臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第148號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 101年度勞訴字第148號

原告

張淑閔

訴訟代理人

林易佑律師

被告

禾森工程有限公司

法定代理人

廖郁琳

訴訟代理人

許進宏

上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國102 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告經合法通知，未於本院最後言詞辯論期日到庭，雖其訴訟代理人許進宏具狀陳稱：伊於民國102 年11月4 日至同年月7 日有事前往香港不克到庭云云。惟被告訴訟代理人許進宏前於本院102 年9 月30日辯論期日到場，經本院當庭指定於102 年11月6 日下午2 時20分在民事第二法庭續行辯論時，被告訴訟代理人許進宏對本院指定上開辯論期日並未陳明有何不能到場之情事，況被告許進宏縱有不能於該辯論期日到場之情事，亦非不可委任複代理人於該辯論期日到場，且復無其他可認為被告訴訟代理人許進宏有不能委任複代理人到場之情形；而被告法定代理人廖郁琳雖亦於102 年10月30日再與被告訴訟代理人許進宏具狀陳稱：渠等有要事不克到庭，且被告公司僅渠等知悉本案云云，惟被告公司前既曾委任鐘登科律師為訴訟代理人，則即使被告訴訟代理人許進宏與法定代理人廖郁琳確均無法到庭，亦可委任其他訴訟代理人於該辯論期日到場，且復無其他可認為被告禾森工程有限公司有不能委任訴訟代理人到場之情形，則其未於上開言詞辯論期日到場，即非屬不可避之事故，尚難認有正當理由，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、第7 款及同條第2 項分別定有明文。本件原告原係起訴聲明求為判命被告給付原告新臺幣（下同）556,176 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達被告後，變更上開訴之聲明為請求判命被告給付原告554,370 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬訴之減縮，揆諸前揭規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告自98年3 月2 日起受僱於被告公司，擔任工程師乙職，每月薪資包括各種津貼、補助、全勤獎金等常態性給付，共約56,000元至59,000元不等。惟被告公司自99年間開始，未經員工同意，即逕以放無薪假為由，扣減員工新水，然對於員工平日之加班，則未曾依法令規定給付員工任何加班費。嗣自101 年10月起，被告又要求被告放無薪假，經原告於101 年10月22日以豐原中正路郵局第767 號存證信函表達不同意被告公司未經員工同意，強迫放無薪假之舉動，及因被告公司涉有未經原告同意擅自變更原告投保單位，並將原告之投保薪資以多保少等違法勞工法令之行為，業已嚴重影響原告權益，而依勞動基準法第14條第1 項第6款規定，對被告公司為終止兩造勞動契約之意思表示，詎被告公司收受後，竟仍函覆請原告放無薪假，待其公司業務工作量增加時，再以電話聯絡原告復工等語，足見被告公司確有未經員工同意，強迫員工放無薪假之情事。則本件被告既有未經原告同意，強迫原告放無薪假，又將原告勞工保險投保單位擅自變更，先後有天璽工程技術顧問有限公司（下稱天璽公司）及大御營造有限公司（下稱大御公司），均為被告法定代理人廖郁琳及其配偶許宏進二人實際經營之公司或企業，且將原告投保薪資以多報少，僅投保月薪28,800元，嚴重損害原告勞工保險及勞工退休等相關權益，分屬違反勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之行為，原告自得不經預告，依法終止兩造間之勞動契約，併準用勞動基準法第17條規定，請求被告給付資遣費。又原告離職前6 個月平均薪資為57,504元，原告自得請求被告給付：⑴101 年10月份共22天之薪資42,170元；⑵資遣費105, 425元；⑶應休而未休特別休假2 天之薪資3,834 元；⑷勞工退休金提撥不足之金額75,768元；⑸被告前於99年1 月間至100 年8 月間，以無薪假名義所扣減之原告薪資共計23,5 64 元；⑹原告在職期間之加班費303,609 元，總計554,370 元。爰依兩造間之勞動契約、勞動基準法第17條、第24條第1 、2 款、第38條第2 款、第39條前段及勞工退休金條例第31條第1 項，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告554,370 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年12月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於本院最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及具狀陳述略以：本件被告原名為「禾森工程技術顧問有限公司」，法定代理人為訴外人江茂盛，於100 年1 月3 日更名為「禾森工程有限公司」，並變更法定代理人為許進宏，嗣於100 年10月7 日再變更法定代理人為廖郁琳。本件原告固於98年3 月4 日起受僱於禾森工程技術顧問有限公司，惟於100年3 月29日江茂盛離開禾森公司，並另行開設天璽公司時，即已隨江茂盛至天璽公司，而受僱於天璽公司，故兩造間於100 年3 月間時即已合意終止僱傭關係。原告所提之薪資明細表，均係大御公司所製作之薪資明細表，與被告公司無涉，不能僅因兩家公司負責人均為廖郁琳，即認兩家公司為同一事業體。本件原告於101 年7 月任職於大御公司時，被告公司負責人亦已於100 年10月變更為廖郁琳，為資金調度需求，大御公司始借用被告公司帳戶支應薪資之匯付，但無論大御公司與被告公司之關係為何，原告既已於100 年3 月份即自被告公司離職而至天璽公司任職，原告請求被告給付101 年10月份薪資、特別休假未休工資、資遣費、勞工退休金提撥不足之損害賠償、無薪假期日扣減之薪資及加班費等，即無理由。又依原告101 年4 月至9 月之員工薪資表以觀，原告各該月份受領給付之內容包含有基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、全勤獎金、主管津貼、伙食津貼、證照津貼、油資津貼、加班津貼及代墊款，其中基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、主管津貼及加班津貼等項目之給付，係原告之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，固屬工資，惟全勤獎金、伙食津貼、證照津貼，均係獎勵或恩惠性質之給與，而油資補貼、代墊項目，亦均非屬勞務對價，自不應列入工資，則原告之月平均薪資自應為40,333元，原告主張為57,504元，顯無理由。退步言之，縱認原告得向被告請求101 年10月份之薪資、特別休假未休日數2 天之工資、資遣費，然按其平均月薪40,333元計算，原告未領之22天薪資亦應僅為29,578元、2 天之特別休假工資為2,689 元、資遣費為73,944元。至原告請求勞工退休金提撥不足之損害賠償75,768元部分，本件原告既尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，則對其勞工退休金專戶內之款項，尚未能有所請求，其損害尚未發生，故原告主張受有不足額之損害，請求被告公司給付差額75,768元，顯然於法不合。另原告雖提出其每日自行打卡之攷勤表，主張自101 年4 月至同年10月間止加班共142 小時云云，然原告應就其延長工作（延後下班）之理由為何，有無必需延長工作時間方能完成對被告應履行之勞務內容、其延長工時是否為被告提供勞務、經被告要求等負舉證責任，而就原告主張其於98年9 月至101 年3 月止，每月平均加班時數為21.8小時部分，原告亦未舉證以實其說，是原告請求加班費303,609 元，應無足採等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件經法官試行整理爭點，並簡化結果如下：

㈠兩造不爭執事項：

⒈依勞工險被保險人投保資料表所載，自98年3 月4 日起至100 年4 月6 日止，係由被告公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元；自100 年3 月29日起至101 年7 月11日止，係由訴外人天璽公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元；自101 年7 月12日起，則係由訴外人大御公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元。

⒉依員工薪資明細表所載，原告自101 年4 月至同年9 月份之薪資總額分別為59,070元、59,082元、56,957元、56,019元、57,560元、56,338元，薪資項目計有基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術獎金、主管津貼、伙食津貼、證照津貼、油資補貼及代墊等項目。

⒊被告公司法定代理人廖郁琳同時亦為大御公司之法定代理人。

⒋被告公司於99年1 月份扣減原告無薪休假薪資1,661 元、於99年2 月份扣減原告無薪休假薪資6,741 元、於100 年1 月份扣減原告無薪休假薪資1,748 元、於100 年2 月份扣減原告無薪休假薪資5,025 元、於100 年6 月份扣減原告無薪休假薪資1,757 元、於100 年7 月份扣減原告無薪休假薪資4,208 元、於100 年8 月份扣減原告無薪休假薪資2,424 元。

㈡兩造爭執之事項：

⒈原告於101 年10月22日對被告為終止勞動契約之意思表示時，兩造間是否仍有僱傭關係存在？

⒉如是，原告於101 年10月22日對被告為終止兩造間之勞動契約之意思表示，是否已合法生效？

⒊原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付101 年10月1 日起至同年月22日止共計22日之未領薪資42,170元，有無理由？

⒋原告請求被告給付：①資遣費105,425 元、②特別休假未休之薪資3,834 元、③勞工退休金提撥不足金額75,768元、④99年1 月間起至100 年8 月間止，被告以無薪假名義扣減原告薪資23,564元之發還、⑤加班費303,609 元，有無理由？

四、得心證之理由：

㈠原告於101 年10月22日對被告為終止勞動契約之意思表示時，兩造間是否仍有僱傭關係存在？

⒈原告主張其自98年3 月2 日起至101 年10月22日對被告禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於被告禾森公司，擔任工程師乙職，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

①原告主張其自98年3 月2 日起至101 年10月22日對被告禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於被告禾森公司，擔任工程師乙職，業據其提出勞工保險被保險人投保資料、員工薪資明細表、特休單、車輛洽公使用記錄表及薪資轉帳存摺影本等件為證（見本院卷第10至16頁、第20頁、第35頁、第62頁）。而依原告之101 年8 月份及9 月份薪資匯款紀錄所示，可知原告之薪資確係由被告禾森公司之帳戶匯入；另原告於101 年度使用之「特休單」、「車輛洽公使用記錄表」亦仍均為被告「禾森公司」之特休單及車輛洽公使用記錄表，且原告之101 年4 月份至9 月份薪資明細表亦均由被告法定代理人廖郁琳核批，則原告主張其自98年3 月2 日起至101 年10月22日對被告禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間均係受僱於被告禾森公司，擔任工程師乙職，尚非不足採信。

②又依勞工險被保險人投保資料表所載，自98年3 月4 日起至100 年4 月6 日止，係由被告公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元；自100 年3 月29日起至101 年7 月11日止，係由訴外人天璽公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元；自101 年7 月12日起，則係由訴外人大御公司為投保單位為原告加保，投保薪資為28,800元之事實，固有原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可稽（見本院卷第10頁），並為兩造所不爭執。惟按勞工保險及全民健康保險契約之登記投保單位，是否即是私法上勞動契約之雇主，應視投保單位是否與被保險人間有人格上、經濟上之從屬性，及是否納入雇主之生產組織體系與同僚間居於分工合作狀態，且親自履行而不得使用代理人，如未具備上述特徵，即非有勞雇關係，而非以勞保、健保之投保單位為認定依據，蓋國人為取得勞保、健保資格，常有掛名投保之情形，而非實際上有僱傭關係存在。

③本件被告雖以上開投保單位之異動，抗辯原告自100 年3 月間即已改受僱於天璽公司，兩造間之僱傭關係已不存在云云，惟為原告所否認，並陳稱其自98年3 月2 日受僱於被告公司起之辦公處所、電話從未異動，係被告未經原告同意，擅自變更原告之投保單位等語。查被告訴訟代理人即被告前負責人、現任總經理許進宏於本院陳稱：原告原受僱於被告公司，後來被告公司股東江茂盛離開被告公司，另於被告禾森公司樓上開立天璽公司，並找原告至天璽公司擔任協理，每月薪資約4 萬元左右，因伊吃下被告公司時，沒有足夠資金，所以與江茂盛協議，由伊按月支付天璽公司員工薪水，後來伊與江茂盛帳目逐漸釐清，並欲在文心路上開設營造公司（即大御公司），遂徵得江茂盛同意，聘請原告至營造廠這邊工作，但因資金週轉問題，因此於101 年7 月至10月份，按月向被告公司借用資金週轉，由被告公司幫忙發大御公司員工薪資等語（見本院卷第156 頁背面至第159 頁），惟其所述關於原告工作異動情形，及由被告禾森公司核發天璽公司、大御公司員工薪資等節，已明顯有違常情，而難輕信。

④況證人江茂盛於本院具結證：「（與兩造之間的關係？）張淑閔之前禾森工程有限公司的工程師，我本身之前也在禾森工程有限公司任職，擔任土木技師的工作，大約是在96、97 年間左右到禾森工程有限公司任職，工作至何時我就忘記了，因我年紀大了，大約是在3 、4 年前或5 、6 年前就離開了。我與許進宏之關係，因許進宏是禾森工程有限公司的老闆，他請我去擔任土木技師，當時要成立禾森工程有限公司時，請我去擔任土木技師的。」、「（你本身有無開設過天璽工程顧問有限公司？）因禾森工程有限公司業務上的需要，被告訴訟代理人許進宏跟我說要再設一家公司，這家公司就是天璽工程顧問有限公司，因為依照工程顧問公司設立條例規定，必須要有土木技師擔任負責人，所以由我擔任負責人，但是這家公司的營運與出資都不是我處理的。」、「（所以你是天璽工程顧問有限公司的負責人，但是有關天璽工程顧問有限公司所有事項你都不清楚？）是的。」、「（是否清楚天璽工程顧問有限公司業務營運內容？）不清楚，就是工程設計方面罷。」、「（何人負責天璽工程顧問有限公司的營運？）我只知道是被告訴訟代理人許進宏而已。」、「（天璽工程顧問有限公司設立地址？）地址我不知道。」、「（張淑閔有無到天璽工程顧問有限公司任職？）有，應該有，因工程有延續的時候，需要土木技師簽證的時候，她有來找我。至於張淑閔有無任職於天璽工程顧問有限公司我就不清楚了。」、「（天璽工程顧問有限公司成立之後，禾森工程有限公司就結束營業了嗎？）不清楚。」、「（有無到過天璽工程顧問有限公司辦公室？）有。」、「（天璽工程顧問有限公司與禾森工程有限公司辦公室是否在一起？）我不知道。」、「（你有無做過把張淑閔從禾森工程有限公司挖角到天璽工程顧問有限公司的動作？）沒有。」、「（你有無發過任何關於天璽工程顧問有限公司的薪資給張淑閔？）沒有。」、「（有關天璽工程顧問有限公司的財務、營運都是由許進宏在處理？）是的。」、「（實際上，天璽工程顧問有限公司應算是許進宏的公司？）應該算是他的公司。」、「（是否知道天璽工程顧問有限公司何時結束營業？）我只知道我是在去年9 月離開，我把天璽工程顧問有限公司過名給許進宏，至於天璽工程顧問有限公司有無結束營業我不清楚。」、「（是否知道許進宏後來又開立一家大御營造有限公司？）不知道。」等語（見本院卷第174 頁背面至第176 頁），而證人江茂盛與兩造並無怨隙，復具結擔保其證述之真實性，衡情應無故為虛偽不實之陳述，致身陷偽證罪責之可能，是其上開證詞應足採信。則依證人江茂盛上開證述，足認天璽公司實為被告禾森公司前法定代理人許進宏基於被告禾森公司業務需要而另行設立之公司，證人江茂盛僅係掛名擔任負責人，天璽公司之實際負責人應為許進宏，且原告根本並無被告所稱因證人江茂盛挖角找其至天璽公司任職，而自被告禾森公司離職，改至天璽公司任職，其後再經證人江茂盛同意，而改至大御公司任職之情事。被告陳稱係江茂盛設立天璽公司並找原告至天璽公司擔任協理云云，顯非事實，不足採信。

⑤再參以被告亦自認禾森公司與大御公司實際上為同一家公司，僅係營業項目不同等情（見本院卷第159 頁），而被告禾森公司設立地址係臺中市○○區○○里○○路0 段00號1 樓，天璽公司設立地址則為臺中市○○區○○路0 段00號2 樓之1 ，此有公司設立登記資料在卷可稽，且禾森公司與天璽公司兩家公司內部互相連通，亦據被告陳明在卷（見本院卷第156 頁背面），堪認被告禾森公司與天璽公司、大御公司實均係許進宏、廖郁琳夫婦所設立，三家公司實際上應為同一公司，僅係設立名義上有所不同而已。綜上各節，益徵原告主張其自98年3 月2 日起受僱於被告禾森公司迄今，均在同一辦公處所工作，未曾異動，兩造間迄至101 年10月22日原告對被告禾森公司為終止勞動契約之意思表示時止，期間僱傭關係均仍存在等語，堪可採信。至原告之勞工保險投保單位雖有前述異動情形，但原告否認知情，且被告亦自承由許進宏決定何人加退保乙節（見本院卷第157 頁背面），而被告復無法舉證證明其事前曾徵得原告同意始為上開投保單位之異動，是以自難僅憑上開投保單位之異動，即謂原告自100 年3 月間起即已改受僱於天璽公司，兩造間之僱傭關係已不存在。被告上開所辯委無足採。

⒉從而，原告於101 年10月22日對被告為終止勞動契約之意思表示時，兩造間應仍有僱傭關係存在，已臻明確。

㈡如是，原告於101 年10月22日對被告為終止兩造間之勞動契約之意思表示，是否已合法生效？

⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，但應自知悉其情形之日起，30日內為之。此觀勞基法第14條第1 項第5 、6 款、第2 項規定自明。

⒉次按工資為勞工因工作而獲得之報酬。工資應全額直接給付勞工。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次。雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付，勞基法第2 條、第22條第2 項、第23條第1 項前段及第27條定有明文。雇主如不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款亦規定甚明。是工資為勞工提供勞務之對價，且工資領取為勞工維持生計不可或缺之基本條件，故雇主應依勞動契約給付工作報酬，且按月全額直接給付勞工。另依勞基法施行細則第7 條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（參見行政院勞工委員會98年3 月5 日勞動2 字第0000000000號函釋）。如雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2 字第0000000000號函釋）。本件原告主張被告自99年間開始，未經原告同意，逕以無薪休假為由，扣減原告薪水，嗣於101 年10月起又要求原告無薪休假等情，業據其提出99年1 月、100 年1 月、100 年2 月、100 年6 月、100 年7 月、100 年8 月之員工薪資明細表、存證信函及大御公司名義所發函文影本等件為證（見本院卷第17至19頁、第22至24頁），且被告對於上開文書證據之真正亦不爭執，則原告主張被告於上開時間要求其放無薪，自堪信為真實。而依前揭說明可知，被告若欲變更原告工時並減少薪資，須先經協商程序，如遇有爭議，並應由雇主之被告負舉證責任。然觀諸被告於原告以存證信函載明被告強迫其自101 年10月起放無薪假、投保薪資低報... ，而對其為終止勞動契約之意思表示時，被告亦仍以大御公司名義函覆：「本公司因業務減縮、工作量減少，故請貴君無薪休假，待公司業務工作量增加時，再以電話方式聯絡」等語（見本院卷第19頁），且復未能舉證證明兩造有縮減工作時間及減少工資之合意。則被告未經兩造協商合致，即逕自要求原告無薪休假，並據以扣減其無薪休假薪資，自屬不依勞動契約給付工作報酬。則原告主張依勞動基準法第14條第1 項第5款規定，終止兩造間之勞動契約，自屬有據。

⒊又按依勞工保險條例第6 條第1 項、第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項之規定，可知雇主有為其員工依當月月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。本件被告為原告之雇主，有依上開規定為原告依其月薪資總額，按投保薪資分級表之規定，向勞工保險申報投保薪資辦理勞工保險之義務，惟本件被告除擅自將原告之投保單位由被告禾森公司變更為天璽公司，再變更為大御公司外，且申報原告之投保薪資亦僅為28,800元，已如前述，然本件原告之月薪資總額，依其99年1 月間起之薪資明細表所載，每月至少亦均有40,000元以上，則縱使僅以每月薪資總額40,000元計算，依勞工保險投保薪資分級表所示，其投保薪資亦應為40,100元，乃被告竟未依上開規定覈實申報原告之勞保投保薪資，而減少申報原告之投保薪資為原告辦理勞工保險，則被告違反上開勞工保險條例規定，應可認定。另按被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或受益人得依上開條例之規定，請領保險給付，而以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算，勞工保險條例第19條第1 項、第2 項前段分別定有明文；另勞工保險之年金給付、老年給付、生育給付、傷病給付、失能給付、死亡給付者，其給付標準均係依被保險人之平均月投保薪資計算，此觀諸同條例第32條、第35條至第36條、第53條、第58條之1 、第62條等規定自明；又依就業保險法之規定，申請人非自願離職而有失業之情形時，其請領失業給付、職業訓練生活津貼，或有請領育嬰留職停薪津貼等費用，亦係以被保險人之平均月投保薪資為計算依據，關於就業保險法中所稱之月投保薪資，除該法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，此參就業保險法第16條至第17條、第19條至第19條之2 、第40條規定即明。是關於雇主申報勞工之勞工保險投保薪資若干，影響勞工上開費用請領之甚鉅，雇主將勞工之保險投保薪資以多報少，影響勞工依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，對於勞工之權益損害非謂不大。被告將原告之勞工保險投保薪資以多報少，影響原告依勞工保險條例、就業保險法之規定請領相關給付之金額，而有損害原告權益之虞，亦堪認定。則原告主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定，終止兩造勞動契約，亦屬有據。又被告少報原告之勞保投保薪資之情形迄至101 年10月22日原告寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚在持續中，準此，原告於101 年10月22日以存證信函通知終止兩造間之勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日期間，併此敘明。

⒋本件原告於101 年10月22日以豐原中正路郵局第767 號存證信函載明：「台端前於101 年10月起強迫本人放無薪假，此未經協商及勞工同意的行為，已嚴重違反勞工法令規定，本人於101 年10月2 日至勞保局調閱本人勞保投保明細資料，發現台端未經告知及得到本人同意下，自行變更本人投保單位，將本人移至天璽工程技術顧問有限公司及大御營造有限公司兩家關係企業投保，任職期間個人勞保投保金額未依規定，用薪資總額提報及撥付勞退金，台端低報薪資行為，已嚴重影響本人權益，現本人依勞動基準法第14條第1 項第6款於101 年10月23日解除雙方勞動契約．．．」等語（見本院卷第17至18頁），而被告已於同年月23日收受該存證信函，此有傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷足憑（見本院卷第68頁）。依上開存證信函內容，足徵原告已指明被告有未經協商及勞工同意，強迫其放無薪假，及擅自變更其投保單位，並將其投保薪資以多報少之未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約、勞工法令之情事，雖該存證信函中僅提及依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，以原告前揭陳述及存證信函所言各節，其於101 年10月22日發函終止勞動契約，應不限於依上開勞動基準法第14條第1 項第6 款規定為之，尚包含第14條第1 項第5 款規定之情形至明。

⒌綜上所述，本件原告於101 年10月22日以上開存證信函，依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款對被告為終止兩造間勞動契約之意思表示，既於101 年10月23日到達被告，自已發生合法終止之效力。

㈢原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付101 年10月1 日起至同年月22日止共計22日之未領薪資42,170元，有無理由？

⒈勞動基準法施行細則第7 條規定，勞工工作開始及終止之時間休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬（參見行政院勞工委員會民國98年3 月5 日勞動2字 第0000000000號函釋）。如雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，可暫時縮減工作時間及依比例減少工資（參見行政院勞工委員會97年12月22日勞動2 字第0000000000號函釋）。由此可知，被告公司若欲變更原告工時並減少薪資，須先經協商程序，如遇有爭議，並應由雇主之被告負舉證責任。

⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487 條本文定有明文。又依行政院勞工委員會98年2 月13日勞動2 字第0000000000號函釋意旨，雇主未經勞工同意，逕自排定所謂「無薪休假」，自屬無效之變更，勞工縱未於所謂「無薪休假」當日出勤，因係雇主逕自免除勞工出勤義務，勞工無補服勞務之義務，雇主仍應依原約定給付報酬，最高法院99年度台上字第1836號裁定亦同此意見。經查，本件被告實施無薪假既未經兩造協商同意，已如前述，其單方面逕為變更依法不生效力，故被告要求實施無薪假，即屬被告逕自免除原告之出勤義務，原告並無補服勞務之義務，亦無需再就準備服勞務之情事通知被告。依上開說明，被告仍有依原約定薪資給付報酬之義務。是原告請求被告給付101 年10月1 日起至同年月22日止含無薪假期間共計22日之未領薪資，自屬有據。

⒊另按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款、第4款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。

⒋本件被告抗辯：全勤獎金、伙食津貼、證照津貼，均係獎勵或恩惠性質之給與，而油資補貼、代墊項目，亦均非屬勞務對價，自不應列入工資云云。惟觀諸原告101 年4 月至101年9 月之薪資明細表（見本院卷第11至16頁），原告於終止勞動契約前6 個月（即101 年4 月至9 月），每月領得之薪資內容包括「基本薪資」、「單位津貼」、「職務津貼」、「技術津貼」、「全勤獎金」、「主管津貼」、「伙食津貼」、「證照津貼」、「油資津貼」、「加班津貼」及「代墊款」等項目，而其中基本薪資、單位津貼、職務津貼、技術津貼、主管津貼及加班津貼等項目之給付，均係原告之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，應屬工資等情，業經被告自認在卷；另關於「全勤獎金」、「伙食津貼」、「證照津貼（品管）」，既亦為每月均有之給與，且無論當月有無休假、無薪休假，仍均予發放，且金額均屬固定，分別為1,000 元、1,500 元、1,200 元，而雇主給與勞工之工作報酬，只需在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，縱然其給付附有條件，但其決定權在於勞工所掌握者，即屬於工資之範圍，以全勤獎金、伙食津貼而言，只要勞工未請事、病假，即給與全勤獎金，勞工有上班即給與伙食津貼，亦據被告陳明在卷（見本院卷第176 頁背面至第177 頁），而關於請假與否，乃可由勞工自行決定，而非決定於雇主是否給與之恩給，足認全勤獎金、伙食津貼乃係勞工每月全勤工作或到職提供勞務，被告對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵或恩會性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬制度上有經常性存在，足認全勤獎金、伙食津貼亦屬於工資之一部。再證照津貼乃係被告公司使用員工之證照而發放，亦據被告陳明在卷（見本院卷第177 頁），足認證照津貼亦屬勞工以其專業提供勞務而獲取之對價，自亦應屬工資之一部。至油資津貼及代墊項目，則分別係勞工駕駛私人車輛出差而由被告依其出差里程數，並參考中油公司公告油價給予之油資補助，及勞工代被告墊付之費用，如影印費等，而由被告於薪資發放時一併歸還，業據兩造分別陳明在卷，並有被告公司公告事項附卷足憑（見本院卷第34 頁 ），足認油資津貼及代墊項目，尚非屬被告對勞工勞務本身所給與之對價，自非屬工資之一部。故本件原告每月領得之薪資內容中包括「基本薪資」、「單位津貼」、「職務津貼」、「技術津貼」、「全勤獎金」、「主管津貼」、「伙食津貼」、「證照津貼」、「加班津貼」等給與，自均應計入平均工資之計算，至「油資津貼」及「代墊」項目，則不應計入平均工資之計算。

⒌再勞動基準法施行細則第2 條第4 款規定：「依本法第二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入：…四雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」而內政部（75）台內勞字第399864號行政函釋亦揭示：「事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日。至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算。」可見平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益。本件原告終止契約前之101 年10月間，被告係實施員工休無薪假制度，已如前述，故計算原告之平均工資，應以被告實施員工休無薪假制度前6 個月（即101 年4 月至101 年9 月）期間原告所得工資總額除以六為計算。準此計算，原告之月平均工資為44,033元（計算式：【《59,070-14,388-78 2》+ 《59,082-14,202-980 》+ 《56,957-11,002-1,260 》+ 《56,019-11,742-377 》+ 《57,560-13,440-220 》+ 《56,338-11,916 -522》】÷6=44,033，元以下四捨五入）），則被告應給付原告101 年10月1 日起至同年月22日止之薪資為32,290元（44,033×22/30=32,290，元以下四捨五入）。原告請求被告給付101 年10月1 日起至同年月22日止之未領薪資32,290元，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。

㈣原告請求被告給付：①資遣費105,425 元、②特別休假未休之薪資3,834 元、③勞工退休金提撥不足金額75,768元、④99 年1月間起至100 年8 月間止，被告以無薪假名義扣減原告薪資23,564元之發還、⑤加班費303,609 元，有無理由？

⒈資遣費部分：

①按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之；未滿1個 月者以1 個月計，此固為勞動基準法第17條所明定。次按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。本件原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止兩造間勞動契約，核係合法，已如上述，則其依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。

②本件原告自98年3 月2 日到職起至101 年10月23日終止勞動契約日止，工作年資共計3 年7 個月又22日，而原告離職前之月平均工資為44,033元，是依前揭說明，本件原告得請求被告給付之資遣費為78,892【計算式：44,033×（3 ＋7/12）×1/2 ＝78,892，元以下四捨五入】。故原告請求被告給付資遣費78,892元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

⒉特別休假未休之薪資部分：

①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10 年 未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，勞動基準法第38條定有明文。又勞動基準法第38條之特別休假，若因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第39條、施行細則第24條第3 款亦有明文。查行政院勞工委員會79年9 月15日以（79 ） 台勞動二字第21827 號函釋稱：「本會79.08.07勞動二字第17873 號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」。本件原告主張其於101 年度在被告公司任職期間之應休假日為10日，迄至101 年10月22日對被告為終止勞動契約之意思表示時止，尚有2 日之特別休假未休等情，業據其提出特休單為證（見本院卷第20頁），而被告對於該特休單之真正亦不為爭執，是原告主張其101 年度尚有2 日特別休假未休，自堪信為真實。再本件兩造間之勞動契約係因被告未依勞動契約給付工作報酬及違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，而經原告依勞動基準法第14條第1 項第5款 、第6 款合法終止，已如前述，是兩造間勞動契約之終止顯係可歸責於被告，則依前揭說明，原告請求被告給付上開101年度特別休假2 日未休之薪資，即屬有據。

②本件原告離職前之月平均工資為44,033元，已如前述，故本件原告得請求被告給付之101 年度特別休假2 日未休之薪資為2,936 元【計算式：44,033×2/30）×1/2 ＝2,936 ，元以下四捨五入】。故原告請求被告給付上開特別休假未休之薪資2,936 元部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。

⒊勞工退休金提撥不足金額部分：

①按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之」、「雇主未依限存入或存入金額不足時，勞保局應限期通知其繳納」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1、2 項、第19條第3 項、第31條第1項 分別定有明文。再按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。

②本件原告離職前最後6 個月平均工資44,033元，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表所示，其月提繳工資應為45,800元，則被告應按月提繳金額應為2,748 元（45,800×6%＝2,748 ，元以下四捨五入），惟被告僅依原告勞工保險月投保薪資28,800元，按月提繳1,728 元（28,800×6%=1,728），此有原告勞工退休金個人專戶資料之雇主提繳金額附卷可稽（見本院卷第21頁），是原告主張被告提撥勞工退休準備金不足，應可採信。然而，原告係61年12月10日出生，此有其勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷足憑，故原告顯未達到勞工退休金條例第24條所定請領休金年紀。依前開說明，原告僅得請求被告將退休準備金差額向退休金專戶補足；則其遽行訴請被告賠付75,768元，於法不符，不應准許。

⒋99年1 月間起至100 年8 月間止，被告以無薪假名義扣減原告薪資之發還部分：

①按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482 條、第487 條定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延責任。

②本件被告公司於99年1 月份扣減原告無薪休假薪資1,661 元、於99年2 月份扣減原告無薪休假3 天薪資6,741 元、於100 年1 月份扣減原告無薪休假1 天薪資1,748 元、於100 年2 月份扣減原告無薪休假2 天薪資5,025 元、於100 年6 月份扣減原告無薪休假1 天薪資1,757 元、於100 年7 月份扣減原告無薪休假2.5 天薪資4,208 元、於100 年8 月份扣減原告無薪休假1.5 天薪資2,424 元之事實，此有員工薪資明細表在卷可稽（見本院卷第22至24頁），且為兩造所不爭執。是被告確有於上開時間實施員工無薪休假，堪可認定。而被告就該無薪資休假乙事業經原告同意乙節，並未能舉證以實其說，本件實尚難僅憑原告於上開時日後繼續任職被告公司，及收受被告公司片面以無薪休假為由，減少薪資之數額等事實，即得以推論原告有默示之同意。而被告既已預示拒絕受領原告於被告片面排定之無薪休假日服勞務，揆諸上開說明，原告自得請求給付上開遭被告以無薪休假名義所扣減而未給付之薪資共計23,564元（1,661+6,741+1,748+5,025+1,757 + 4,208+2,424=23,564）。故原告就此請求被告給付23,564元，自屬有據，應予准許。

⒌加班費部分：

①本件原告主張其自101 年4 月至同年10月止，共加班142 小時，及自98年3 月起至101 年3 月間止，平均每月加班21.8小時云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」準此可知，勞工請求延長工作時間之工資，須雇主認為有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確實有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間是因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資。

⑵原告主張其自101 年4 月至同年10月止，共加班142 小時云云，固據其提出攷勤表及加班時數統計表為證（見本院卷第26至33頁）。又本件被告公司週一至週五上班時間為上午8時30分至下午6 時，固為兩造所不爭執（見本院卷第163 頁、第176 頁），而依該等攷勤表所示打卡紀錄，雖足認原告於上開期間確有延後下班之情形，但尚無從呈現其上、下班之真實情況。且被告既否認上開延後下班情形係屬加班，則原告自應就其延後下班之理由為何，有無必須延長工作時間方能完成對被告應履行之勞務內容、其延長工時是否為被告提供勞務及應被告要求等情，負舉證責任。惟原告並未舉證證明上開延後下班情形係因工作上之需要所致，則原告以之為請求給付加班費之依據，自無可採。

⑶原告雖另主張其自98年3 月起至101 年3 月間止，平均每月加班21.8小時云云，惟既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。雖原告主張依民事訴訟法第342條規定，請求命被告提出上開時間之原告攷勤表，以證明其有於該段時間加班，並據以計算其加班時數。然被告陳稱其已未留存上開攷勤表，且亦無證據足證其確仍留存有該等攷勤表資料，是以自無從命被告提出該等資料。而原告又未能就其上開所為自98年3 月起至101 年3 月間止，平均每月加班21.8小時之主張，提出其他證據以為證明，自難認原告此部分之主張為可採。從而，原告據以請求被告給付加班費，亦屬無據。

②據上，原告依勞動基準法第24條規定，請求被告公司給付原告98年3 月起至101 年10月止之超時工資303,609 元，於法尚有未合。

㈤綜上，以上合計應准許金額為137,682 元（32,290+78,892+2,936+23,564=137,682）。

五、綜上所述，原告本於兩造間之勞動契約及勞動基準法第17條、第38條第2 款、第39條前段規定，請求被告給付137,682元（即101 年10月1 日起至同年月22日止共計22日之未領薪資32,290元+ 資遣費78,892元+ 特別休假未休之薪資2,936元+99 年1 月間起至100 年8 月間止遭被告以無薪假名義扣減之薪資23,564元），及自自起訴狀繕本送達被告翌日即101 年12月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分並不另為准駁之諭知；又被告陳明如受不利益之判決，願供擔保免為假執行（即求為以預供擔保為條件得免為假執行之宣告），經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。