臺灣臺中地方法院101年度勞簡上字第16號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 11 月 16 日
• 法官: 曹宗鼎、張清洲、黃佩韻
• 法定代理人: 葉正德
• 上訴人: 謝秋嫌
• 被告: 詠儐國際有限公司法人

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第16號上　訴　人　　謝秋嫌
訴訟代理人　　陳怡珊律師
被　上訴人
即　被　告　　詠儐國際有限公司
法定代理人　　葉正德
訴訟代理人　　林助信律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101
年3 月5 日本院臺中簡易庭100 年度中勞簡字第77號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國101 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟壹佰伍拾元，及自民國一○○年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446
條第1 項定有明文。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明定。查上訴人於原審起訴時訴之聲明為：「被上訴人（即被告）應給付上訴人（即原告）新臺幣（下同）240,037 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見原審卷第102 頁、第133 頁）。嗣上訴時變更其上訴聲明為：「㈠先位聲明：⑴原判決就上訴人敗訴部分廢棄。⑵上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人239,763 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡備位聲明：⑴原判決就上訴人敗訴部分廢棄。⑵上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人154,671 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑶除上述給付外，被上訴人應提撥85,092元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，至上訴人勞工退休準備金之專戶內。」，核其請求之基礎事實同一，且上訴人原所提之證據資料仍得相互援用，堪認與上開規定無違。其所為上訴備位聲明之追加，於法尚無不合，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人於訴訟進行中由李沐函變更為葉正德，並經被上訴人法定代理人葉正德具狀聲明承受訴訟，經核並無不符，應准其承受訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人自民國96年9 月27日起受僱於被上訴人，負責銷售業務，每月薪資為底薪17,000元、全勤獎金1,000 元，及業績獎金等。詎被上訴人於100 年7 月4 日竟口頭告知上訴人不用再來上班，而違法解僱上訴人。上訴人乃於100 年8 月3
日以其非法解僱行為，違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定為由，以存證信函向被上訴人為終止勞動契約之表示。另被上訴人並有積欠薪資、不當扣款等行為，上訴人亦得依勞基法第14條第1 項第5 款之規定終止勞動契約，並依法請求被上訴人給付資遣費、預告工資等。而上訴人離職前6 個月即100 年1 月至6 月之薪資，分別為23,269元、20,558元、33,045元、30,908元、31,004元、16,684元，共計155,468 元，月平均工資為25,768元（計算式：155,468 ÷181 ×30＝25,768，元以下四捨五入）。故上訴人
依兩造間之勞動契約及勞基法之規定，可請求被上訴人給付下列款項共240,037 元。
⑴資遣費70,862元：
上訴人自95年1 月19日起即在禾佳康健康事業有限公司（下稱禾佳康公司）、大中健康事業有限公司（下稱大中公司）、昕品國際行銷有限公司（下稱昕品公司），繼之再到被上訴人公司任職。上開4 家公司，事實上為同一雇主，只是公司名稱變更，不影響同一性，故上訴人年資應予併計，即自95年1 月19日起至100 年8 月4 日止，年資為5 年6 個月。又上訴人雖因身體關係暫時休養，被上訴人乃分別於97年3 月16日至同年3 月29日、99年6 月11日至同年7 月19日中斷投保勞工保險共2 次，惟期間皆未滿3
個月，是被上訴人最多僅能扣除上訴人未工作日數，年資仍應併計。從而上訴人之到職日為95年1 月19日，算至100 年8 月4 日止，其工作年資為5 年6 個月，上訴人月平均工資為25,768元，故上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為70,862元【計算式：25,768×[ （5+6/12）×0.5]＝
70,862】。
⑵預告期間工資25,768元：
上訴人工作滿3 年，依勞基法第16條規定，被上訴人自應給付上訴人30日之預告期間工資25,768元。
⑶100年7月5日起至100年8月4日止之薪資25,768元：
上訴人於100 年8 月4 日向被上訴人為終止勞動契約之表示，故上訴人之工作期間應計算至該日止，依月平均工資計算，被上訴人應給付上訴人25,768元。
⑷積欠薪資及不當扣款共32,547元：
被上訴人少給97年11月份（上訴人誤載為99年11月）薪資5,150 元，經多位證人明確證述員工向被上訴人公司購物都是以現金給付，不會從薪資中扣款，故被上訴人所辯5,150 元是員購扣款，與事實不合。另被上訴人於98年6 、7 、9 月分別扣上訴人業績獎金各955 元、9,940 元、6,380 元，為被上訴人之變相扣薪。再被上訴人不當扣取上訴人薪資，計有95年403 元、97年3,565 元、99年5,295
元，及100 年7 月4 日之薪資859 元未給。以上合計32,547元。
⑸被上訴人未足額提繳勞工退休金共80,289元：
被上訴人在上訴人任職期間，以法定最低工資為基準，共僅提撥勞工退休金45,474元。然上訴人依實領薪資計算後，認被上訴人應提撥之金額為100,474 元，不足55,000元。另加計95年1 月19日至96年9 月26日，及100 年7 月不足額部分25,289元，共80,289元。
⑹上訴人之僱提收益損失4,803元：
因被上訴人未足額提繳勞工退休金，造成上訴人僱提收益（即政府委外代操之收益）損失為4,803 元，即被上訴人僅提繳一半金額，上訴人減少一半之獲利。
㈡原審訴之聲明：被上訴人應給付上訴人240,037 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、於本院補陳：
㈠被上訴人主張依勞基法第12條第1 項第2 款事由終止兩造間之勞動契約，為無理由：
⑴按勞基法第12條第1 項第4 款所稱「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為，在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。申言之，情節重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷認定之。法院審酌時除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準，應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係（臺灣高等法院100 年度勞上字第84號、臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第9 號、臺灣高等法院92年度重勞上字第11號民事判決意旨可資參照）。
⑵是若雇主欲依勞基法第12條第1 項第2 款規定終止勞動契約，因事涉勞工工作權之維護，法院自應就具體事件，衡量受侮辱者所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工、受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用之言語習慣等一切情事為綜合之判斷，端視勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為判斷。否則無法避免勞工單純只因與同事上有細故爭執，即遭雇主濫用該法條規定，動輒將勞工解僱，影響勞工權益，有違勞雇關係之保障衡平，亦即解僱為最後手段性原則（臺灣高等法院臺南分院90年度勞上易字第2 號判決參照）。
⑶本件被上訴人主張依勞基法第12條第1 項第2 款對上訴人解僱，並以證人賴秀娟之證述為據。惟查證人賴秀娟為被上訴人之行銷部經理，與被上訴人間有僱傭關係，又係被上訴人聲請傳喚到庭作證者，其證詞已難免偏頗。且其證述100 年7 月4 日上午確實與上訴人間有爭執等語，則該2 人於爭執過程中，難免有口角；又就上訴人與賴秀娟間之爭執內容，證人賴秀娟僅陳述有利於己之部分，然證人劉驥琳、吳佳芬並未證述上訴人有「重大侮辱」之行為。是自不能僅憑證人賴秀娟之片面證述，即遽以認定該日之事發經過，並認上訴人有重大侮辱之行為。
⑷況100 年7 月4 日被上訴人應係在賴秀娟與上訴人發生爭執前，即欲解僱上訴人，此有下列證詞可佐：①證人賴秀娟於原審證稱：「（被告訴訟代理人問：7 月4 日上午，原告有無來上班？）有。」、「（被告訴訟代理人問：原告來上班，有無與你或其他同事發生爭吵？）有請同事與他作交接處理」。②證人劉驥琳於原審證稱：「（被告訴訟代理人問：原告之前跟你是同事？）是，同一個辦公室。」、「（被告訴訟代理人問：100 年7 月4 日上午，原告在辦公室有無爭吵或辱罵其他同事的情形？）當天是原告離職當天，我不是幫他辦交接的人員，我在自己的位置上」。基上，若上訴人與賴秀娟爭執之起因，係上訴人不滿被上訴人欲無故解僱上訴人，因被迫辦理交接，而與賴秀娟生有爭執，此乃人情之常，此際縱生有口角，亦難認有何「重大侮辱」之情事。
⑸100 年7 月4 日上班時，因被上訴人即請同事與上訴人做交接處理，顯見當時被上訴人已有解僱上訴人之意，上訴人與賴秀娟當時即處於對立之狀態，雙方語氣自然不好，且易發生口角，惟此尚難認已達「重大」侮辱之程度。是被上訴人據此解僱上訴人，終止兩造間之勞動契約，並非合法。
㈡於上訴人依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，為終止兩造間勞動契約之意思表示時，兩造之僱傭關係始告終止：
⑴按薪資不固定者，投保單位應按員工各年度5 、6 、7 月或11、12月及次年1 月之平均薪資，核算9 月或次年3 月之投保薪資，並以核算之薪資為勞工投保，此有行政院勞工委員會勞工保險局94年5 月13日保承新字第09460203332 號令訂定之「投保單位未覈實申報員工之投保薪資應處罰鍰作業原則」可參。查上訴人每月實領薪資雖不固定，惟依照上開規範，被上訴人依法仍有為上訴人依照實領薪資投保勞工保險之義務。然被上訴人未依上訴人實際薪資投保，而將上訴人之投保薪資以多報少，上訴人自得依上開規定，就其因被上訴人未按實際薪資投保勞工保險而短提撥之勞工退休金所受之損害，向雇主即被上訴人請求賠償。本件被上訴人既主張上訴人底薪係17,000元，且全勤獎金及業績獎金均非經常性給與，然自96年7 月1 日起之法定基本工資為月薪17,280元，則被上訴人所為，顯已違反勞工保護法令甚明。
⑵100 年7 月4 日當天上訴人與賴秀娟之情況並不符合勞基法第12條第1 項第2 款之「重大」侮辱情事，被上訴人執以終止兩造勞動契約，自屬違法解僱，顯有勞基法第14條第1 項第6 款事由。另被上訴人未依照上訴人實領工資，覈實投保勞工保險，為上訴人足額提繳勞工退休金，並造成上訴人之僱提收益損失，亦有勞基法第14條第1 項第6
款之事由。被上訴人短付薪資予上訴人，則屬勞基法第14條第1 項第5 款之事由。據上，被上訴人有上開違反勞工法令之事由，上訴人自得依法終止兩造間之勞動契約。
㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費70,862元、預告期間工資25,768元，為有理由：
本件係因被上訴人無正當理由終止兩造間之勞動契約，屬違法解僱；且被上訴人未依照上訴人實領工資，覈實投保勞工保險，有勞基法第14條第1 項第6 款之事由；另被上訴人亦有短付薪資之情事，有勞基法第14條第1 項第5 款之事由。並經上訴人於100 年8 月4 日為終止勞動契約之意思表示，上訴人自得依法向被上訴人請求資遣費70,862元，及30日之預告期間工資25,768元。
㈣上訴人得請求被上訴人給付自100 年7 月5 日起至100 年8
月4 日止之薪資25,768元：
被上訴人無正當理由終止兩造間之勞動契約，屬違法解僱，有勞基法第14條第1 項第6 款之事由，並經上訴人終止兩造間之勞動契約。是被上訴人自應給付自100 年7 月5 日起至100 年8 月4 日止之薪資25,768元。上訴人依勞動契約請求，並無不合
㈤被上訴人短付上訴人97年11月薪資5,150 元；並積欠上訴人98年6 月、7 月、9 月業績獎金各955 元、9,940 元、6,380 元；另被上訴人不當扣取上訴人下列薪資：95年403 元、97年3,565 元、99年5,295 元，及100 年7 月4 日薪資859
元（除原審判命被上訴人應給付半日薪資274 元外，尚應再給付上訴人585 元），共計32,273元：
⑴因被上訴人給付薪資之方式，係先給付第一筆基本底薪，嗣再將業績獎金分2 次給付，故被上訴人給付之第2 、3
次金額應屬相同，此見原審卷第26頁存摺影本第2 、6 、8 行即知，而依第12、15行亦可算出，97年11月被上訴人短少給付業績獎金5,151 元（計算式：7,937-2,786 ＝5,151 ）。另觀諸原審卷第25頁所示，上訴人97年11月實領金額應為32,873元，然被上訴人將上訴人薪資分3 次給付，僅共給付27,723元，短少5,150 元【計算式：32,873-
（17,000+2,786+7,937）＝5,150 】（見原審卷第26頁）。足見被上訴人確有短付薪資無疑。
⑵就上開短付薪資5,150元部分（註：另種計算方式為5,151元），被上訴人辯稱係因上訴人積欠員購款項，故於發放薪資時，自其中扣還云云。惟查，被上訴人並未能提出經上訴人簽名之書面文件以實其說，自屬不可採。況依證人賴秀娟於原審證述：「（被告訴訟代理人問：關於編號10原告名字購買產品A 、B 兩種，金額5,150 元，是否是指原告有購買公司產品？）是」、「（被告訴訟代理人問：被告對5,150 元如何收款或扣款？）會有會計去收現金。」、「（被告訴訟代理人問：所有人都收現金嗎？）全部都收現金。」、「（被告訴訟代理人問：有無從薪資中扣款？）從來沒有，包含我自己訂購也是給現金。」；及證人劉驥琳於原審證稱：「（原告問：員購部分是否都收現金？）是收現金沒錯。」；證人吳佳芬於原審亦證稱：「（原告問：員購是否收現金？）是。」，足認被上訴人所稱該部分薪資扣款係員購扣款云云，顯與事實不符，而不足採。
㈥上訴人請求被上訴人給付未足額提繳勞工退休金80,289元及僱提收益損失4,803 元，為有理由：
⑴按雇主提撥勞工退休金應屬強制規定，上訴人與被上訴人間既有勞動契約存在，被上訴人依法即有義務為上訴人足額提撥退休金。被上訴人未按上訴人之實際薪資投保勞工保險，而短提撥勞工退休金，上訴人自得依據相關規範，請求被上訴人賠償短提撥退休金差額之損害（臺北地方法院100 年度勞訴字第24號、臺北地方法院100 年度勞簡上字第15號、臺中地方法院99年度中勞簡字第108 號、臺灣高等法院98年度勞上易字第33號民事判決均同此見解）。⑵查上訴人任職於被上訴人公司期間，被上訴人為上訴人投保勞工保險，竟未依上訴人實際薪資投保，而將上訴人之投保薪資以多報少，有未按上訴人實際薪資為上訴人投保勞工保險之事實，上訴人自得依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31條規定，就被上訴人未按實際薪資投保勞工保險而短提撥勞工退休金所受之損害，向雇主即被上訴人請求賠償。而本件被上訴人依法應為上訴人提撥之退休金共短少80,289元，致上訴人受有退休金80,289元之損失。
⑶另被上訴人未足額提繳勞工退休金，造成上訴人僱提收益（即政府委外代操之收益）損失為4,803 元，上訴人自得向被上訴人請求。
⑷退步言，如法院認上訴人尚未符合勞工退休金條例請領退休金之規定，則依上訴備位聲明，請求被上訴人將短提撥之勞工退休金差額存入上訴人之勞工個人退休金專戶。
㈦並聲明：⑴先位聲明：①原判決就上訴人敗訴部分廢棄。②上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人239,763 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵備位聲明：①原判決就上訴人敗訴部分廢棄。②上揭廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人154,671 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。③除上述給付外，被上訴人應提撥85,092元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，至上訴人勞工退休準備金之專戶內。
三、被上訴人方面：
㈠於原審抗辯：
⑴上訴人將行銷獎金計入工資，用以計算其月平均工資為25,768元云云，並無理由。按被上訴人係以底薪加上高額行銷獎金，以鼓勵員工爭取高所得，因此縱使上訴人每日都有來被上訴人公司上班，倘若無行銷產品交易成功，即無行銷獎金，因此該行銷獎金，並非經常性給與，僅屬勉勵、恩惠性質之給與。上訴人將行銷獎金列為工資計算，並非適當。
⑵上訴人請求之下列款項，亦無理由：
①上訴人於100 年7 月4 日上午9 時許，對被上訴人公司之經理賴秀娟以不堪入耳之言語反覆辱罵，除已對賴秀娟之心理、名譽造成嚴重損害外，其甚至當場向賴秀娟表示「我不做了」等語，上訴人顯已主動終止契約。嗣因其辱罵賴秀娟，違反員工規章第14條第2 款之規定（即勞基法第12條第1 項第2 款），被上訴人乃於當日下午公告予以解僱，並於同月26日勞資爭議協調會時通知上訴人，故上訴人請求資遣費、預告工資及自100 年7
月5 日起至100 年8 月4 日止之薪資，均無理由。況禾佳康、大中、昕品等3 家公司，與被上訴人並無關聯，上訴人將其於上開3 家公司任職期間列計為年資，顯有誤會。且上訴人於被上訴人任職期間，曾因自行辭職，而二度中斷年資，並不符合年資繼續不中斷之計算原則，故上訴人年資正確應自99年7 月19日起算，尚不足1
年。
②上訴人稱被上訴人積欠其97年11月薪資5,150 元。惟被上訴人之員工購買產品，以員購身分可以折價，其價金再從薪資或獎金中扣抵。上訴人於97年12月份購買員購產品，係由薪資、獎金內扣除，是被上訴人並未積欠上訴人薪資。
③被上訴人設有業績制度，所屬員工按其業績達成情況，領取比例不等之業績獎金，並由會計人員就所有員工均先設定400,000 元之門檻後，先行列印薪資明細，嗣再根據各員工之實際業績換算應領之業績獎金，之後交由各員工親自簽名確認後，於次月薪資撥款時進行找補，故於薪資明細上會有補扣溢領業績獎金之記載。而上訴人所稱97年1 、2 、9 月份遭扣薪791 元、1,356 元、338 元，98年6 、7 、8 月份遭扣薪955 元、9,940 元、6,380 元，99年2 、6 、10、12月份遭扣薪365 元、28元、386 元、4,516 元部分，均係上開情形所致，此有上訴人親自確認之業績計算發放明細等可證，並非被上訴人不當扣薪。又上訴人所指97年3 月份扣薪1,080
元部分，係因國稅局通知自97年2 月份起將薪資所得預扣稅率上調至6%，被上訴人應國稅局之要求，而自97年3 月份薪資中補扣合於該稅率之金額，此並經被上訴人事先公告，有公告、會計師函可證，實非被上訴人惡意扣薪。再上訴人係於96年9 月27日起至被上訴人公司任職，其所稱前雇主禾佳康、大中、昕品公司均與被上訴人無關，是上訴人所稱其於95年遭扣薪403 元部分，即與被上訴人無關。再者兩造間之勞雇關係已於100 年7
月4 日終止，上訴人自無理由請求被上訴人給付該日之薪資。
㈡於本院補稱：
⑴被上訴人終止兩造之僱傭關係，於法並無不合：
①依證人賴秀娟於原審100 年11月14日證述：「…你平常做什麼慈濟，我請他不要作人身攻擊，他說怎麼樣不做最大，他說你這種人會有報應，會不得好死…。」等語，就此部分原審法院已於判決書第6 、7 頁詳細論述上訴人辱罵被上訴人公司之主管，已達嚴重影響勞動契約之繼續存在。被上訴人依據勞基法第12條第1 項第2 款規定對上訴人解僱，當屬合法。
②上訴人主張僅須以其他手段對上訴人處分即可，並舉實務見解，用以主張被上訴人濫用勞基法規定，有失解僱為最後手段性原則。然查而被上訴人公司員工近百名，倘若每位員工均可對主管之人格作嚴重侮辱，被上訴人公司如何管理員工！而上訴人以「你平常做什麼慈濟，說一套做一套」一語辱罵，具有傳達該主管做人虛偽不實，說話毫無誠信，係虛偽小人之意，如此被上訴人公司之主管又如何領導統御下屬！又上訴人接續以「你這種人會有報應，會不得好死」一語辱罵被上訴人公司主管，該言詞具有傳達「下場極差、會下18層地獄、不會有善終、去世之時無全屍」等意，依據吾人日常生活往來之通念語意觀之，根本已是對人身攻擊之最大極限，實屬重大侮辱甚明。因此，原審法院認為被上訴人依勞基法第12條第1 項第2 款對上訴人解僱，與法相符，上訴人對於原審法院就此部分判斷有何不當或違法，未有任何指摘，其上訴顯無理由。
⑵上訴人於100 年8 月4 日對被上訴人終止勞動契約，並無理由：
被上訴人以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款、員工規章第14條第2 款之事由而終止勞動契約，既屬合法，則兩造間之勞動契約已經終止而不存在，上訴人又何能再為終止！故上訴人主張被上訴人應給付其資遣費70,862元、預告期間工資25,768元、100 年7 月5 日起至100 年8 月4
日止之薪資25,768元，自屬無理由。
⑶上訴人稱被上訴人積欠薪資及不當扣款共計32,547元，並不實在：
①上訴人於上訴理由狀泛稱原審就「5,150 元」部分之認定，有違舉證責任分配原則，惟原審判決究如何違背舉證責任分配，未見上訴人說明及舉證。
②查被上訴人就所營業商品讓員工購買，享有折扣優惠，而上訴人係購買「LIANYA魚子精華液（4*10ml）1 組，3,400 元」、「LIANYA水凝霜（30ml）1 組，1,750 元」，合計5,150 元，上訴人自認有購買商品，且有給付價金，僅是主張不得再扣款云云。惟查，當時上訴人所在之部門，僅有12月24日之確認簽署統計表上編號1 賴秀娟、編號12雷瓊君、編號21麗文，3 人以現金給付，其餘之人訂購時並無給付現金，故統一由12月19日發放之業績獎金中抵扣價金，此有被上訴人101 年1 月9 日所提答辯狀檢附之編號18-20 證物可參（見原審卷第142 至181 頁）。
③本次購買，上訴人於登記時並未給付價金，故被上訴人於同年12月19日發放業績獎金時抵扣價金。又勞基法第26條規定：「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」，該規定係指不得就「違約金」或「賠償費用」兩種為扣款，然而上開「5,150 元」之性質是購買商品之價金，並非「違約金」或「賠償費用」，故被上訴人就此扣款，並無不當。
⑷上訴人主張被上訴人應賠償其勞工退休金80,289元及僱提收益損失4,803 元，均無理由：
①按工資，應以具有經常性給與之金額項目判斷，而非以各月所給付之總額為計算基準，勞基法及其施行細則皆有規定。上訴人底薪係17,000元，全勤獎金為1,000 元，然全勤與否端視上訴人每月出勤狀況而定，故全勤獎金並非經常性給與。原審法院認定平均月薪以17,000元計算，並無不當。
②又上訴人每月業績若干，並非固定，亦非屬經常性給與，端視上訴人努力之結果而定。故被上訴人當時以17,400元級距金額提撥勞工退休金，並未致上訴人受有損害，上訴人主張被上訴人應賠償其勞工退休金80,289元及僱提收益損失4,803 元，均屬無據；且上訴人就該金額係如何計算而來，亦應加以說明。
⑸綜上，上訴人之上訴先位聲明，及上訴備位聲明均無理由，應予駁回。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：「被告（即被上訴人）應給付原告（即上訴人）274 元，及自100 年9 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用2,650 元由被告負擔3 元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以274 元為原告供擔保後，得免為假執行。」（上訴人勝訴部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴。
五、兩造經本院試行整理並簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴上訴人自96年9 月27日起受僱於被上訴人，負責銷售業務，每月薪資為底薪17,000元、全勤獎金1,000 元及業績獎金等。
⑵上訴人於100 年8 月3 日以存證信函向被上訴人表示，因被上訴人違反勞基法規定，終止兩造間之勞動契約，該存證信函於次日即100 年8 月4 日送達於被上訴人。
㈡本件之爭點：
⑴被上訴人於100 年7 月4 日公告解僱上訴人，是否符合勞基法第12條第1 項第2 款之規定？
⑵如被上訴人上開終止兩造間勞動契約之行為，不符合勞基法之規定，則上訴人以被上訴人有短付薪資、積欠業績獎金、不當扣取薪資及未足額提繳勞工退休金等事由，於100 年8 月3 日以存證信函終止兩造間之勞動契約，是否符合勞基法第14條第1 項第5 、6 款之規定？
⑶如上訴人上開終止兩造間勞動契約係合法，則上訴人請求被上訴人給付①資遣費70,862元②預告期間工資25,768元③100 年7 月5 日起至100 年8 月4 日止之薪資25,768元④被上訴人短付之97年11月薪資5,150 元、98年6 月、7
月、9 月積欠之業績獎金各955 元、9,940 元、6,380 元、不當扣取之薪資95年403 元、97年3,565 元、99年5,295 元，及100 年7 月4 日之薪資859 元（除原審判命被上訴人應給付上訴人半日薪資274 元外，尚應再給付上訴人585 元）⑤被上訴人未足額提繳勞工退休金80,289元及僱提收益損失4,803 元（上開合計85,092元之請求，如鈞院認為上訴人尚未符合勞工退休金條例請領退休金之規定，則依上訴備位聲明請求被上訴人應將上開金額提撥至上訴人退休準備金專戶），金額合計240,037 元，是否有理由？
六、得心證之理由：
㈠被上訴人於100 年7 月4 日以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款對部門主管即賴秀娟有重大侮辱之行為，而對上訴人予以公告解僱，已生終止勞動契約之效力，上訴人自不得向被上訴人請求加發資遣費及預告期間工資：
⑴按對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第2 款定有明文。上開所稱「重大侮辱」，應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，更不以情節重大為必要（最高法院92年度台上字第1631號、84年度台上字第946 號判決要旨參照）。
⑵參以證人即被上訴人公司行銷部經理，亦為上訴人部門主管之賴秀娟於原審結證稱：伊目前擔任被上訴人公司行銷部經理，上訴人是於100 年6 月才調到伊掌管的單位成為伊的下屬，上訴人因在公司表現未達公司標準，才調到伊掌管的單位，上訴人調到伊掌管的單位後，成績表現不太好，有跟他溝通過，又有客訴問題，上訴人常與客人爭吵，上訴人有表示說他這樣做不下去；100 年7 月4 日上午上訴人有來上班，有請同事和他作交接處理，過程中有發生爭吵，伊乃請他們到伊的位置，上訴人就開始罵伊；上訴人罵伊「你平常做什麼慈濟！」，伊請上訴人不要作人身攻擊，上訴人即稱「怎麼樣，不做最大，... 你這種人會有報應，會不得好死」；當天上訴人離開公司後，就沒有再進公司了；臺中市政府勞工局函附之被上訴人內部公告，其上所載不實人身攻擊，就是上述情事等語（見原審卷第93頁正反面），核與證人即上訴人之同事劉驥琳於原審證稱：上訴人之前是伊同事，同一個辦公室；100 年7
月4 日上午，就是上訴人離職當天，伊不是幫上訴人辦交接的人員，伊在自己的位置上，聽到其他位置傳來很大聲的爭吵，後來經理（指賴秀娟）把上訴人請來後面；伊聽到的爭吵內容大概意思是指我們經理作慈濟，滿口慈濟又做不到，還有說「他不做他最大」等語相符（見原審卷第95頁）。足徵上訴人於100 年7 月4 日當天應是至被上訴人公司辦理離職交接手續，惟於過程中與辦理交接之同事發生爭吵，而在公司經理賴秀娟將上訴人叫到伊座位時，上訴人即以言語侮辱賴秀娟，稱「你平常做什麼慈濟！」，並對賴秀娟嗆聲「怎麼樣！不做最大... 」，以此貶損賴秀娟之人格及社會評價，堪可認定。
⑶衡以上訴人雖罹患重度視障，但其於事發時業已46歲（上訴人54年1 月生，見原審卷第34頁），更在外工作多年，本應有理性自持之能力；且被上訴人係因上訴人工作表現不符預期，始將其調至賴秀娟之部門，希藉此使其振作重新出發，此有被上訴人於原審提出之內部聯絡單在卷可稽（見原審卷第56頁），可見被上訴人對上訴人仍多所期待。而上訴人於此情況下理應發奮圖強，改善業績窘境，甚至於自認無法勝任工作時，自行要求被上訴人予以資遣。詎上訴人無法理性應對，竟於辦公場所，在公司同事面前，以上開言語侮辱、挑釁部門主管賴秀娟，甚至揚言不做者最大，直接挑釁賴秀娟之管理權力。依上訴人行為時之外在客觀情狀以觀，按之社會通常一般人之生活經驗，其所為不惟侵害賴秀娟之身心，更嚴重傷害賴秀娟日後對其下屬領導統御之威信。堪認上訴人上開所為，已達嚴重影響勞動契約之繼續存在，符合勞基法第12條第1 項第2 款所稱「重大侮辱」之行為。從而被上訴人不經預告，而於上訴人行為後30日內，即於100 年7 月4 日下午先予公告解僱，再於100 年7 月26日雙方進行勞資爭議協調時，補為終止勞動契約之通知，自合於上開規定。是本件被上訴人以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款對其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為，而對上訴人不經預告終止勞動契約，於法自屬有據。
⑷被上訴人既已以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款之事由，而終止兩造間之勞動契約，則依勞基法第18條第1 款規定，上訴人自不得向被上訴人請求加發資遣費及預告期間工資。
㈡上訴人嗣後於100 年8 月3 日以被上訴人違反勞基法之規定為由，對被上訴人表示終止勞動契約，不生終止之效力：
⑴按上訴人於100 年8 月3 日所發之存證信函，其內容僅載：「通知書為何7 月26日才透過協調會告知，對於所陳述內容與事實不符，有違勞基法規定，解除勞動契約」等語（見原審卷第16頁），上開存證信函所指之通知書應係指被上訴人解僱上訴人之內部公告而言（見原審卷第59頁），則上訴人顯係以被上訴人違法解僱為由，對被上訴人表示終止勞動契約，此外上訴人並未以其他理由表示終止勞動契約。而兩造之勞動契約既經被上訴人先於100 年7 月4 日，以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款之情事為由，不經預告終止勞動契約，則上訴人嗣後再於100 年8 月3 日以被上訴人上開解僱係違法為由，對被上訴人表示終止勞動契約，自不生終止之效力。
⑵至於本件訴訟中，上訴人固再主張被上訴人有短付薪資、積欠業績獎金、不當扣取薪資及未足額提繳勞工退休金之情事，因認被上訴人亦有勞基法第14條第1 項第5 、6 款之情事，上訴人得不經預告終止勞動契約云云。惟查，上訴人未曾以此為由對被上訴人表示終止勞動契約，是上訴人是否可以上開事由對被上訴人終止勞動契約，即無加以論究之必要。
⑶從而上訴人以被上訴人有勞基法第14條第1 項第6 款雇主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞者為由，對被上訴人主張不經預告終止勞動契約，並請求資遣費70,862元、預告期間工資25,768元，及自100 年7 月5 日起至100 年8 月4 日止之薪資25,768元，均屬無據，不能准許。
㈢上訴人員購（員工購貨）部分，業以現金給付完畢，被上訴人再自上訴人97年11月薪資中予以扣款，自有未合，應返還上訴人薪資5,150 元：
⑴依證人即被上訴人公司行銷部經理賴秀娟於原審證稱：上訴人有購買被上訴人公司產品A 、B 兩種，金額5,150 元，該5,150 元會有會計去收現金，所有的人全部都收現金，從來沒有自薪資中扣款，包括伊自己訂購也是給現金等語（見原審卷第94頁），核與證人劉驥琳於原審證稱：員購部分是收現金沒錯等語（見原審卷第95頁反面），及證人吳佳芬於原審證稱：員購是收現金等語均相符合（見原審卷第96頁反面），足見員購之款項都是由被上訴人公司之會計向員工收取現金無訛。
⑵被上訴人雖提出97年12月份員購名單、總說明表、員工薪資轉帳明細及薪資明細表（見原審卷第144 至181 頁），欲證明被上訴人自上訴人97年11月薪資中扣除之5,150 元，係上訴人員購被上訴人公司產品A 、B 兩種，金額5,150 元之扣款。惟查，被上訴人上開所述，向為上訴人所否認，並以員購部分都是繳現金，上開員購款項5,150 元，已交給行政小姐等語置辯（見原審卷第94頁反面）。而由被上訴人所提出之上開資料，不僅無法證明被上訴人自97年11月薪資中所扣取之5,150 元，即係上訴人員購部分未付之款項，更與前揭證人明確之證述不符，是被上訴人所提出之上開證據資料，尚難據為其有利之認定。
⑶此外由被上訴人所提出之員工薪資轉帳明細及薪資明細表，適可證明被上訴人確自上訴人97年11月薪資中扣取5,150 元（見原審卷第147 、151 、154 頁），是被上訴人對於扣取之薪資5,150 元，自應負返還之責。
㈣上訴人主張被上訴人積欠98年6 月、7 月、9 月之業績獎金各955 元、9,940 元、6,380 元；及被上訴人不當扣取薪資95年403 元、97年3,565 元、99年5,295 元，及100 年7 月4 日585 元一節，均無理由：
⑴按被上訴人辯稱其公司設有業績制度，員工按個人業績，領取比例不等之業績獎金，其發放方式，係由會計統一先以400,000 元計算，嗣再根據各員工之實際業績換算應領之業績獎金，由員工親自簽名確認後，於次月薪資撥款時進行找補。而上訴人所稱被上訴人扣取上訴人98年6 月、7 月、9 月之業績獎金各955 元、9,940 元、6,380 元，及被上訴人不當扣取上訴人薪資97年2,485 元（即97年1
、2 、9 月份遭扣薪791 元、1,356 元、338 元；另97年3 月扣薪1,080 元部分，詳後述）、99年5,295 元（即99年2 、6 、10、12月份遭扣薪365 元、28元、386 元、4,516 元），均係上開情形所致；另上訴人所指97年3 月份扣薪1,080 元部分，則係因國稅局通知自97年2 月份起，將薪資所得預扣稅率上調至6%，被上訴人應國稅局之要求，而自97年3 月份薪資中補扣合於該稅率之金額，上情業經被上訴人提出與所述相符之業績計算明細表、公告、會計師函等在卷可佐（見原審卷第63至68頁、第210 至211
頁），且經核被上訴人所提出之業績計算明細表上，亦確有上訴人簽名確認於其上，扣薪部分均加註有「行銷獎金調整（薪資條上之行銷獎金加減此項則為實際之行銷獎金）」等字樣（見原審卷第64、66頁），另97年3 月薪資明細表上，就扣款1,080 元部分，併有加註「補扣2 月底薪6%稅額」之字樣（見原審卷第116 頁），由此俱徵被上訴人所述之業績獎金發放方式，及補扣薪資、稅額等情，均屬真實，而可採信。是被上訴人所為之補扣薪資、稅額行為均屬合法，上訴人所指被上訴人係不當扣取薪資云云，要難採取。
⑵況上訴人所指上開積欠業績獎金及不當扣取薪資部分，或早在97年1 月份，最近者亦在99年12月份，均距兩造發生爭執時之100 年7 月間有相當時日，而上訴人係以提供勞務換取報酬者，所重者自在薪資數額，苟被上訴人確有未發放業績獎金及不當扣薪之情形，其何以均未反應，而受領如常，並甘願於事後親自簽名確認以表無訛。由此更徵上訴人主張被上訴人積欠業績獎金及不當扣薪云云，均不足採信。
⑶上訴人自95年1 月19日起至95年12月15日止，係受僱於禾佳康公司，自95年12月15日起至96年7 月17日止，係受僱於大中公司，自96年7 月27日起至96年9 月27日止，係受僱於昕品公司，自96年9 月27日起始受僱於被上訴人，此有勞工保險被保險人投保資料表在卷可查（見原審卷第18頁）。上開禾佳康公司、大中公司、昕品公司與被上訴人公司係屬不同之公司，法人格有異，各自之權利義務關係有別。是上訴人主張上開禾佳康公司、大中公司、昕品公司與被上訴人係同一公司，其於95年間遭扣薪403 元，被上訴人應返還該403 元云云，自無理由。
⑷被上訴人係於100 年7 月4 日下午始公告解僱上訴人，且依證人賴秀娟、劉驥琳於原審所述，亦足認上訴人於當日上午確有至公司上班。是上訴人於當日上午既已向被上訴人提出勞務給付，被上訴人負有給付該日上午工資之義務，自屬當然。參以上訴人之每月底薪為17,000元，因當日下午即遭解僱，故無法領取全勤獎金1000元，至其業績獎金部分，則另按當月業績換算。是上訴人僅得向被上訴人請求100 年7 月4 日上午之工資274 元（即當月底薪17,000元31日＝每日548 元；每日548 元2 ＝每半日274
元，元以下四捨五入）（此部分業經原審判決被上訴人應給付上訴人274 元及遲延利息確定在案）。至100 年7 月4 日下午之工資部分，因上訴人已遭公告解僱，其亦未向被上訴人提出勞務，被上訴人自無給付之義務。從而，上訴人請求被上訴人應再給付100 年7 月4 日下午之薪資585 元，尚屬無據。
㈤上訴人請求被上訴人賠償未足額提繳之勞工退休金80,289元，及因而造成上訴人僱提收益之損失4,803 元，均屬無理由：
按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之。又勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年座談會民事類提案第14號討論意見、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號裁判要旨）。本件上訴人係54年1 月15日生，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可查（見原審卷第18頁），其尚未屆最低退休年齡55歲，則上訴人既尚不能依勞工退休金條例規定請求退休金，其就勞工個人退休金專戶內之款項及僱提收益部分，原不得有任何主張，其損害亦尚未發生。是上訴人請求被上訴人賠償未足額提繳之勞工退休金80,289元及僱提收益損失4,803 元，即無從准許。
㈥上訴人備位聲明請求被上訴人應將未足額提繳之勞工退休金及僱提收益損失共85,092元，提撥至上訴人退休準備金專戶，亦無理由：
本件上訴人主張其任職於被上訴人公司期間，被上訴人為上訴人投保勞工保險，並未依上訴人實際薪資投保，而將上訴人之投保薪資以多報少，上訴人自得依勞工退休金條例第6
條第1 項、第14條第1 項、第31條規定，就被上訴人未按實際薪資投保勞工保險而短提撥勞工退休金所受之損害，及僱提收益之損失，向雇主即被上訴人請求賠償。惟查，被上訴人自96年9 月27日起至99年12月31日止，已按投保薪資17,400元，自100 年1 月1 日起已按投保薪資17,880元，為上訴人投保勞工保險，並按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，此有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可憑（見原審卷第33至38頁），至於上訴人之全勤獎金、業績獎金等，則非屬經常性給與性質之工資。是被上訴人既已按法定基本工資提繳勞工退休金，於法即無不合。被上訴人並無未足額提繳勞工退休金之情事至明。上訴人備位聲明請求被上訴人應將未足額提繳之勞工退休金及僱提收益損失共85,092元，提撥至上訴人退休準備金專戶，自屬無據。
七、綜上所述，被上訴人確有短付上訴人97年11月份薪資5,150
元之情事，是上訴人依據勞動契約，請求被上訴人給付5,150 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。又本件既經被上訴人以上訴人有勞基法第12條第1 項第2 款之事由，不經預告而終止兩造間之勞動契約，則上訴人請求被上訴人給付資遣費、預告工資、100 年7 月5 日起至100
年8 月4 日止之薪資，即屬無據；另上訴人請求被上訴人返還其餘短付之薪資、業績獎金，及賠償未足額提繳之勞工退休金、僱提收益損失，或請求被上訴人將上開未足額提繳之勞工退休金及僱提收益損失，提撥至上訴人之勞工退休金個人專戶，均屬無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，判決駁回上訴人在原審之訴，尚有未合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第一、二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日民事第五庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 張清洲
法 官 黃佩韻
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日書記官 洪千羽