100年度訴字第2495號｜民事：返還訂金｜裁判日期：101 年 07 月 26 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2495號原　　　告　西湖渡假村股份有限公司法定代理人　曾慶豐訴訟代理人　陳梅玉陳尹章律師被　　　告　祐祥直升飛機股份有限公司法定代理人　林正祥訴訟代理人　王傳賢律師陳麗如律師上列當事人間請求返還訂金事件，於民國101年7月5日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、兩造於民國(下同)99年1月18日簽訂「美國進口電動伸縮座椅」買賣契約書(下稱系爭契約)，依系爭契約第2條第 1款約定，原告於簽約時已給付價金50%作為訂金交付被告，被告應依系爭契約第3條及附件1約定，於取得建築師座位平面圖之日起60─90天內交貨。詎被告於100年1月12日取得建築師交付之平面圖後，迄未交付買賣標的物，已屬遲延給付，原告乃於100年7月5日發函催告及確認被告交貨日期，被告則於100年7月27日發函通知原告應給付所謂「變更設計」增加費用美金39000元，並要求先行給付百分之50即美金19500元，且表示無法於100年8月31日以前出貨，顯然被告已陷於給付不能。原告遂於100年8月9日寄發三義郵局第65號存證信函通知被告解除系爭契約，並要求被告應於文到3日內返還已給付訂金新台幣(下同)336萬7760元。詎被告置之不理，為此提起本訴等情。 2、並聲明：(1)被告應給付原告336萬7760元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)願供擔保聲請宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、系爭契約之性質為買賣契約，並非設計、承攬契約，而兩造於99年1月18日簽約時，就買賣標的之品名、規格均已約定，簽約時座椅數量雖記載為982個，但被告之報價單有特別記載：「椅子數量依建築師座位平面圖為準」。又原告給付訂金時之發票記載座椅數量為966個，而最後確定座椅數量為99年8月3日設計圖之918個，座椅數量之變動均低於簽約時預計之數量，在客觀上應無增加費用之情形。故被告抗辯稱原告變更設計，影響結構安全及載重設計云云，乃係將系爭契約性質解釋為承攬契約，有誤導鈞院之嫌。 2、據連思恩建築師表示，其已依原告指示於99年8月間及100年1月間即將最終設計圖面即被證3設計圖以email方式交付被告收執，且被告公司法定代理人亦曾於100年1月、3 月、5月共3次親自前往建築師事務所拷貝最終定案之平面圖電腦圖檔，並依被告要求提供各座椅尺寸放樣圖(參見原證5)，故被告抗辯稱於100年6月間才確認圖樣云云，並非事實。至被告抗辯之美金39000元部分於系爭契約內容並未約定，被告負有依契約確定之座椅數量履行交貨之義務，其取得建築師正確圖樣後迄至原告起訴時已逾1年餘，原告亦經多次催告而不履行，自屬具有可歸責之事由，原告主張解除系爭契約，即無不合。 3、原告對被告提出被證3即99年8月3日設計圖，其上原告總經理簽名之真正不爭執。兩造雖於100年6月21日再簽名確認該平面圖，但該平面圖左下方已蓋有「99.12.24施工圖」之圓形戮印，可見係於99年間已確認之施工圖，而非 100年6月始經確認。又原告之巨蛋演藝廳工程於100年2月份開工後，原告即通知被告應於90天內交貨，但屆期並未交貨，被告於100年5月23日發函通知預計於100年8月31日以前出貨。詎被告於100年6月1日來函提出被證6所謂「已轉交建築師之『電動伸縮座椅』最新圖面。」，原告認為被告提出之附圖有誤，乃於100年6月8日發函通知被告，告知正確圖面即為被證3之設計圖，並要求被告更正。另被證4之設計圖面究從何而來，原告不清楚，因原告每周二均會召開工務會議，從未使用被證4之設計圖面，亦從未指示連建築師交付被證4之設計圖予被告。 4、被告提出被證2買賣契約書附件之報價單並非兩造簽約之文件，應係被告臨訟製作，未經原告確認，此由原告提出原證1之買賣契約書附件報價單蓋有騎縫章即明。 5、系爭座椅數量依原證1之系爭契約約定，自始均依建築師座位平面圖為準，未曾改變，故座椅數量應以建築師與原告商議之最終版本座位平面圖為準，雙方討論過程中之版本對原告及建築師而言均無意義，故被告一再以被證1、2平面圖稱已確認契約內容云云，係誤導鈞院而不可採。此從被證1平面圖製作時間為97年12月22日，座椅數量982個，被證2平面圖製作時間不詳，座椅數量966個。又兩造係於99年1月18日簽約，故被證1平面圖僅供建築師與原告討論之用，並非確定之設計。倘如被告抗辯，兩造於99年1 、2月間即已確認契約內容，則兩造簽訂系爭契約時直接約定座椅數量即可，何必在系爭契約附件1報價單記載：「以上椅子數量依建築師座位平面圖為準。」，且被告開立發票品名記載「貨款訂金」，何必記載為「預收貨款」？可見兩造簽約時對座椅數量根本未確定，被證1並非最終確定版本。再被證1、3平面圖之格式相同(均有左側欄位詳載版本、時間、比例等)，而被證3復為證人連思恩建築師確認之最終版本，該圖左下方蓋有「99.12.24施工圖」即可證明。另被證2平面圖之格式不同，可見被證2仍屬僅供參考而未定案之建築設計。另依原告法定代理人在鈞院證述時，亦稱：「99年1月份訂約時，座椅是1個大概之數字，因為建築尚未定案。被告提示之圖示祇供參考用，最終版本平面圖係於99年8月份新任總經理到任後確定的。」等語，此與證人連思恩建築師證述：「被證3平面圖是最終圖檔，整個配置於99年8月間定案，這是硬體結構部分，後來配置都沒有改變。」等語相符。是系爭契約之座椅數量應以連思恩建築師與原告商議之最終版本座位平面圖為依據，該座位數量於99年8月間始行確定。 6、依連思恩建築師上開證言可知，建築配置於99年8月定案，定案前屬討論階段，依通常經驗法則，原告與建築師間通常會進行數次修改設計，此種情形屬於討論設計草稿，並無任何變更設計可言，必須在定案後之變動，始稱為「變更設計」。況依證人連思恩建築師之證言，建築硬體結構之變更將會影響座椅之配置，與座椅數量相關連，且原告自99年8月以後即未調整被告所謂之「座椅排數」，但被告抗辯原告一再變更設計，致被告無法履約為可歸責於原告之事由云云，即與事實不符。另被證4平面圖，依證人連思恩建築師之證述，該圖面係被告要求提供，其上文字係被告自行填載，並非原告請求證人連思恩建築師進行修改或變更設計之情形。 7、被告公司均固定派員參加原告之工務會議，知悉原告之工程進度及請領使用執照、試營運時程，此從被告於100年4月12日參加原告第18次工務會議，該次會議討論工程進度，原告即請營造廠商徵信營造股份有限公司(下稱徵信公司)提供工程整體進度表，討論工程進度及後續請領使用執照等時程，而依徵信公司提供之工程進度表，建築主體工程當時預定於99年5月6日完成，附屬裝修及設備工程自100年4月22日起開始施作，預定於100年8月22日完成，被告當時參與該項會議，應為明知之事項，且原告在會議當時叮囑被告執行後續預定進度，於附屬裝修及設備工程執行期間出貨及安裝，以利原告安排後續營運配套，並配合原告請領使用執照作業，故被告抗辯稱原告要求暫緩出貨云云，即與該次工務會議呈現之事實不符。至原告法定代理人於99年8月後即將本件工程交由新任總經理負責，其本身未再參與本件工程，故原告新任總經理於工務會議上已明確請被告履約出貨，被告至遲應於100年8月22日以前出貨。被告經原告催告後仍不履約，原告自得依法解除契約，請求被告返還預付款項。 8、被告雖抗辯稱於100年4月12日參與原告工務會議時係以營造商身分出席，且該次會議未討論座椅出貨事宜云云。然被告除依系爭契約為供應商身分外，其同時為營造商徵信公司之下包商，故被告在巨蛋薄殼工程具有多重身分，此從原告於100年1月25日工務會議紀錄中與被告公司有關者包括第2-5項(請祐祥提供薄殼氣套修補規範)、第3-3項( 祐祥確認薄殼氣套製作底部直徑45m、高度19m，並於1/28運抵報關)、第6-3項(施工計畫書及相關書面資料，祐祥 1/27前提交)、第7-1項(祐祥1/26前提交活動座椅細部尺寸予業主及徵信營造)。據此可知，被告代表廖珮君於100年4月12日參與原告工務會議時僅以營造商身分出席，並稱該次會議未討論座椅出貨事宜云云，與事實不符。 9、被告明知巨蛋薄殼工程之進度，及原告後續請領使用執照及營運時程，此從時間順序說明可知：(1)100年1月25日第7次工務會議：被告應於100年1月26日提交活動座椅細部尺寸予業主及徵信營造。(2)100年4月12日第18次工務會議：討論工程進度，該次會議原告即請徵信公司提供工程整體進度表，並討論工程進度及原告後續請領使用執照及營運時程，同時告知被告準備出貨。(3)100年5月23日被告以祐字第1000523號函確認出貨時間。(4)100年9月9 日苗栗縣政府核准給予使用執照。據此可知，被告係受原告告知工程進度後，始於100年5月23日發函原告確認出貨時間甚明。倘依被告抗辯原告從未通知被告出貨乙事為真(此為原告自始否認)，被告即無法知悉確實出貨時間，被告亦無法與美國確定出貨時間，則被告既無法確認原告何時有安裝需求時，如何能與美國排定出貨時間，並通知原告確定之出貨時間，若此，被告如何發出100年5月23日函文？被告既能發出上開函文，顯然先前已受原告通知出貨，故被告抗辯稱原告未曾催告，且要求暫緩出貨云云，即不可採。 10、依系爭契約第2條約定，第1期款為簽約時原告支付50%款項訂金予被告，第2期款為收到美方出貨提單後1週內原告支付30%款項予被告，第3期款為貨到原告1週內支付剩餘 20%款項予被告。故系爭契約之履行採「先收款後交付」之交易模式。又被告就宣稱增加之費用即美金39000元亦係採取「先收款後交付」模式，參照被證8函文可知，被告自不可能為原告墊付款項。是在原告未通知被告出貨時，被告如貿然出貨，原告必不支付款項，被告將自行負擔款項。例如：原告不同意被告出貨時，原告將不支付第2 期款，該款項將由被告先行墊支，但依被證8所示，被告既連美金39000元都需由原告付清後始安排美方出貨，如未獲原告通知而逕行出貨所產生之款項，被告更不可能墊支。準此，依被告之履行交易習慣，被告應已獲原告通知出貨，確認原告將支付後續款項。二、被告方面： (一)原告自97年底開始規劃興建「歡樂世界安徒生童話故事及圓形巨蛋多功能演藝廳」，該公司歷經年餘數度變更後原規劃僅剩「圓形巨蛋多功能演藝廳」，原告為設置電動伸縮座椅在該演藝廳內，乃於99年1月18日與被告訂立系爭契約，原訂採購982個伸縮座椅(座位分別為7排及14排之可伸縮移動式座椅)，於99年2、3月間雙方同意變更為966個伸縮座椅(仍維持7排、14排型式)，被告於99年3月1日依此變更後之966個座椅請領50%之訂金在案。惟原告對於原訂99年暑假即欲完工營運之巨蛋演藝廳，因巨蛋興建工程有不斷變更設計及延誤之情形，且該採購之電動伸縮座椅係設置在演藝廳內之觀眾座位，其定製之規格及數量會受該演藝廳最終興建之大小、形式、空間規劃等因素之影響而變動，故兩造於系爭契約訂立後，因原告之巨蛋興建工程有變更設計及施工延誤之情形，遂由原告公司董事長曾慶豐要求被告暫緩出貨，並非被告有何可歸責事由致生遲延給付。又該巨蛋工程係於100年2月動工，於100年4月間結構始完成，上開期間因原告就巨蛋及演藝廳之規劃設計一再變動，而未能確認是否依照原訂伸縮座椅之型式數量規格進行採購事宜，被告乃於100年5、6月間主動要求確認，迄至100年6月21日原告始行確認該演藝廳觀眾席將改採7排、10排、15排，合計918個伸縮座椅之型式，然此與兩造間原訂966個座椅，7排及14排之型式不同，致被告前已依系爭契約之規格數量請美國廠商設計備料及初步製作，故被告對該項變更設計需請美方廠商評估能否施作及確認所需費用，嗣經被告之美國廠商回覆表示變更設計後，將使座椅底座結構有所變動及需加長，載重亦需增加，前所設計裁切料品損失不少，故需增加39000元美金之費用，被告遂請求原告如欲變更設計，需再負擔該變更設計所增費用，並依系爭契約第2條約定先行匯付半數金額，原告則予以拒絕，且不欲接受原訂7排、14排966個座椅型式之出貨，並逕予要求解約，故被告有何違約情事可言。(二)兩造於99年1月18日原訂採購數量為982個座椅，其型式為7排及14排，此有連思恩建築師提供2008.12.22平面圖(被證1)可資參照。嗣兩造將採購數量變更為966個座椅，型式仍維持7排及14排之設計，亦有座位平面圖、立面圖、變更後買賣契約書、報價單、統一發票(被證2)可證。原告就巨蛋演藝廳之規劃設計一再變動，故演藝廳內座椅型式、數量亦一再變更設計未有定案，此有連思恩建築師所交付2010.08.03「移動式座椅尺寸放樣圖」(被證3)，係採7、10、15排座椅之設計，總計座椅數為918張；以及連思恩建築師所交付2011.06.16「一層平面圖」(被證4)，係採7、10、15排座椅設計，總計座椅數為978張。至100 年6月21日原告與被告簽字確認欲採被證3即2010.08.03放樣圖7、10、15排座椅，總計座位數918張之設計。據此可見原告對其伸縮式座椅之規劃設計確實一變再變，其稱於100年1月12日即已定案及告知被告云云，與事實不符。 (三)原告採購之伸縮式(移動式)電動座椅，係屬量身定製，且為立體連動設計，需完全配合原告巨蛋演藝廳之空間大小及各項設施之配置，一旦規格尺寸更改，均將影響座椅之數量、排數，對結構安全及載重設計、施作成本等，亦均產生變化，故原告前因巨蛋演藝廳未完成，一旦讓美方廠商先行出貨將造成貨品無處置放，以及巨蛋演藝廳規劃設計遲未定案，唯恐日後又有變更，遂要求被告暫緩出貨，被告亦予配合等候。然100年4月間原告之巨蛋演藝廳結構已完工，被告為催促原告出貨事宜，並已為下列通知： 1、100年5月23日發函表示：「1.貴公司訂購電動伸縮座椅已逾年餘，美方數度催促，希望確定出貨日期。2.依99年元月18日買賣契約書第3條約定交貨日期，期間因『貴公司興建工程變更多次，至今年2月方正式動工』，本公司亦盡力向美方多次說明，直至美方諒達。3.美方將貴公司之伸縮電動椅預定排入100年8月31日以前為出貨日期，特此通知」(被證5)。 2、100年6月1日發函確認到貨時程及設計圖(被證6)。 3、100年6月24日發函表示：「6/21當天並確定座位圖同時經鄭總經理與連建築師及林總經理會同簽名確認在案。」、「6/22本公司已將圖面寄送美國公司，現正由美方公司工程部門重新規劃進行結構設計製圖中，完成後將立即回覆。」(被證7)。 4、100年6月30日發函表示：「根據99年元月18日簽訂之巨蛋電動伸縮座椅買賣合約，總價款為199,962美元規劃設計為14排數量為966個座位，後因貴公司主題巨蛋因故工程延宕，又經多次變更設計，使這1年多時間，因巨蛋內部設計變更，伸縮座椅數項也隨之更動，甚至座椅顏色排列顯現字體亦隨之變更，曾有982、932、918、870等……不同數量，使我司與美方無所適從，然皆以14排為規範。」、「100年6月21日，經連建築師、貴公司鄭總經理與本公司林總經理共同簽名確認之最終變更設計為15排918個座位圖檔為定案。」、「該圖檔經本司送交美方重審估算後，回覆說明，由於14排結構與15排結構之不同致使整個結構有所變動，前所設計裁切料品損失不少，核算需增加 39000美元費用。因貴公司多次變更與不確定性，故此次美方要求貴公司需將結構大變動所增加之成本39000美元付清，並於付清後約3個月由美國出貨。」、「以上15排 918座位預算追加，係因貴公司變更設計後之新平面設計圖所增加的費用，請貴公司付清所增加費用以便本公司安排美方後續之生產及交貨事宜。」(被證8)。 5、100年8月13日寄發台中英才郵局第1299號存證信函表示：「查雙方買賣契約書附件1報價單之平面配置圖原係依14 排之結構，貴公司事後因變更設計為15排之結構，與原合約定製內容已有不同，且貴公司至100年6月21日始告確認最終之平面配置圖，經詢美國原廠計算增加美金39000元之費用，此新增費用自係貴公司因變更設計應負擔之買賣價金，貴公司如不願負擔該項增加之費用，並依買賣契約書第2條第1款約定再給付50%定金即美金19500元，則本公司自無義務依該變更後之設計製作，有關該變更事宜，前經本公司催告貴公司給付該美金19500元以便匯付美國原廠安排出貨，詎貴公司拒不給付，又要求依變更後設計製作，自非本公司有違約相關責任。按今係因貴公司變更設計又不給付所增加費用之50%定金，致美國原廠無法安排出貨，並非本公司有可歸責之事由，貴公司來函主張解除契約並不合法。茲就雙方所訂之買賣合約，貴公司應於本函文到3日內匯付前述因變更而新增費用予本公司，否則本公司自無法同意該變更，貴公司如不欲匯付該款項，則仍應於3日內通知是否依變更前設計製作，以利合約進行。貴公司如未予告知則視同貴公司不履行本合約，本公司將逕行解除買賣契約，不另通知。」(被證9)。 (四)被告雖未依系爭契約出貨，然係因原告要求暫緩出貨以及變更設計原告不欲接受原訂之採購座椅所致，並非被告有任何可歸責之事由，依民法第230條規定，被告自不負遲延責任。原告主張解除系爭契約，洵屬無理。再兩造於99年1月18日簽訂之原合約買賣標的，被告已多次催告出貨，並無給付不能之情形，原告稱因給付不能而主張解除契約，於法不合。再原告實因經營團隊變更後欲改向他家廠商採購而蓄意毀約，並藉故要求解約，明顯有失誠信，自無可取。至原告100年7月5日西總字第100026號函記載「依貴公司於100年5月23日祐字第1000523號來函表示美國公司於『今年2月方正式動工』，而此時貴公司早已自建築師處取得正確圖面且早已明知變更設計之緣由及事實」云云，明顯與被告100年5月23日函所述因原告巨蛋興建工程變更多次，至今年2月方正式動工之原文不符，原告故意曲解，所言不足取。 (五)原告主張於100年1月份曾給被告同樣1張圖及要求被告於 90天內將材料進來，被告材料沒有進來才催被告，5月我們再催他云云，與事實不符。實際乃100年5月間係因被告認為該巨蛋演藝廳硬體結構已完成，始主動催詢原告出貨時間，此由前揭100年5月23日函及100年6月1日函可知。均係被告主動積極洽詢出貨事宜，被告絕無原告所稱拖延交貨之情事。至原告事後再變更設計，欲更改採購內容而拒絕被告依原合約內容給付，同時要求變更設計又拒付所須增加費用，致生爭議，尚難認被告有何可歸責之給付遲延事由存在。 (六)原證1所附報價單與被證2所附報價單雖記載報價日期同為99年1月18日，惟被證2報價單係99年1月18日系爭契約簽訂後，事後經雙方同意在該電動伸縮座椅之型式、排數未予變動之情況下，將其椅子數量由原訂982個修正為966個(修訂亦係與當時原告董事長兼總經理曾慶豐協商後決定)，因僅係原契約數字之修正或更正而已，故將更正或修正後之報價單依原日期檢附於原合約之方式處理。又依被證2平面圖所示，座椅數量為966個，座椅排數分別為7排2區、14排6區，且14排區之座椅收起時其立面需能顯現「I▽U」之字體設計，而依被證3平面圖所示，座椅數量為918 個，座椅排數分別為7排2區、10排2區、15排4區，且10排及15排區之座椅收起時其立面則無立面「I▽U」字體設計，2者前後設計明顯不同，尤其原告最後將原14排之設計變更為15排座椅，使該區底座軸距拉長，載重增加，其結構及載重度皆須重新設計，才能使伸縮座椅達相同之「安全性」，「安全性結構」為任何座椅，尤其是電動伸縮座椅設計之最重要考量，原告僅以椅子數量減少遽稱毋須重新設計，要為不負責任之卸責之詞。 (七)系爭契約之採購範圍並非單純採購固定數量之座椅，而係包含椅子底座部分之階梯式伸縮構造，此從卷附該伸縮座椅示意圖，即可看出該套伸縮座椅系統，除上方置放之座椅外，尚有座椅下方之階梯式底座，以及地面上之活動支架與末排緊貼牆面之背靠架構等相關結構，該底座上方之座椅僅為該套伸縮座椅系統之小部分，此從被告100年6月1日函文附件所附「西湖渡假村電動伸縮座椅末排背靠架構示意圖與固定要點」(被證6)所示可知。另因該座椅底座之造價遠比座椅本身高出數倍，且該底座結構因需承載數百人於其上活動，又須符合場館空間規格，故每件產品均須量身定製，系爭契約實兼具規畫設計、安裝等性質，同時具有買賣、承攬、規劃設計等契約之性質，應屬混合契約，原告主張該契約僅為買賣契約云云，自不可採。 (八)原告於100年11月28日補充理由狀主張系爭契約自締約後未曾更改云云，並非事實，茲說明如次： 1、系爭契約於99年1月18日簽約時座椅型式為7排2區、14排6區，數量為982個(嗣修正為966個)，就此有原告提出系爭契約及被告提出被證1、2平面圖、更正後報價單及統一發票等為證，而原告最後要求改依7排2區、10排2區、15排4區之平面圖施作，座椅數變更為918個，明顯與簽約時之設計不同，原告猶稱未曾更改，與事實不符。 2、依原告100年6月8日函說明欄記載：「一、依據貴公司100年年6月1日祐字第1000601號函辦理。二、附件"電動伸縮座椅排列尺寸圖"平面配置圖係為『變更設計前』『舊平面配置圖』，函請配合更新。三、函請務必確認與美方訂製之電動伸縮座椅係依『變更設計後』之『新平面配置圖』訂製。」等語(被證10，同原告100年10月25日庭呈資料)，亦稱被告100年6月1日前開函文附件所附「電動伸縮座椅排列尺寸圖」為「變更設計前」舊平面配置圖，並要求應依「變更設計後」之新平面配置圖「訂製」，足見原告當時已自承有變更設計甚明。 3、依原告100年7月5日西總字第100026號函記載：「本公司為再次提醒貴公司應執行連思恩建築師於100年1月份早已交付貴公司之設計圖，故於6月21日再次三方簽署確認圖面，並非表示本公司此時才通知『變更設計』」(參見原證11)，亦稱該100年6月21日簽署確認之圖面屬變更設計後之圖面，據此可知該100年6月21日三方簽署確認之圖面係變更設計後之新平面配置圖，縱使原告諉稱該變更設計圖面已於99年8月或100年1月已交付被告云云，惟原告既不同意依被告要求配合所增加之費用修正價款，不論原告何時交付變更後之圖面，被告依法均無義務依變更後之圖面施作。 (九)原告提出連思恩建築師於100年7月12日傳真函內容，應係連思恩建築師配合或附和原告說詞而出具，其內容並不正確，此從該函記載稱「本所依貴公司要求提供下述澄清事項」等語可證。況該函記載稱「最終定案之平面圖」曾於99年8月及100年1月email給被告云云，其真意應為經3方於100年6月21日最終簽署確認之平面圖，其先前曾於99年8月及100年1月e-mail予被告，並非表示該平面圖於99年 8月或100年1月即已最終定案確認。另該函所稱被告法定代理人曾至建築師事務所拷貝平面圖電腦圖檔云云，亦與事實不符。 (十)被告法定代理人於該巨蛋演藝廳興建完成前，初期固曾參與原告之工務會議，但並非每周均參與，且施工後期，原告已擬排擠被告，遂拒絕被告法定代理人與會，故被告並非定期參與原告之工務會議。 (十一)系爭「美國進口電動伸縮座椅」之定製及採購，兩造間於99年1、2月間甚至更早之前即已確認應依連思恩建築師交付如被證1、2平面圖所示，以7排2區、14排6區方式施作，且於14排座椅之立面上應呈現「I▽U」(即I LOVE YOU 之意)字樣，椅子之顏色樣品並經原告選定確認在案，此有證人即建築師連思恩於鈞院100年12月27日言詞辯論期日到庭證稱「(問：被證1、2這2張圖上有『I LOVE YOU』之字樣，這是否是去年雙方訂約時，要使用之配置圖？)不是去年，應該更早。」、「(問：當時原來是否決定要用被證1、被證2該配置圖？)應該是。」、「(問：當時是否已經確定用7排、14排？)是的，『當時已經確定』，且已經將椅子之顏色、樣品都選完了。」、「(問：當時確定是有『I LOVE YOU』字樣？）是的。」、「(問：當時你是否有跟兩造法代一起確認被證1、2之圖樣？)有的。」、「(問：你稱去年8月『I LOVE YOU』字樣是更早或是何時？)從8月版變更前就是該版本。就是將RC看台拿掉之前，都是這個版本。」等語，以及經原告法定代理人親自簽名確認之座椅色卡乙紙(被證12)，足見系爭契約於99年1、2月間訂約時即已確定座椅施作方式為7排2區、14排6區，座椅數量合計966個，以及座椅立面應有「I▽U」字樣。故兩造當時既已確定座椅之定製採購應依連思恩建築師交付如被證1、2平面圖所示，被告亦依被證2平面圖即更正後966個椅子數量開立發票，向原告請款及領取50%之訂金價款336萬7760元，是兩造就系爭契約之定製採購標的及價金於99年1、2月間均已告確定，兩造均應依系爭契約內容進行履約，不容一方於事後再要求片面更改契約內容。從而原告於100年6月21日始要求改依被證3平面圖所示以7、10、15排方式施作，又不同意支付變更設計所須增加之費用，被告自無配合之義務。 (十二)依證人連思恩建築師於上開言詞辯論期日證稱：「薄殼8 月之前一直沒有變更，內部部分是8月有變更，是把2樓RC看台拿掉，椅子往後挪，因為業主希望前面可以做多功能用途，伸縮就是要場地變大，可以供大型會議等使用。」、「(問：你稱去年8月『I LOVE YOU』字樣是更早或是何時？)從8月版變更前就是該版本。就是將RC看台拿掉之前，都是這個版本。」、「(問：是否知道為何要改成被證3之圖樣？)……原告公司認為太貴了，所以將整個2樓看台刪除，所以整個椅子就要用新的位置來換，會造成這樣的變更。」、「(問：你的意思稱，是硬體結構變更後才影響到椅子的配置？)對的。」等語，足見原告是於「99年8月間」變更該巨蛋薄殼工程之硬體結構設計，將2樓看台刪除，才影響到座椅之配置方式，最後決定改採要以被證3號平面圖所示方式施作，此乃原告於訂約後再行變更設計所致，不得要求被告應吸收原告變更設計致增加之履約費用，原告既因該巨蛋演藝廳變更設計而拒絕被告依原定契約內容履約，尚難謂被告有何給付不能或可歸責之遲延責任，原告主張解除契約，並要求返還價金，洵屬無理。(十三)被告就證人連思恩建築師之證詞，再說明如下：１ 1、依證人連思恩建築師於100年7月12日出具之傳真函(原證5)所述「最終定案之平面圖」，以及在鈞院所稱被告法定代理人前往建築師事務所拷貝之電腦圖檔，應係指該巨蛋薄殼工程之硬體結構配置圖，並非指座椅配置圖，此從其證述：「原告西湖渡假村股份有限公司之配置在去年8月份有修正完畢，我們依照業主指示於去年8月及今年1月有將圖交給被告公司，於今年1月至5月有3次被告公司有到我們這邊拷貝最終電腦圖檔。」、「(問：上開圖，是否從去年8月以後就沒有修正？)是的。整個配置都沒有再修正。但是椅子部分並非我的職責，應該是兩造間與椅子廠商的認定，因為上面有載明，伸縮椅非本工程，椅子部分最終應該由兩造及設備商決定，因為對於建築而言，會動的東西是屬於設備，而非屬於工程主體。」、「(問：被證4該圖是最終定稿圖嗎？)該圖是討論椅子的數量，整個配置圖是最終定稿圖，但椅子數量還是如我剛才所述。」、「(問：你剛才所謂，被證4是最終定稿圖是否是指建築設計硬體部分？)是的。」、「(問：你剛才稱整個配置，是指整個建築物硬體結構，或是包含椅子？)整個配置是在去年8月定案，這是硬體結構部分，但是不包含椅子。」等語，故證人連思恩所述之巨蛋演藝廳最終定稿平面圖係指硬體結構部分，不包括椅子部分，不得將其混為一談，故縱使99年8月該硬體結構配置圖已經變更設計定案(被告有爭議)，亦不表示就椅子部分，原告亦已確定其變更後之施作方式，原告以被告曾拷貝或知悉巨蛋演藝廳變更後之硬體結構配置圖，遽稱被告自99年8月或100年1月即知悉原告要求變更設計後之椅子施作方式，即與事實不符。是被告除系爭電動伸縮座椅工程外，尚承包該巨蛋薄殼工程之營造廠商轉包其中吹氣及噴漿部分工程，故需向建築師了解硬體結構配置圖，此與座椅之配置係2回事，證人連思恩建築師及原告將其混為一談，實屬無理。 2、證人連思恩建築師證稱：「整個配置是在去年8月定案」、「(問：上開圖，是否從去年8月以後就沒有修正？)是的。整個配置都沒有再修正」部分，祇是配合原告說詞而已，所述亦非正確，此從同日證述：「(問：在去年8月後你們硬體結構配置圖有無再修正過？)圖面後來有加2個柱子，是因為要有個探照燈之看台」、「(問：被證4圖面有修正紀錄，2010.05.27、2010.05.28、2010.08.05、2011.06.10、2011.06.16有修正紀錄，這是否表示你們在圖面上之修正？)對的。」等語，可知該巨蛋薄殼工程硬體結構配置圖於99年8月前、後，均曾做過多次修改，而硬體結構變更結果會影響椅子配置，亦據證人連思恩建築師證述在案，故原告就巨蛋演藝廳硬體結構配置圖於100年6月16日仍見修正紀錄(參見被證4平面圖左側修正欄記載)，自不可能就座椅配置變更案早於99年8月即先行定案之道理？足見被告稱原告因巨蛋演藝廳之設計一再變更，致使該電動伸縮座椅之配置變更，遲至100年6月21日原告始確認定案，被告方能將該變更案轉請美國供應商重新估價，原告辯稱早已通知變更設計云云，即與事實不符。 3、證人連思恩建築師另稱：「去年初經費不夠，就決定將該看台刪除」、「(問：是否知道為何要改成被證3之圖樣？)因為去年初原告公司認為太貴了，所以將整個2樓看台刪除，整個椅子就要用新的位置來換，所以造成這樣的變更。」等語，其中所述「去年初決定將看台刪除」乙語，其時間點應不正確，正確變更時間應是99年8月，此從其同日所稱「薄殼8月之前一直沒有變更，內部部分是8月有變更，是把2樓RC看台拿掉，椅子往後挪，因為業主希望前面可以做多功能用途，伸縮就是要場地變大，可以供大型會議等使用。」、「(問：你稱去年8月『I LOVE YOU』字樣是更早或是何時？)從8月版變更前就是該版本。就是將RC看台拿掉之前，都是這個版本。」等語，可證其稱「去年初」決定看台刪除乙語，用語應有不夠精確之違誤。 4、證人連思恩建築師就被證4平面圖證稱：「該圖我想是討論椅子，應該是被告公司寫的」等語，明顯與該圖係證人連思恩建築師事務所製作及提供之事實不符，而被告僅在證人連思恩建築師提供之圖面上依其標示椅子配置內容，註記其排數及計算椅子數量為978個，註記文字內容仍係依據證人連思恩建築師提供圖面之座椅配置要求，非被告擅自製作。參照被證4圖面所示，標示左右2區之座椅配置，在10排(1區)及15排(2區)之夾角角度分別為11.41度、 14.18度、15.32度，合計座椅數為978個，此與被證3原告主張於99年8月即已確定之平面圖所示該座椅區之夾角角度分別為11.44度、14.18度、15.39度，合計座椅數為918個，均有所不同，而該2份平面圖之夾角不同，表示該座椅區施作之寬度、位置有所不同。據此可知原告主張被證3最終定稿之平面圖，與100年6月16日即證人連思恩建築師再製作提供之圖面內容，亦明顯不同。倘於99年8月已確定變更後之座椅配置要採被證3平面圖，則證人連思恩建築師自不可能再於100年6月16日另行製作及提供該被證4平面圖，原告一再謊稱該椅子配置未有變更云云，委無可採。至證人連思恩建築師同日證稱被證3、4之建築配置都一樣等語，應係指該巨蛋演藝廳硬體結構部分而言，並非指椅子配置甚明。 5、證人連思恩建築師另證稱：「(問：你剛才所述業主要求調整排數，於去年8月份後有無調整？)沒有了吧。」乙語，因原告訴訟代理人當時僅詢問「排數」有無調整，故答稱應該沒有云云，惟就該整體座椅配置，其中前、後仍應有所變更，已如前述，則原告主張未有變動云云，應無可採。 6、至被證3圖面左下方「施工圖」之圓形戳章係何人蓋用乙事，證人連思恩建築師當鄉庭證稱係其事務所蓋用的等語，足見原告諉稱該圓戳章為被告蓋用乙節，明顯與事實不符，益見原告就本件訴訟之主張及陳述，多有悖於事實之情形。所言應無可採。 (十四)兩造於99年1月18日訂立系爭契約時，原告擬於當年度暑假前完成該巨蛋演藝廳之興建及該電動伸縮座椅之安裝，得在暑假之旅遊旺季對外營業，但原告與被告簽約及確認採購標的後，已於99年3月25日給付50%之訂金336萬7760 元(依被證2平面圖、修正後報價單及統一發票所示966個椅子計算)，事後因巨蛋演藝廳延遲興建及變更設計，在該場館興建完成前，被告無法出貨安裝該電動伸縮座椅，原告法定代理人始委請被告暫緩出貨，於100年4月間該巨蛋演藝廳完工後，被告於100年5月23日主動發函通知原告希望確定出貨日期，並告知美方將該伸縮電動座椅預定排入100年8月31日以前為出貨日期。準此，被告已為原約定給付之通知，僅因原告擬再變更座椅配置為7、10、15排方式，致不願接受被告依原訂契約內容給付，此非被告有何遲延或違約之情形，原告主張解約後返還訂金，於法不合，不應准許。 (十五)系爭「美國進口電動伸縮座椅」之定製採購，於99年1、2月間即已「確定」採7排、14排及有「「I▽U」字樣之設計，業經證人連思恩建築師證述在卷，而原告亦依被證2 平面圖966座位總數計付50%訂金在案，系爭合約第3條並已約定出貨日期約60至90天，當時並未預期會有再變更設計之問題，亦無保留須等待日後變更設計定案再做調整之表示，故系爭座椅採購數量於99年1、2月即已確定，並非原告法定代理人指稱「是在99年8月份新任總經理到任後確定的」等語。另原告法定代理人亦稱：「在我於99年1 月份訂約時，座椅是1個大概的數字，因為建築尚未定案，所以於合約中有約定，要等建築主體定案後，才去確定座椅數量。」、「剛才提示的2張設計圖都是在討論當時尚未定案之設計，被告提示之圖示祇是參考用的。而發票部分，是因為椅子部分我們先跟被告預訂的，先給付訂金，數量是966個，但是合約上有約定，以後多退少補。」等語，除與證人連思恩建築師證述內容不符外，亦與系爭契約並未約定以後須「多退少補」不符，原告法定代理人上開陳述自無足採。 (十六)系爭座椅採購案定案後，又決定變更巨蛋演藝廳之建築設計，且該變更設計案一再未能定案，硬體結構遲遲無法興建完成，始由原告法定代理人通知被告暫時不要出貨，故並非被告履約有何遲延之情。至原告固一再否認曾要求被告暫緩出貨，又稱100年1月即催告被告出貨，或稱「應該在建築設計定案後，就有要求被告出貨」云云。惟從原告法定代理人到庭主張：「(問：買賣合約書上記載出貨時間約60至90天，於99年1月18日訂約，原告公司當時有無請求被告要出貨？)沒有。」、「(問：你有要求被告公司暫時不要出貨？)對的，因為建築尚未定案。」、「(問：99年1月18日訂立買賣契約書時，原告公司當時對於巨蛋工程預計何時完工？)我不記得。」、「(問：是否預定於當年暑假之前完工？)……．我當時當然希望暑假能夠完成，……，所謂暑假完成，只是1個期望。」、「(問：暑假是否指99年，或是指其他年度？)是99年。」等語，足證原告確有通知被告暫緩出貨之情形，而且在與被告訂立系爭合約時，亦確實預定該巨蛋演藝廳是要在99年暑假前完工。原告確於採購定案後內部始發生變更設計問題，並延至100年2月才動工，其將變更設計衍生需增加之費用諉由被告承擔，臨訟更編造係被告遲不出貨之不實說詞，俱無可採。另依原告法定代理人到庭指稱：「被告在硬體工程完成前，出貨給我也沒有用，因為我無法安裝。沒有辦法出貨，原告公司也不會通知被告出貨。」等語，亦可證原告於100年4月巨蛋演藝廳硬體工程完工前，根本不可能催告被告出貨，原告主張變更設計定案後即有要求被告出貨云云，顯不實在。 (十七)原告主張其於100年4月12日工務會議中已通知被告依工程進度表出貨安裝云云，核與事實不符。實際係原告就該巨蛋演藝廳新建工程發包予徵信公司施作，而徵信公司再將該營造工程中之薄殼結構及噴漿部分工程轉包予被告施作，故被告承包該薄殼及噴漿工程與系爭電動伸縮座椅採購契約，係屬全然無關之二回事。又於100年4月12日被告雖曾由廖珮君出席參加「徵信公司」之工程工務會議，但該次與會被告係以徵信公司之協力廠商身分出席，會中討論與被告有關事項為巨蛋薄殼之開口作業，均與系爭座椅採購無關，此有廖珮君在該次工務會議簽到簿係列於「營造」廠商項下，且依該次工務會議追蹤討論事項唯有17-5乙項與被告有關，討論內容為「評估開口作業並提計畫以維護作業安全並避免影響結構品質，開口位置放樣需確認無誤再行作業。……」等情(參見原證6)，可見該次會議討論事項均與系爭座椅採購無關。再原告雖主張系爭座椅安裝屬附屬裝修及設備工程，應依其所提出之工程進度表於100年4月22日至100年 8月22日完成云云。然依據原告提出之工程進度表所示第72項「附屬裝修及設備工程(工期 124工作日)」，其所屬細項工程分別為「薄殼H=400cm以上水泥漆工程(7工作日)」、「消防設備工程(31工作日) 」、「消防檢查(15工作日)」、「機房輕隔間工程(10工作日)」、「平頂天花板工程(5工作日)」、「浴廁搗擺工程(8工作日)」、「衛浴設備安裝(8工作日)」、「吸音板安裝工程(7工作日)」、「門扇及玻璃安裝(5工作日)」、「五金鐵件工程(11工作日)」、「地坪EPOXY工程(10工作日)」、「環境、路緣、道路…等工程(7工作日)」等12項，其中並不包括系爭座椅採購安裝工程。又從該12項細項工程合計之施工日期即為124天(7＋31＋15＋10＋5＋8＋8＋7＋5＋11＋10＋7＝124)，即為該「附屬裝修及設備工程」所示之124天工期，益見該工程進度表所列之附屬安裝及設備工程項目，根本不含系爭座椅之採購安裝，原告竟以與本案無關之工程進度表及100年4月12日工務會議混淆視聽，委無可取。 (十八)原告之巨蛋演藝廳新建工程何時確定最終之工程設計，與系爭座椅採購合約何時確定，係2回事。系爭座椅採購及安裝，兩造於99年1、2月間已由原告之建築師交付平面圖，並確定座椅數量及採7排、14排及立面有「I▽U」字樣之安裝方式，業經證人連思恩建築師證述在卷，而原告亦依該圖面設計之966個座椅給付50%訂金在案，故該合約內容即已確定。縱使原告事後就巨蛋演藝廳新建工程再行變更設計，法律上與系爭座椅採購安裝合約不生影響，否則如依原告之主張，等同於訂約後得片面決定椅子之最後數量、安裝方式，而不管其變更設計內容，不論其工程延遲多久，變更幾次，亦不論變更後決定以何種座椅安裝方式，不管是要求需改為15排、20排、30排、……之座椅底座伸縮方式，也不管被告因此增加多少之成本費用，被告均須無限制地配合？此種作法，殊不合理，明顯有失公平，有違誠信，自無可採。 (十九)原告主張如於99年1、2月已確定座椅數量，被告開立之發票品名應記載「貨款訂金」，而非「預收貨款」云云。惟被告於99年3月1日開立統一發票上記載品名「『預收』貨款」，並非表示該項貨款未能確定之意，而係定金在會計科目上即屬「預收貨款」性質，依據「商業會計處理準則」第21條第2項第7款規定「預收款項：指預為收納之各種款項，如預收銷售貨物或提供勞務之定金等。預收款項應按主要類別分別列示，其有特別約定事項者並應註明。」(參見被證13)，故該定金應屬預收款之貨款類別，被告依「預收貨款」之會計科目予以載明，即無不合。原告以該發票記載「預收貨款」乙節主張數量未確定，殊嫌無理。又被證2所附報價單中雖記載「以上椅子數量依建築師座位平面圖為標準」，然該紙報價單係因建築師交付被證2 平面圖(座椅數966個)，雙方同意將原合約982個座椅數修正為966個，而依原合約檔案複製修改數量、總價，當時因未及做詳細文字修正，並非表示合約數量未確定，此可參照該紙報價單報價日期仍為99年1月18日乙節，足見當時確有未就報價單內容詳為精確修改之情形。退步言之，縱上開報價單上仍記載座椅數量依建築師座位平面圖為標準，然當時連思恩建築師確已交付被證2號所示之平面圖，被告認為依該平面圖記載966個椅子數量即為系爭合約確定之內容，此與該項文字記載亦無違背可言。 (二十)被證4即100年6月16日平面圖係連思恩建築師事務所製作，該圖係討論系爭座椅數量，已為證人連思恩證述在卷，而原告始為證人連思恩建築師之委託人(即業主)，原告始有權利指示建築師從事圖面之變更或座椅排數之調整，故證人連思恩建築師證稱：「整個過程我會常常依照業主或被告公司之要求去排數之調整」云云，其中所謂「依被告要求」部分並非真實，乃屬迴護原告之說詞，不足採信。況證人連思恩建築師上開證詞並非指被證4平面圖即為被告要求或被告自行撰寫，原告指稱是依被告指示製作，亦屬無據。至於被證1、2、3、4平面圖之手寫文字部分，係被告在本件訴訟為便於說明，凸顯前後平面圖之差異，始以手寫方式註明，尚難認被證4平面圖即為被告所自行製作。 (二一)原告法定代理人曾慶豐就其於99年8月以前曾經通知原告暫緩出貨乙節(按99年8月之後曾慶豐已將該工程移交接任之新任總經理黃連福、鄭順福處理，自不會再行通知)，已經其到庭陳明在案，故被告於鄭順福總經理接任後是否曾在工務會議中要求被告依變更設計後之方式出貨，此與原告曾否通知暫緩出貨乙節，實屬2事，不應將其混為一談，而被告既無義務依原告變更設計後之方式出貨，原告之鄭順福總經理究竟曾否通知被告依變更設計後之方式出貨，亦應與原告得否請求返還定金無涉。 (二二)證人即原告總經理鄭順福證稱其任職後關於巨蛋工程建築設計當時已經定案，定案的是被證3之圖面，定案後有將設計圖告知被告，而原證6即100年4月12日工務會議上相關附屬廠商進行施工排序有包括椅子廠商，以及會議上有告知被告椅子要進來要趕快準備，被告吱吱唔唔說簡單沒有問題，其就任後從來沒有跟被告討論過椅子排數，廖珮君是針對椅子廠商部分簽到，會議記錄沒有記載是因為不是馬上要安裝云云，俱屬不實，顯係迴護原告之不實說詞，要無可採。又證人鄭順福既承認上開工務會議之簽到單記載到場人係依各自負責之業務部門簽到，則被告之副總經理廖珮君既在「營造商」欄位簽名，自係以營造商身分出席，證人鄭順福證稱廖珮君是以椅子廠商身分簽到，要與簽到單之記載不符，不容原告任意曲解。原告縱令主張被告身分多元，但被告若係以椅子廠商身分出席，自當於簽名欄為適當表明，或於會議紀錄中就有關椅子安裝事項為記載，然依原告提出該次會議紀錄及簽到簿均無相關記載，反而將廖珮君列為營造商，及記載與被告有關討論事項為巨蛋開口作業等工程事項，皆無有關椅子安裝事宜，是原告主張廖珮君以椅子廠商身分出席或有討論椅子安裝出貨等情，並非事實。 (二三)被告對原告提出原證7即100年1月25日工務會議紀錄不爭執，當時會議內容有談到座椅採購之事宜，但此與原證6 即100年4月12日工務會議之情形不同，因該次會議內容根本未討論座椅採購之問題。 (二四)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項： (一)兩造於99年1月18日簽訂系爭契約，原告向被告採購「美國進口電動伸縮座椅」，雙方約定座椅數量係依建築師座位平面圖為準，原告於簽約時已給付價金50%即336萬7760元充為訂金。 (二)被告確有派員出席原告於100年1月25日及100年4月12日工務會議，此有原告提出各該會議紀錄及簽到單為憑。 (三)被證1、2、3、4平面圖之手寫文字記載皆為被告註記。 (四)被告於100年5月23日以祐字第1000523號函通知原告，美方將系爭座椅之出貨日期排定為100年8月31日。但被告旋於100年6月30日以祐字第1000630號函通知原告，因原告變更設計而增加費用美金39000元，美方要求原告先付清該筆增加費用後，再安排後續生產及交貨事宜。 (五)苗栗縣政府於100年9月9日發給系爭巨蛋演藝廳新建工程之使用執照。四、兩造爭執事項： (一)系爭座椅數量之「建築師座位平面圖」確定日期為何？ (二)原告法定代理人曾慶豐是否曾要求被告暫緩出貨？ (三)被告抗辯稱因原告變更設計，原告應負擔因變更設計而增加之費用美金39000元，是否可採？ (四)原告主張因被告給付遲延而解除契約，並請求被告返還訂金336萬7760元，是否合法有據？五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。經查： (一)兩造於99年1月18日簽訂系爭契約，依契約第1條約定：「買賣標的及價格依『報價單』」，而報價單固記載座椅數量為982個，總價為美金203274元，但其上特別註記「椅子數量依建築師座位平面圖為標準」；而契約第2條約定付款條件：「第1期款，進口部分應付賣方百分之50訂金。」原告亦依約給付系爭座椅訂金336萬7760元各情，已為兩造一致不爭執，並有原告提出系爭契約(含報價單)1 件、被告提出99年3月1日訂金統一發票1件各在卷為憑，核屬相符。是兩造簽訂系爭契約時，就座椅數量為何，上開報價單固記載座椅數量為982個，但其上既特別註記「椅子數量依建築師座位平面圖為標準」，可見座椅數量 982個祇是兩造簽約時尚未定案之1個參考數字而已，實際仍以「建築師座位平面圖」為準，故被告抗辯稱於99年1 、2月間訂約時即已確定座椅數量云云，即與上開特別約定不符，不足採信。又依被告提出被證1-4之平面圖，其中被證1平面圖製作日期為97年12月22日，係於兩造簽約之前，座椅數量為982個，座位排數為7排、14排，應為建築師與原告討論之設計草圖，但此與系爭契約附件報價單(原證1)記載之座椅數量相符，應為兩造於簽約時供參考尚未定案之設計草圖。另被證2平面圖，座位排數亦為7排、14排，該圖雖未記載製作日期，但其座椅數量為966個，核與被告提出99年3月1日訂金統一發票記載之座椅數量966個相符，故其製作時間推定為99年2月間，應為兩造簽約後重新繪製之座位平面圖，原告遂據此支付系爭座椅訂金，被告亦據此修正報價單(參見被證2)。又被證3平面圖，其製作日期為99年8月3日，座椅數量為918個，座位排數改為7排、10排、15排，該圖名稱為「移動式座椅尺寸放樣圖」，左下角有蓋用「99.12.24施工圖」圓形戳章，右下方則有建築師連思恩、原告公司總經理鄭順福及被告公司董事長林正祥於100年6月21日共同簽名其上之字樣，該圖係原告主張最終定案之座位平面圖，證人連思恩建築師亦附和原告之主張(詳後述)，但被告則抗辯稱該圖最後定案時間為兩造及建築師等3方簽名確認之100年6月21日，並非99年8月3日等語。再被證4平面圖，製作日期為100年6月16日，座椅數量為978個，座位排數仍為7排、10排、15排，該圖應係依據被證3即99年8月3日平面圖再作修正，亦屬供兩造及建築師討論使用而已，此從兩造及建築師於100年6月21日在被證3平面圖上共同簽名確認乙事可獲得印證。準此，就被告提出上開被證1-4之平面圖觀之，符合系爭契約附件之報價單特別約定：「椅子數量依建築師座位平面圖為標準」之條件者，應為兩造簽訂系爭契約後製作之被證2-4之平面圖，其中以被證3平面圖係經兩造及建築師等3方簽名確認，自屬兩造間約定之最終定案者，即座椅數量為918個，而被證3平面圖之確定日期應為前開兩造及建築師等3方共同簽名確認之日期即100年6月 21日。至原告固主張被證3平面圖最後確認時間應為99年8月間云云，並提出證人連思恩建築師100年7月12日函文( 原證5)為證，而證人連思恩建築師於100年12月27日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「系爭工程之配置於99年8月間有修正完畢，我依業主指示於99年8月及100年1月份將圖交給被告公司，被告公司法定代理人於100年1月至5月間有3次到事務所拷貝最終電腦圖檔。該圖面即被證3平面圖，於99年8月以後即未再修正。但座椅部分應由兩造及設備商認定，因座椅屬於設備，並非建築工程主體。另被證4也是討論座椅數量，但整個配置圖是建築主體部分之最終定稿圖，在討論過程我經常依業主或被告公司要求做座椅排數之調整，有時多1排，有時少1排，這是很正常的。又被證1-4平面圖皆是我事務所製作的，被證2平面圖改為被證3平面圖，係因原告公司認為系爭工程造價太高，故將2樓看台拿掉，座椅必須全部往後挪動，變更為新的位置，業主希望前面場地可以變大，作為多功能用途，可以供大型會議使用。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第2頁至第7頁)。據此可知，原告主張於99年8月份確定之最終定稿配置圖應為系爭巨蛋薄殼工程之建築主體部分，而不包括座椅部分，且座椅數量會依建築主體工程之變更設計而影響座椅排數(如打掉2樓看台，座椅全部往後挪，排數從7排、14排變更為7排、10排、15排等)，可見系爭座椅之數量及尺寸等於99年8月間仍屬於未定案狀態，否則證人連思恩建築師不可能於100年6月16日再製作被證4 之平面圖？原告公司於100年1月25日召開第7次工務會議時亦不可能要求被告公司應於100年1月26日以前提交活動座椅細部規格尺寸予業主及營造商徵信公司(參見原證7) ？原告公司總經理鄭順福、被告公司法定代理人林正祥及證人連思恩建築師亦無必要於100年6月21日再於被證3平面圖共同簽名確認？足認應係兩造及證人連思恩建築師於99年8月以後經多次討論結果，決定回歸被證3之平面圖，而非證人連思恩建築師於99年8月3日製作完成被證3平面圖後即已定案，事後兩造均不再討論座椅問題。是原告主張系爭座椅數量於99年8月間即已確定，而未再修改云云，要與事實不符，不足採信。 (二)被告抗辯稱原告公司法定代理人曾慶豐曾向被告公司要求暫緩出貨乙事，雖為原告所否認，然本院依民事訴訟法第367條之1第6項規定以職權訊問原告公司法定代理人曾慶豐，經其於101年2月7日言詞辯論期日到庭具結後陳稱：「系爭座椅與建築主體工程是不相干的，但座椅之數量及排法攸關建築師之建築主體設計，而且建築主體變更設計也會影響到座椅之配置，例如拆掉看台、擴充座椅數量等，故兩造於99年1月份簽訂系爭契約時，座椅數量祇是1個大概的數字，因建築硬體部分尚未定案，系爭契約才約定等建築主體確定後，再確定座椅數量。建築主體設計圖最後定案時間為99年8月即新任總經理到任後，建築主體設計圖定案後，有通知被告公司，且被告公司也一直有派員參加原告之工務會議，被告應該知道建築主體設計圖何時定案之事。又被證1、2平面圖均係尚未定案之設計圖，僅供討論參考用而已，被告提出給付訂金之統一發票部分，當時僅係向被告公司預訂座椅，先付訂金，數量是966個，但合約有約定以後多退少補。另系爭契約簽訂後，因當時建築主體設計圖尚未定案，故我有要求被告公司暫時不要出貨，因為建築主體工程完成前，出貨也沒有用，原告根本無法安裝，原告公司也不會通知被告出貨。」等語屬實(參見該日言詞辯論筆錄第2頁至第6頁)。據此可知，兩造於99年1月18日簽訂系爭契約後，依契約第3條出貨日期約定：「美國出貨時間預估為期約60天至90天。」，而原告法定代理人曾慶豐既陳稱於「建築主體設計圖定案前」、「於建築主體工程完成前」，原告公司不可能通知被告出貨，即使出貨也無法安裝等語，且原告復自承建築主體工程完成時點約於100年4月份等語在卷(參見該日言詞辯論筆錄第6頁)，故原告公司在客觀上應不可能於100年4月份以前即通知被告公司出貨甚明。再參酌原告公司於100 年1月25日召開第7次工務會議時始要求被告公司應於「 100年1月26日以前」提交活動座椅「細部規格尺寸」予業主及營造商徵信公司乙事(參見原證7)，益證原告公司更不可能於99年8月間即新任總經理到職後即通知被告出貨，或被告亦不可能於100年1月12日取得建築師交付被證3 平面圖後即應準備出貨(參見原證4即100年8月9日三義郵局第65號存證信函)。從而原告公司否認其法定代理人曾慶豐曾向被告公司要求暫緩出貨乙事，即與事實不符，委無可取。 (三)被告公司另抗辯稱兩造於99年1月18日簽訂系爭契約時，當時設計為14排、座椅數量966個，嗣因建築主體工程延宕，內部設計變更，系爭座椅數量亦隨之更動，但皆以14排為規範，而依100年6月21日經原告公司總經理鄭順福、被告公司法定代理人林正祥及連思恩建築師共同簽名確認之最終變更設計定案為15排918個座位，經通知美方重審估算後，認為14排結構與15排結構不同，需增加成本美金39000元，該筆費用美金39000元為原告變更設計後新增，自應由原告負擔等語，並於100年6月30日以祐字第1000630號函通知原告上情，原告公司則否認有何變更設計情事，認為該設計平面圖之變更係在討論定案前常有之事，不應認係變更設計。另該筆美金39000元為系爭契約所無之費用，不應要求原告支付云云。惟依前述，被證1、2平面圖之座椅排數均採7排、14排設計，被證3、4平面圖之座椅排數改採7排、10排、15排設計，而被證2平面圖修正為被證3平面圖之原因乃原告將巨蛋薄殼建築工程之2樓看台刪除，將座椅全部往後挪，故座椅排數自14排變更為15排，座位數量則由966個減為918個乙節，已據證人連思恩建築師到庭證述明確(參見100年12月27日言詞辯論筆錄第5 、6頁)，亦即因建築主體工程之變更設計而影響系爭座椅之排數及數量，此與被證1、2部分僅座椅數量之調整不同，已涉及系爭座椅底座結構之變更，在客觀上自屬「變更設計」。況依兩造不爭執之被證3平面圖，左下方亦明顯記載「西湖渡假村/Ｃ3施工圖變更設計/Ａ1-6座椅尺寸放樣圖」等文字，可見證人連思恩建築師於99年8月3日製作被證3平面圖時亦認定係「變更設計」至明。又依原告公司100年6月8日西總字第100021號函說明欄亦記載：「… …。二、附件"電動伸縮座椅排列尺寸圖"平面配置圖係為『變更設計前』『舊平面配置圖』，函請配合更新。三、函請務必確認與美方訂製之電動伸縮座椅係依『變更設計後』之『新平面配置圖』訂製。……」等語，可見原告亦認定被告100年6月1日祐字第1000601號函附件所附「電動伸縮座椅排列尺寸圖」為「變更設計前」舊平面配置圖，並要求被告應依「變更設計後」之新平面配置圖「訂製」系爭座椅，足見原告當時已自承確有變更設計甚明。另系爭座椅排數及數量之變更，既因建築主體工程有關2樓看台之變更設計所致，該項變更自屬可歸責於原告之事由，則因系爭座椅排數變更設計所增加之費用美金39000元，雖為系爭契約所無之費用，但兩造於99年1月18日簽約時提供參考之平面圖為被證1，當時係以14排為設計基準，在客觀上自不可能預見於99年8月3日會變更設計為被證3 之15排，即無從在契約上為約定，何況系爭契約亦未約定變更設計時被告不得追加費用，是被告抗辯稱該項因變更設計而增加之費用應由原告負擔，基於公平正義原則，即無不合。原告否認系爭座椅排數之變更為變更設計云云，自為本院所不採。 (四)又民法第254條固規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」惟民法第230條亦規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」故民法第254條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方 (債務人)當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者(參見民法第230條)即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力(參見最高法院80年度台上字第2786號判決意旨)。另雙務契約，須一方履行遲延，經定期催告，仍不履行者，他方始得依該條規定行使契約解除權。倘契約當事人之一方尚無遲延給付之情形，縱他方當事人已為定期催告仍不得解除其契約(參見最高法院85年度台上字第1822號判決意旨)。本件原告雖主張系爭座椅平面圖已於99年8月3日定案，至遲於99年8月26日由連思恩建築師事務所通知被告公司，且於100年1月12日再次通知施工圖，被告亦於100年1-6月間次派人前往建築師事務所拷貝圖面，且兩造於100年6月21日會議時再與連思恩建築師3方簽署確認圖面為100年1月份交付者，被告於100年6月1日來函表示將於100年8月31 日出貨，卻又要求原告應負擔美金39000元變更設計費用，原告無法接受，且已影響原告排定自100年10月份起試營運之計畫，原告曾於100年7月25日以西總字第100026號函通知被告確認是否如期交貨，被告則於100年7月27日以祐字第1000727號函表示無法如期出貨，原告遂於100年8 月9日寄發三義郵局第65號存證信函通知被告解除系爭契約，並請求被告應於文到3日內返還336萬7760元各情，已據其提出兩造往來公文及存證信函各在卷為證。然依前述，原告就系爭座椅之排數及數量既有變更設計之事實，該項因變更設計而新增之費用美金39000元即應由具有可歸責事由之原告負擔，在原告公司拒付該項費用之情況，被告公司無法於100年8月31日以前自美國出貨(進口系爭座椅)，自有不可歸責於被告之事由，依前揭民法第230條規定，被告不負給付遲延責任。原告不察上情，猶認被告應負給付遲延責任，乃於100年8月9日寄發存證信函通知被告解除系爭契約，參照前開最高法院判決意旨，應認原告之解除系爭契約不生效力，故原告請求被告返還訂金336 萬7760元及其遲延利息，尚屬無憑。六、綜上所述，兩造於99年1月18日簽訂系爭契約後，從被告提出被證1、2、3、4等4紙平面圖可知，系爭座椅之排數及數量自被證2改為被證3時即有明顯之變更，在客觀上自屬「變更設計」，此亦為原告公司100年6月8日西總字第100021號函自承(參見被證10)，則被告依美國座椅廠商要求通知原告應支付變更設計增加之費用美金39000元，尚稱合理。詎原告拒絕支付該項費用，復認為被告已無法於100年8月31日以前出貨，應屬給付遲延，遂寄發存證信函通知被告解除系爭契約，自不生合法解除契約之效力。從而，原告訴請被告應返還系爭契約已支付之訂金336萬7760元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決得所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中華民國 101 年 7 月 26 日民事第三庭法官林金灶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 26 日書記官蕭榮峰

臺灣臺中地方法院100年度訴字第2495號

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