需要進行丕土修補的情形，有沒有發生漆面會皺摺的情況？）不曾。會產生皺摺應該是底漆不夠乾，或是硬化劑加的不夠，或是比例加不對，導致架橋過程不夠，就不夠乾，有的甚至永遠不會乾。」、「（問：你用威沅公司的康士柏氟碳漆在進行補土修補過程中，有無發生研磨時週邊會發生不正常掉漆的情形？）不曾，會掉漆是因為底漆附著力不夠的問題，或是去漬的程序擦拭的不乾淨，或是研磨的時候做的不好，如果完全沒有附著，就是底漆的問題。」、「（問：你就本院剛才所詢問掉漆可能發生原因的回答，是自己本身的經驗或如何得知？）我自己有考過金屬、建築、油漆塗裝乙級執照，也有擔任過職訓中心技術講師三期，所以才能回答剛剛的問題，只要步驟有照程序來都不會有問題。」、「（問：依照你的學識及經驗，有沒有可能施工的步驟、漆料乾燥程度，都有按照應有的步驟施作，但是因為漆料品質的問題，而產生掉漆、皺摺或剝落的情況？）大部分是施工的問題，我用威沅公司的氟碳漆料也很多年，也沒有這些問題。」等語（參本院卷一第215 、217- 218頁）。由上可知，被告所稱掉漆、修補時產生皺摺之成因非一，並不限於原告所提供之系爭漆料品質有瑕疵此一種可能性。是以被告自應提出其他積極證據，以證明原告所提供之系爭漆品品質確有瑕疵，尚無從單憑被告噴漆施作有發生掉漆、產生皺摺之結果，即遽認系爭漆品之品質有瑕疵。６、又查，被告抗辯稱其施作噴漆工法沒有問題等語，固據證人陳俊弘（參本院卷一第126 頁背面至第127 頁）、王景明（參本院卷一第148 頁背面至第149 頁）、陳明智（參本院卷一第173 頁背面至第174 頁、第177 頁及背面）結證綦詳。但證人李文邦到庭結證稱：「〔（提示本院卷一第80-88 頁被告100 年9 月23日民事準備書狀第一頁到十八頁附表）被告所承攬之如附表所示工程，你有無參與在被告噴漆後之修補工程？〕新業大居，是泰田公司叫我去幫鼎銓塗裝工程行修補，我到現場一撕黑白膜，就拒絕承接這個修補工程。…之前泰田公司建案欄杆、鐵件如果是在工廠噴漆的，幾乎都是鼎銓塗裝工程行在施作，之後因為新業大居的關係，泰田公司叫我去修補，因為要交屋了，我帶著師傅去現場把白膜紙一拉，就不想修補，因為以鐵件的狀況是必須要從頭重新施工，因為完全沒有附著，一拉漆料就全部掉下來，會發生這種狀況依我們現場看到的情形，發現沒有噴底漆，直接見到鐵件，鐵件本身也沒有研磨的痕跡，我覺得時間上來不及，怕泰田公司會改成追究我的責任，所以我就沒有接這個修補工程，由泰田公司自行處理。…」等語（參本院卷一第202 頁及背面），足見被告自稱其噴漆施工工法沒有問題云云，是否完全實在，尚非無疑。再者，被告經如附件一所示各工程業主通知修補瑕疵後，仍使用原告所提供之漆料，進行修補，此為被告所是認，復經證人陳俊弘結證屬實，堪予確認。衡諸常情，原告所提供之漆料品質若有瑕疵，則無論被告第一次施作或第二次以後之修補施作，理應會產生相同或類似之瑕疵問題，但證人陳俊弘卻結證稱：「（問：你說的有問題工程，後來都如何處理？）去修補重新噴漆，也是使用原告的漆料，有的原告送到我的工廠，有的直接送到工地，是將掉漆的部分，先磨掉再補漆，如果有產生皺摺，也是磨掉再補漆。經過重新噴漆修補後，有問題的工程後來都有通過業主的驗收，但都還在保固期間。掉漆的部分，我重新噴漆修補後，就沒有再貼白膜，如果又沒有別的工種去施工用化學藥劑清洗，就不會掉漆，但是之前會因為貼薄膜而掉漆，表示漆料不耐酸鹼，才會與白膜產生化學變化，所以雖然工程後來有通過驗收，但是如果漆料部分又有被貼白膜或被化學藥劑清洗，就有可能產生掉漆，需要修補的情況。如果是在工廠修補的，就不敢再貼白膜，直接用收縮膜、紙板保護，直接送到工地。產生皺摺的部分在修補時，為了怕產生皺摺，要用很薄的漆料，慢慢一層一層的塗上，就是業界所謂的乾噴方式，原本是以濕噴方式，才會平滑，所以補作的地方與原本施作的色澤、平滑度還是有差，會成顆粒狀，業主勉強可以接受，不過日後如果掉漆，在保固期內我們還是要負責修補。」、「（問：第二次瑕疵修補是用原告漆料，原告有瑕疵的漆料後續會不會再產生瑕疵？）會。但是要有碰到化學藥品、酸、鹼物質跟漆料接合時，才會產生瑕疵。」、「（問：到目前為止，哪一個驗收通過的建案或私人住家有通知你因為清潔或下雨導致漆料腐蝕或有瑕疵？若有，有何證明？）還沒有，時間都不夠長，建案都不到一年。」等語（參本院卷一第128 頁及背面、第138 頁及背面），可知被告於業主通知瑕疵修補時，仍以原告所提供之漆料進行修補，且均有通過驗收，迄今尚無業主通知又發生瑕疵之情形。準此，原告所提供之系爭漆料是否確實有被告所指稱之品質瑕疵，更徵可議。７、據上所述，證人陳俊弘、陳明智對於被告以原告所提供之系爭漆料施作工程，有如附件一「瑕疵內容」欄所載之掉漆、起皺情形，雖均表示係漆料品質有問題，但所證既存有上開諸多疑義，即無法遽採，亦無從採為被告抗辯之明證。五、再查，本院會同兩造，由原告提出與系爭漆品相同品質之漆品，被告則提出系爭漆品尚留存之漆品，由原告指派噴漆師傅，依兩造均不爭執之施工方法，製作鑑定樣品，並送請台灣區塗料工業同業公會鑑定等情，有本院斟驗筆錄、函文在卷可按（參本院卷二第71-72 、87-88 、90頁）。經台灣區塗料工業同業公會就上開樣品進行耐化品學試驗鑑定結果：①第1 組及第2 組是以原告提供705 水黑漆料測試，其中耐酸性，不論有無噴底漆均無異常，但耐鹼性之測試，則未噴底漆者及赤發生褪色情形；②第3 組、第4 組是以原告提供之重新調製過之新業大居建案使用之漆料測試，不論鐵件有無先上底漆，耐酸性及耐鹼性均無異常；③第5 組及第6 組是由被告提供向原告購買用於新業大居建案使用之漆料測試，不論鐵件有無先上底漆，耐酸性無異常，但耐鹼性均出現褪色之異常現象等情，此有該公會102 年11月29日簽發之委託試驗報告附卷可稽（參本院卷二第104-105 頁）。則依上開鑑定結果，雖有部分施測組別發生褪色之情形，但細繹被告本件所抗辯如附件一「瑕疵內容」欄所載之瑕疵，並無「褪色」之情形，且上開鑑定結果，亦未顯示受測漆料有因進行耐他學品試驗，而呈現掉漆或起皺之現象。是以上開委託試驗報告並無從證明被告使用系爭漆料之所以發生如附件一「瑕疵內容」欄所載掉漆、起皺等情形，確係因系爭漆料之品質有瑕疵所造成。至於上開鑑定結果，雖然檢驗出原告提供之部分漆料耐鹼性不足，但產生之瑕疵係「褪色」，且被告自始至終均未提出任何證據證明，被告有遭如附件一所示業主以施工漆品「褪色」為由，要求修補或扣減工程款之瑕疵情形及受損害事實存在。故被告徒憑上開鑑定結果，即謂系爭漆品未具備原告所擔保之品質，應負瑕疵擔保責任云云，要無足取。六、此外，被告又未能提出其他確切之證據證明如附件一「瑕疵內容」欄所載瑕疵情形，確係因原告提供之系爭漆品品質有問題所致，則依舉證責任分配原則，被告抗辯稱系爭漆品品質有瑕疵，尚乏依憑，不能採信。基此，被告抗辯：原告未依債之本旨給付，應負瑕疵擔保責任，並主張同時履行抗辯，另主張如附件二所示114,000 元係原告之漆料品質不佳，經被告通知後，補給被告以修補調漆之用，應自原告主張之貨款中扣除，以及被告因此受有如附件三所示之損害，並以633,360 元，主張抵銷云云，均屬無據，自不可採。從而，原告依買賣契約，提起本訴，請求被告給付貨款538,856 元，為有理由，應予准許。七、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229 條第1 項、第2 項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告依買賣契約之法律關係，請求被告給付貨款，核屬未定期限之給付，既經原告聲請支付命令，並於100 年5 月2 日送達支付命令予被告，有送達證書可資佐憑（參支付命令卷第43頁），被告迄未給付，應負遲延責任。從而，原告依買賣契約，提起本訴，請求被告給付貨款538,856 元，及自100 年9 月28日民事起訴狀繕本送達被告之翌日即100 年9 月29日（參本院卷一第118 頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。至於被告依民法第227 條不完全給付，提起反訴，請求反訴被告即本訴原告給付2,633,360 元，及其中63 3,360元自100 年8 月17日民事答辯（二）暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，其中200 萬元自103 年5 月3 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，則均無理由，應駁回其反訴。八、本件原告本訴勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。戊、據上論結，原告之訴為有理由，被告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 103 年 11 月 17 日民事第五庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 11 月 17 日書記官陳怡潔

臺灣臺中地方法院100年度訴字第1479號

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