臺灣臺中地方法院100年度訴字第908號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第908號

原告

太陽光電股份有限公司

法定代理人

康保呈

訴訟代理人

方文献 律師

複代理人

羅子俞

被告

陳俊榮

被告

陳馨珍

共同訴訟代理人

王文聖 律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國100年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、被告陳俊榮、陳馨珍欲購買位於臺中市東勢區○○○段石圍墻小段510-2（兩造均誤為 510）、510-4、777、777-1地號等 4筆土地（下稱系爭土地），因被告等資力不足，遂於民國（下同）98年12月 9日予原告簽定「不動產附買回協議書」，雙方約定由原告出資最高新臺幣（下同）10,000,000元協議購買系爭土地債權，而被告等應於99年12月15日前，以15,000,000元向原告買回，被告陳俊榮並應將坐落系爭土地之建築執照台中縣政府（86）中縣工建執照字第3094號變更登記為原告名義以供擔保，且若被告等未依約定期限買回者，被告陳馨珍需支付每月 450,000元之違約金予原告。今被告等既與原告簽立不動產附買回協議書，依該契約第2、3、5條規定 ，原告負有出資購買系爭土地債權之義務，被告等則負有於期限內向原告買回系爭土地債權，並將坐落系爭土地之建築執照變更登記為原告名義以供擔保及未依期限買回則給付違約金之義務。原告已依約出資購買系爭土地債權，惟被告陳俊榮並未將建築執照變更登記為原告名義，且被告陳馨珍亦未於約定期限內買回系爭土地債權，則依民法第153條第1項、第199條第 1項、第250條規定及不動產附買回協議書之約定，原告自得請求被告陳俊榮履行債務及被告陳馨珍給付自99年12月至100年3月總共3個月之違約金。

二、對被告抗辯之陳述：

㈠依民法第153條第1項及參照最高法院17年上字第1118號判決，兩造於98年12月 9日簽立不動產附買回協議書之前文所載「茲為甲方及乙方欲購買回座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510-2、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，因甲方及乙方資金短缺特別向丙方協調出資共同合作以買回上述不動產，之後甲方及乙方再向丙方附買回，經參方合意條款如后」，由此即明兩造係為由原告出資買回系爭土地債權而為之協議。兩造於98年12月 9日達成上開協議後，原告即於99年1月2日向灥生實業有限公司（下稱灥生公司）買受系爭土地債權，由原告與灥生公司簽立之債權買賣協議書前文所載「茲為乙方欲購買債務人原鉅石開發股份有限公司抵押權設定予甲方座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，現今土地所有權人為陳馨珍之債權，經雙方合意約定條款如后」，則依上開兩契約簽定之先後時程及內載文義可明，乃兩造先成立協議後再由原告依協議向灥生公司買受系爭土地債權，被告等依不動產附買回協議書第 3條約定，必須將系爭土地及所擁有之台中縣政府 (86)-3094號建築執照應全部登記予原告及在99年12月15日向原告買回系爭土地，否則即屬違法，被告應負違約責任。被告抗辯系爭土地本即為被告陳馨珍所有而不需買回云云，顯昧於兩造間之不動產附買回協議書第 3條約定，因被告等不履行該約定之系爭土地移轉登記，原告自亦無從移轉甚明，被告抗辯自不可採。

㈡依民法第474條第1項規定，借貸成立生效之要件即需有借貸之合意及金錢移轉交付甚明。被告等對不動產附買回協議書、債權買賣協議書之真正不爭執，則該二份契約實無任何借貸合意及交付金錢情形，何可稱為借貸？被告抗辯，實非可採。

㈢依不動產附買回協議書之文義解釋，被告等開立之 3張本票性質，從不動產附買回協議書第 3條約定，應屬被告等履行不動產附買回協議書之擔保原告，而非借款；又原告公司法定代理人康保呈雖於鈞院聲請支付命令狀（ 100年度司促字第5064號）之記載「緣相對人於98年12月 9日間持發票人陳馨珍之本票3紙向聲請人借款新臺幣1,500萬元，並由相對人在其本票上背書，此有本票 3紙可證」等語，惟實際當時聲請人欲速取得執行名義，故未經熟慮而誤植，且就該支付命令聲請之本旨，亦係以本票之票據法律關係請求，則其原因關係與票據關係之記載應屬二事；原告公司法定代理人康保呈復於鈞院另訴請求被告陳馨珍返還借款 2,000,000元部分（ 100年度訴字第1223號），原告於該訴主張並非以持本票借款，亦無記載有關本件本票之部分，況該借款實與本件履行契約事實無關，不容被告等予以混淆。故前開支付命令聲請狀記載及另訴請求被告陳馨珍返還借款部分，與本訴均無關連，對本件 3張本票係屬擔保被告等履行契約之性質不生影響。

㈣鈞院 100年度司促字第5064號之支付命令聲請人並非原告，因公司法人與自然人為不同人格，並非原告公司法定代理人康保呈所聲請之理由就當然為原告理由，被告抗辯並非同一人之支付命令，實不足採。不動產附買回協議書於98年12月9日成立 ，依不動產附買回協議書本旨向灥生公司購買債權，購買後要求被告等應履行不動產附買回協議書上之請求，被告等不履行，原告依法自得起訴請求。另被告等抗辯2,000,000元 純粹係由原告公司法定代理人康保呈借予被告陳馨珍，並非由原告借貸，因此無論形式上或證據上被告抗辯均不相符。

㈤依民法第205條規定，縱使本件約定年利率超過20%，亦僅原告就超過部分利息無請求權而已，該法律行為並不因此無效，從而被告抗辯原告之行為乃規避民法第 205條規定，依民法第71條規定為無效，應係誤解條文規定之效果。

三、並聲明：

㈠被告陳俊榮應將台中縣政府（86）中縣工建執照字第3094號建造執照之起造人名義變更為原告名義。

㈡被告陳馨珍應給付原告 1,350,000元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被告等連帶負擔。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、系爭土地於86年 8月19日即為第三人鉅石開發股份有限公司（下稱鉅石公司）以買賣為原因移轉登記完畢，嗣鉅石公司復於95年10月30日以買賣為原因移轉登記予被告陳馨珍名下，而兩造係於98年12月 9日始簽立不動產附買回協議書。又鉅石公司之代表人即訴外人陳永田係被告陳俊榮之父，被告陳馨珍則為被告陳俊榮之配偶，則鉅石公司早於86年12月 9日即提供系爭土地予其股東訴外人張黃玉蘭，並設定本金最高限額 200,000,000元之抵押權，俾作為張黃玉蘭退股金之擔保，嗣於88年12月20日張黃玉蘭復將該抵押權讓與灥生公司；其後，於98年年底，張黃玉蘭因欲移民美國，而向鉅石公司索取尚積欠之退股股款約 2,000餘萬元，否則將行使拍賣系爭土地，故鉅石公司代表人陳永田因資金不足，遂向原告法定代理人康保呈借款，以償還張黃玉蘭之退股金。之後經陳永田與張黃玉蘭協調將退股金以 7,000,000元結算，是始由兩造簽定不動產附買回協議書，原告於99年1月2日復與灥生公司簽立債權買賣協議書，由原告將 7,000,000元給付灥生公司後，灥生公司於99年 1月18日即將系爭土地抵押權讓與登記原告，此均有異動索引及土地登記謄本可稽。

二、本件係脫法行為，乃原告為規避民法第 205條規定，先與被告二人虛偽簽立不動產附買回協議書，並虛偽約定由原告於最高金額10,000,000元內，供被告二人取得系爭土地並完成銷售，實則係原告於10,000,000元範圍內借款予鉅石公司，並由原告向灥生公司取得本金最高限額 200,000,000元抵押權以為擔保，且系爭土地當初即登記於被告陳馨珍名下，並在95年間就由鉅石公司買受，根本無須買回；再者，原告實際借款僅7,000,000元，借款期限為一年即98年12月9日至99年12月15日止，惟被告等卻需給付15,000,000元，又若該買回期限，實則為借款期限延長 6個月，則被告陳馨珍尚須支付每月 450,000元違約金予原告，依此計算，原告所收取利息顯已逾週年利率 20%，高達週年利率114.3%。準此，不動產附買回協議書既與買回不動產抑或建造執照名義變更均無涉，實際係為規避民法第 205條規定，則依民法第71條規定，不動產附買回協議書應屬無效法律行為。

三、原告借款給被告之 7,000,000元，為原告代鉅石公司向灥生公司購買系爭土地之抵押債權；另以原告公司法定代理人康保呈之名義匯款 2,000,000元予被告陳馨珍部分，怎可能為借款被告陳馨珍，卻無任何本票及擔保，顯違反常理。故原告實際借款金額僅7,000,000元，乃係原告為規避民法第205條規定，以違約金替代利息之名義，依民法第 206條規定仍屬無效。從而，原告所得請求之利息，依民法第 205條規定，超過週年利率 20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，故原告所得請求每月利息最高應為 116,666.6元（計算式：7,000,000×20%÷12=116,666.6）。

四、原告主張不動產附買回協議書為不動產附買回之法律關係，且否認有借款關係存在，惟實際上不動產附買回協議書即是借款契約，依原告主張也僅是加強擔保，況從其中文字條款約定，顯屬單純借貸。另原告公司之法定代理人康保呈於鈞院他案就不動產附買回協議書所取得之本票均係主張借款法律關係，堪認原告已有違禁反言原則，亦有悖誠信原則，且足認兩造間簽立之不動產附買回協議書實為借款協議書。

五、本件起訴日期為100年4月 8日，而原告主張之支付命令日期為100年2月 1日，且於該支付命令狀事實及理由欄內，已載明「聲請人均已如數交付」等字，此無誤載之可能。再者，原告復於100年4月19日向鈞院民事執行處具狀略以相對人除本件借款外，又曾向聲請人借款15,000,000元，且開立同額本票三張作為擔保。準此，原告公司法定代理人康保呈於起訴前即主張兩造係具有借款之法律關係，然於本件又改主張兩造未具有任何借款法律關係，而係不動產附買回之法律關係，足認原告主張不動產附買回協議書之法律關係，確屬無據。

六、並聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：

一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：

㈠被告陳俊榮（乙方）、陳馨珍（甲方）與原告（丙方）於98年12月 9日簽訂『不動產附買回協議書』。『茲為甲方及乙方欲購買座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，因甲方及乙方資金短缺特別向丙方協調出資共同合作以買回上述不動產，之後甲方及乙方再向丙方附買回，經參方合意條款如后：』（原證1）

二、由丙方出資最高金額新幣壹仟萬元整，供甲方及乙方取得土地並完成銷售：

㈠本不動產購買債權再拍賣取得所有權後所有權人登記為丙方名義下。

㈡民國99年12月15日前由甲方及乙方向丙方辦理不動產過戶至甲方及乙方或甲方及乙方指定第三人，由丙方通知甲方匯款予丙方指定之帳戶。

㈢甲方及乙方買回本不動產，期間所發生貸款利息、土地增值稅、代書費、過戶費、執行費及本不動產有關之支出，全部由甲方乙方負責支出，丙方不支出任何費用。

三、本不動產及乙方所擁有之台中縣政府核發 (86)-3094號建造執照應全部登記予丙方，並將不動產之有關憑證、資料，交由丙方保管，甲方及乙方並開立本票共三張新台幣壹仟伍佰萬元整的保證票作為本不動產附買回買賣之擔保。

五、㈠本不動產及建造執照依約登記予丙方，甲方及乙方得得於一年期間內，以新台幣壹仟伍佰萬元整向丙方不動產買回。應納之稅捐、規費，均由甲方及乙方負擔。

㈡前項買回期間，若甲方無法買回時，則甲方需再支付新台幣壹仟伍佰萬元超過一年外的違約每月新台幣肆拾伍萬元整予丙方，最多延長六個月。

㈢超過買回民國99年12月15日期間，甲方及乙方應按月給付丙方延期違約金。

㈡台中縣政府核發 (86)-3094號建造執照，最初起造人為「鉅石開發股份有限公司」，於95年12月15日變更為被告陳俊榮，此有臺中縣政府95年12月18日府工建字第0950349410號函附卷可稽（原證2）。

㈢原告與訴外人灥生實業有限公司於99年1月2日簽訂『債權買賣協議書』，『為乙方欲購買債務人原鉅石開發股份有限公司抵押設定予甲方座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，現今土地所有權人為陳馨珍之債權，經雙方合意約定條款如后：』（原證3）。

㈣原告公司法定代理人康保呈以債權人名義於100年2月 1日具狀向本院聲支付命令時主張「緣相對人（即陳俊榮）於98年12月 9日間持發票人陳馨珍之本票 3紙向聲請人借款新台幣1500萬元，並由相對人在其本票上背書，．．聲請人均已如數交付借款，詎，於到期日經依法提示不獲支付，且於後經聲請人屢次向相對人催討支付或返還，惟均無效果，是相對人顯有不依約返還借款及負背書任之情形。」等語。經本院核發100年度司促字第5064號支付命令後 ，經債務人陳俊榮聲明異議後，本院於100年3月4日以100年度補字第 295號民事裁定命債權人康保呈補繳裁判費，嗣因債權人康保呈未繳裁判費，而由本院於100年4月11日以100年度訴字第876號民事裁定駁回原告之訴。

㈤被告陳馨珍開立，且由被告陳俊榮背書交付予本件原告之本票：┌──────────────────────────────────────────┐│本票附表：至清償日止利息按週年利率百分之六計算 │├──┬──────┬─────────┬──────┬──────┬─────┬──┤│編號│發 票 日 │ 票 面 金 額 │到 期 日│ 利息起算日 │票據號碼 │備考││ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│001 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│002 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│003 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │└──┴──────┴─────────┴──────┴──────┴─────┴──┘㈥原告公司法定代理人康保呈持上開3 紙本票向本院聲請本票准許強制執行，經本院於100 年2 月10日以100 年度司票字第668 號民事裁定准許在案。

㈦原告公司法定代理人康保呈另向本院聲請假扣押裁定，經本院以100年度司裁全字第223號民事裁定准許在案，在該案陳明㈡狀二、載明「另查，相對人（陳馨珍）除本件借款之外，復曾向聲請人借款1500萬元，且開立同額本票 3張作為擔保，惟相對人於本票屆期時亦未還款，且嗣後亦避不見面，聲請人已聲請本裁定。」等語，該假扣押事件，經本院以100年度司執全字第247號執行完畢。

四、兩造爭執之事項（本院判斷）：

㈠原告請求之是否於法有據？違約金是否過高？

㈡兩造簽訂『不動產附買回協議書』，是否係脫法行為？是否係兩造通謀虛偽所簽訂？（被告負舉證之責任）。實際上係被告二人向原告借款新台幣700 萬元，為了規避民法第205條約定利率20% 之規定及刑法的重利罪責？

肆、本院之判斷：

一、本院認為原告與被告陳俊榮、陳馨珍間成立者為「消費借貸契約」，原告尚不得據系爭「不動產附買回協議書」，請求被告陳俊榮將台中縣政府（86）中縣工建執照字第3094號建造執照之起造人名義變更為原告名義、請求被告陳馨珍給付違約金，茲分述理由如下：

㈠兩造對於下列事實，均不爭執：

⑴被告陳俊榮（乙方）、陳馨珍（甲方）與原告（丙方）於98年12月 9日簽訂『不動產附買回協議書』。『茲為甲方及乙方欲購買座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，因甲方及乙方資金短缺特別向丙方協調出資共同合作以買回上述不動產，之後甲方及乙方再向丙方附買回，經參方合意條款如后：』（原證1）

二、由丙方出資最高金額新幣壹仟萬元整，供甲方及乙方取得土地並完成銷售：

㈠本不動產購買債權再拍賣取得所有權後所有權人登記為丙方名義下。

㈡民國99年12月15日前由甲方及乙方向丙方辦理不動產過戶至甲方及乙方或甲方及乙方指定第三人，由丙方通知甲方匯款予丙方指定之帳戶。

㈢甲方及乙方買回本不動產，期間所發生貸款利息、土地增值稅、代書費、過戶費、執行費及本不動產有關之支出，全部由甲方乙方負責支出，丙方不支出任何費用。

三、本不動產及乙方所擁有之台中縣政府核發 (86)-3094號建造執照應全部登記予丙方，並將不動產之有關憑證、資料，交由丙方保管，甲方及乙方並開立本票共三張新台幣壹仟伍佰萬元整的保證票作為本不動產附買回買賣之擔保。

五、㈠本不動產及建造執照依約登記予丙方，甲方及乙方得得於一年期間內，以新台幣壹仟伍佰萬元整向丙方不動產買回。應納之稅捐、規費，均由甲方及乙方負擔。

㈡前項買回期間，若甲方無法買回時，則甲方需再支付新台幣壹仟伍佰萬元超過一年外的違約每月新台幣肆拾伍萬元整予丙方，最多延長六個月。

㈢超過買回民國99年12月15日期間，甲方及乙方應按月給付丙方延期違約金。

⑵台中縣政府核發 (86)-3094號建造執照，最初起造人為「鉅石開發股份有限公司」，於95年12月15日變更為被告陳俊榮，此有臺中縣政府95年12月18日府工建字第0950349410號函附卷可稽（原證2）。

⑶原告與訴外人灥生實業有限公司於99年1月2日簽訂『債權買賣協議書』，『為乙方欲購買債務人原鉅石開發股份有限公司抵押設定予甲方座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等4筆土地，土地面積約23517平方公尺，現今土地所有權人為陳馨珍之債權，經雙方合意約定條款如后：』（原證3）。

⑷原告公司法定代理人康保呈以債權人名義於100年2月 1日具狀向本院聲支付命令時主張「緣相對人（即陳俊榮）於98年12月 9日間持發票人陳馨珍之本票 3紙向聲請人借款新台幣1500萬元，並由相對人在其本票上背書，．．聲請人均已如數交付借款，詎，於到期日經依法提示不獲支付，且於後經聲請人屢次向相對人催討支付或返還，惟均無效果，是相對人顯有不依約返還借款及負背書任之情形。」等語。經本院核發100年度司促字第5064號支付命令後 ，經債務人陳俊榮聲明異議後，本院於100年3月4日以100年度補字第 295號民事裁定命債權人康保呈補繳裁判費，嗣因債權人康保呈未繳裁判費，而由本院於100年4月11日以100年度訴字第876號民事裁定駁回原告之訴。

⑸被告陳馨珍開立，且由被告陳俊榮背書交付予本件原告之本票：┌──────────────────────────────────────────┐│本票附表：至清償日止利息按週年利率百分之六計算 │├──┬──────┬─────────┬──────┬──────┬─────┬──┤│編號│發 票 日 │ 票 面 金 額 │到 期 日│ 利息起算日 │票據號碼 │備考││ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│001 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│002 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │├──┼──────┼─────────┼──────┼──────┼─────┼──┤│003 │98年12月9日 │5,000,000元 │99年12月15日│99年12月15日│WG0000000 │ │└──┴──────┴─────────┴──────┴──────┴─────┴──┘⑹原告公司法定代理人康保呈持上開3 紙本票向本院聲請本票准許強制執行，經本院於100年 2月10日以100年度司票字第668號民事裁定准許在案。

⑺原告公司法定代理人康保呈另向本院聲請假扣押裁定，經本院以100年度司裁全字第223號民事裁定准許在案，在該案陳明㈡狀二、載明「另查，相對人（陳馨珍）除本件借款之外，復曾向聲請人借款1500萬元，且開立同額本票 3張作為擔保，惟相對人於本票屆期時亦未還款，且嗣後亦避不見面，聲請人已聲請本裁定。」等語，該假扣押事件，經本院以100年度司執全字第247號執行完畢。

㈡據上，在上開『不動產附買回協議書』，兩造業已約定『茲為甲方及乙方欲購買座落台中縣東勢鎮○○○○段地號 510、510-4、777、777-1等 4筆土地，土地面積約23517平方公尺，因甲方及乙方資金短缺特別向丙方協調出資共同合作以買回上述不動產，之後甲方及乙方再向丙方附買回，經參方合意條款如后：』等語，再參以原告與訴外人灥生公司於99年1月2日簽訂『債權買賣協議書』，『為乙方欲購買債務人原鉅石開發股份有限公司抵押設定予甲方座落台中縣東勢鎮○○○○段地號510、510-4、777、777-1等 4筆土地，土地面積約 23517平方公尺，現今土地所有權人為陳馨珍之債權，經雙方合意約定條款如后：』等語，再參以被告所提出之上510-2（兩造誤為510）、510-4、777、777-1等4筆之土地登記謄本及異動索引（本院卷第33頁至第50頁）之記載，則被告主張，當初係上開510-2、510-4、777、777-1等 4筆土地於86年 8月19日即為第三人鉅石公司以買賣為原因移轉登記完畢，嗣鉅石公司復於95年10月30日以買賣為原因移轉登記予被告陳馨珍名下，而兩造係於98年12月 9日始簽立不動產附買回協議書。又鉅石公司之代表人即訴外人陳永田係被告陳俊榮之父，被告陳馨珍則為被告陳俊榮之配偶，則鉅石公司早於86年12月 9日即提供系爭土地予其股東訴外人張黃玉蘭，並設定本金最高限額 200,000,000元之抵押權，俾作為張黃玉蘭退股金之擔保，嗣於88年12月20日張黃玉蘭復將該抵押權讓與灥生公司；其後，於98年年底，張黃玉蘭因欲移民美國，而向鉅石公司索取尚積欠之退股股款約 2,000餘萬元，否則將行使拍賣系爭土地，故鉅石公司代表人陳永田因資金不足，遂向原告法定代理人康保呈借款，以償還張黃玉蘭之退股金。之後經陳永田與張黃玉蘭協調將退股金以7,000,000元結算， 是始由兩造簽定不動產附買回協議書，原告於99年1月2日復與灥生公司簽立債權買賣協議書，由原告將7,000,000元給付灥生公司後，灥生公司於99年1月18日即將系爭土地抵押權讓與登記原告之事實，即堪予採信為真實。如是，被告陳俊榮、陳馨珍係因上開資金問題，始向原告借款7,000,000元。

㈢再依上開『不動產附買回協議書』第 3條，業已載明「甲方及乙方並開立本票共三張新台幣壹仟伍佰萬元整的保證票作為本不動產附買回買賣之擔保。」等語，而原告公司之法定代理人康保呈又執該三張本票於本院 100年度司促字第5064號聲請支付命令時，主張該三張本票，對於被告陳俊榮、陳馨珍主張消費借貸、背書人之責任，更足見被告陳俊榮、陳馨珍二人最初係因資金問題，始向原告借款之事實。

㈣按，出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物，民法第379條第1項定有明文。兩造雖於98年12月 9日簽訂「不動產附買回協議書」，惟依被告所提出之上510-2、510-4、777、777-1等 4筆之土地登記謄本及異動索引（本院卷第33頁至第50頁）之記載，其所有權人仍然登記為被告陳馨珍所有｛（權利範圍為9/11），100年4月11日分別贈與權利範圍1/11予陳曉臨、陳慶臨｝，並未因兩造簽訂「不動產附買回協議書」，而將上開 4筆土地以「買賣」之原因，登記予原告；再以，原告所請求變更起造人之台中縣政府核發 (86)-3094號建造執照（最初起造人為「鉅石開發股份有限公司」，於95年12月15日變更為被告陳俊榮），亦未因兩造簽訂「不動產附買回協議書」，而將之變更起造人予原告｛臺中縣政府95年12月18日府工建字第0950349410號函，本院卷第10頁至第17頁｝。據此，兩造雖簽訂「不動產附買回協議書」，然與上開「買回」之規定不符。如是，被告主張兩造簽訂之「不動產附買回協議書」，應屬無效之法律行為，自堪採信為真實。

㈤末以，本件原告於本院100年7月21日言詞辯論期日，經本院詢以「本件如係被告主張的借款法律關係，被告究竟向原告借多少錢？」，原告訴訟代理人「仍主張本件並非借款」等語（本院卷第84頁背面）。是本院自無就兩造間「消費借貸」之法律關係，亦即兩造間之借款金額、利息，及被告究竟應返還多少借款予以審酌，附予敘明。

二、綜合上述，本件兩造間成立者為「消費借貸契約」，是原告仍本於無效之「不動產附買回協議書」，請求被告陳俊榮應將台中縣政府（86）中縣工建執照字第3094號建造執照之起造人名義變更為原告名義；被告陳馨珍應給付原告1,350,000元整， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非有據，應予駁回。

三、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。