臺灣臺中地方法院101年度勞訴字第92號

臺灣臺中地方法院民事判決　101年度勞訴字第92號

原告

陳明煌

訴訟代理人

林見軍律師

被告

麒翔工程有限公司

法定代理人

周素琴

訴訟代理人

楊銷樺律師

上開當事人間請求給付薪資事件，本院於民國102年2月26日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：被告自87年5月即任職被告公司，嗣100年5月間因長久工作累積，致患有腰椎退化並神經孔狹窄之職業傷害，由原告配偶於100年5月底以電話向被告公司經理林長富請假，因上開疾病非短期可癒，故原告配偶在經歷近半個月即再去電續為請假。俟100年8月31日因病況已趨穩定，乃立向被告公司表示近日可返回上班。不意，被告公司不僅無預警拒絕原告回公司上班，更於100年9月1日逕將原告勞保辦理退保，片面表示資遣原告。則被告拒絕原告至公司上班乃不可歸責於原告，被告自仍應按月給付原告薪資。以原告平均工資新台幣（下同）64,000元計算（100年5月往前計至99年12月遞次薪資為63,765元、65,566元、72,532元、80,232元、60,366元、42,133元），自100年9月1日至101年6月30日起訴前為止，累計應付薪資為64萬元，惟被告迄未給付，爰依勞動契約請求被告給付已屆期之上開薪資。對被告抗辯之陳述：

㈠被告所持資遣理由，似認原告自100年5月底起未至被告公司上班，多次致電聯繫，聯繫不上原告，原告配偶亦未於100年5月致電林經理請假；兩造復於100年8月31日合意終止勞動契約。惟查，依原告提出之遠傳行動電話（0916***953）100年5月8日至100年6月6日之通聯紀錄，可見於100年5月30日、6月6日均有與被告公司林長富經理（0928***195）聯絡，若原告未為請假，何需於上開期日，由原告配偶吳水蓮，以原告之遠傳行動電話（0916***953）與被告之經理林長富為通話。且原告既於100年5月30日、6月6日與被告林長富經理通話，即表示被告可聯絡到原告。甚而，在100年5月30日至100年8月31日前，原告與配偶更在100年7月去被告工廠2次，惟未與被告之實際老闆林長富碰面，繼在同年8月底前往林長富家中才與之會面，則何來被告所稱自100年5月25日起與原告聯繫不上之情。兩造於101年5月3日在臺中市政府勞工局協調過程中，被告亦當場承認原告確實有請過假，原告亦確實曾向被告表明要返回上班，有原告配偶及當時在場與會人員聽聞可按。原告絕對有過請假，被告亦知悉。而原告為創建被告基業之員工之一，彼此間有一定信賴關係，被告於原告請假時還要原告寬心養病治療，現卻強指原告未有請假，被告所辯實不足採信。

㈡原告病況至100年8月31日已趨穩定，即向被告表示近日可返回上班，不意被告堅不讓原告返回上班，更軟性向原告表示公司方面不讓其回來上班，原告收入恐成問題，將來勞工退休金提撥金之給付自會造成原告負擔，權宜之計，被告先讓原告辦理退保，以減輕原告負擔。原告因不知原應由被告資方負擔之勞工退休金提撥金，被告均違法由原告薪資扣除（參臺中市政府勞工局101年5月3日勞資爭議調解紀錄），而誤認該負擔係由原告負擔。原告為維持生活必要，及避免繳不起要由原告負擔之勞健保費，始會想說先去申請老年給付，故於取得被告事先於100年8月31日填具之「勞工保險老年給付申請書及給付收據」文件後，順勢遞於100年9月6日請領勞工保險老年給付，意在減輕原告勞工退休金提撥金之負擔。惟原告始終未為有關退休金之請領。則上開被告所稱辦理退保，既意在減輕原告勞工退休金提撥金之負擔，焉會反成兩造合意終止勞動契約，實則兩造未曾合意終止勞動契約。嗣原告知悉被告要原告負擔歷年勞、健保費用為違法時，於101年5月3日在臺中市政府勞工局勞資爭議調解中始會達成調解事項之一：「資方同意歸還由勞方薪資中扣除之勞工退休金」等語。遑論，依證人林長富證述略以：100年6月底7 月初，原告與大嫂（即原告太太）有來伊家一次，當日並未談到退休金或資遣費的問題，也未向原告表示「不要再來公司上班」，原告在8月時有表示要返回上班等語，可知兩造並無於100年8月31日合意終止勞動契約之情。

㈢兩造於101年5月3日在臺中市政府勞工局勞資爭議調解中，事涉勞動契約終止原因上，被告單方表示係「資方表示勞資雙方於100年8月31日合意終止勞動契約」，未及其他主張，何以於本件訴訟中突稱100年6月底或7月中旬以「原告曠工」為由終止勞動契約。徵之，依證人吳水蓮之證述及原告之診斷證明書，可知原告確實是因病請假，被告於上開調解時亦當場承認原告確實有過請假。且就上開調解時提及「資遣費」問題，如被告確有依法終止勞動契約，本於經驗及論理法則，被告豈會不併為主張。遑論，如被告有以「原告曠工」為由終止勞動契約，亦早逾勞動基準法第12條第2項所規定之30日法定期間，自不生法律效力。且原告所受傷害屬職業傷害，依勞動基準法第13條之規定，在原告依勞動基準法第59條所規定之醫療期間，雇主即被告不得終止勞動契約。聲明：㈠被告應給付原告64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：被告否認原告受有職業傷害，自無於職業傷害醫療期間不得終止勞動契約之問題。被告亦否認原告有透過其配偶於100年5月30日、100年6月中旬代原告向被告請病假之情。蓋依原告向臺中市政府勞工局提出調解申請書上，僅主張「100年8月30日因病請假」，未及「透由配偶於100年5月30日、100年6月中旬有代原告向被告請病假」。縱原告有委託其配偶，原告亦未持醫療院所開立之診斷證明書等相關請假證明文件，向被告辦理請假手續，已與勞工請假規則第10條之規定不符。且原告遲至101年3月19日始向臺中市政府勞工局申請調解，亦與一般遭非法終止勞動契約之勞工積極向臺中市政府勞工局申請調解不符。雖原告提出通聯紀錄顯示於100年5月30日及100年6月3日下午有與被告林長富經理通聯，惟該2次通聯均未向林長富表明請假意旨，則原告自100年5月30日未經請假擅自曠職起，已達勞動基準法第12條第1項第6款規定連續曠工3日及1個月曠工達6日之終止勞動契約事由，且於被告終止勞動契約前一日，原告仍有連續曠工之事實，被告遂委由林長富經理，於100年6月底或7月上旬某日，向原告為終止勞動契約之意思表示。嗣100年8月31日晚上，原告再至被告公司告知被告法定代理人及林長富決定直接辦理勞工保險請領老年給付事宜，請被告配合其辦理相關手續。被告法定代理人乃於翌日（即100年9月1日）在「勞工保險老年給付申請書及給付收據」上填載原告之年籍、離職退保日期記載為「100年8月31日」，及投保單位證明欄填載資料及用印，又填寫「勞工退休金申請書及收據」上原告之年籍後，親自送至原告位於臺中市清水區之住處交付原告收訖，原告於100年9月上旬某日持上開文件辦理請領勞工保險老年給付及勞工退休金給付等事宜，並已受領各該給付迄今。原告因曠工經被告終止勞動契約，及決定辦理勞工保險請領老年給付後，在被告交付之「勞工保險老年給付申請書及給付收據」上，填載原告之通訊地址、行動電話，在「申請給付項目」欄勾選「2.按月領取減給老年年金給付」，在「給付方式」欄勾選「2.匯入申請人在郵局之存簿帳戶」，更改「離職退保日期」欄為「本人卻於100年9月1日離職退保」，在更正處用印，並在保險人（或受益人）簽章欄簽名、用印，於100年9月6日向勞工保險局臺中市第二辦事處提出申請（見被證3），並已受領老年年金給付（見被證4）。至原告究何時擬請領新制勞工退休金，原告本可自由選擇，不能因原告本可自由選擇究何時擬請領新制勞工退休金，以原告選擇迄今仍不願領取退休金，作為本件有利原告之證據。依證人吳水蓮證述略以原告於100年5月30日因病致身體不舒服而無法上班云云，惟原告未即時於當日前往醫院就醫，遲至近1個月後之100年6月28日始前往太慶診所門診，有原告提出之診斷證明書可按，顯與一般人遇身體不舒服，支撐不住時，會立即就醫，且於就醫後立即取得診斷證明書向公司請假之習慣不符，原告主張與證人吳水蓮上開證詞，顯與事實不符，則原告於100年5月30日無因病不能工作之情。原告與被告林長富經理於100年5月30日通話時，未向林長富或被告表示原告要請病假，僅於林長富詢問原告為何不接電話時，表示叫不動原告等語（見證人林長富證述）；另原告配偶於100年6月3日與林長富通聯時，林長富有請證人吳水蓮轉知原告回電，但證人吳水蓮回稱原告不回應伊等語（見證人林長富及吳水蓮證述）；且原告亦未回電林長富，復至6月3日仍未就醫，則證人吳水蓮證稱有向林長富表示原告請病假云云，自不可採。又依原告提出100年6月28日始前往太慶診所門診，足證原告於100年5月29日起之身體狀況，顯未達不能與證人林長富通話程度，卻不僅未曾主動撥打電話予被告或證人林長富，亦拒絕接聽林長富所撥打之電話，足證原告絕非因身體不舒服而無法工作，否則原告豈有違反一般人積極就醫，於就醫後立即取得診斷證明書向公司請假之作為。依證人林長富證述：被告負責人於6月底7月初有以原告曠工為由，向原告表示終止勞動契約之意思表示等語語。且從原告與被告負責人隨即討論有關原告是要繼續負擔全額勞、健保、退休金提撥等費用而借保在被告，亦不借保而辦理請領老年給付事宜，故被告負責人始計算借保時，原告需全額負擔勞、健保費及退休金提撥金交付原告。原告並隨即於8月中旬表示不要借保，要請領老年給付，兩造即以100年8月31日作為勞動契約終止日，被告亦因之辦理原告勞健保退保，足認兩造間勞動契約已合法終止。至原告於受領被告負責人表示終止勞動契約之意思表示後，尚考慮並與被告負責人討論是否借保等事，已如前述所述，因計算原告於100年5月以前6個月之平均薪資達64,000元，高於國內平均薪資甚多，此為原告決定不借保，而請領老年給付之原因。蓋因計算差半年許始達60歲，提早請領老年給付顯較滿60歲始請領老年給付對原告較有利之故，自非原告所稱為避免原告負擔勞、健保費用云云。聲明：：㈠原告之訴駁回；㈡若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、法院之判斷：原告主張手機號碼0916***953於100年5月30日、6月3日有與被告經理林長富手機0928***195聯絡；原告於100年6月28、29、30日因下背痛至太慶診所門診復健治療；於100年9月6日向勞工保險局申請勞工保險老年給付，經勞工保險局於100年10月核付自100年9月起，按月於次月底前發給每月老年年金16,696元；於101年3月19日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，並與被告於101年5月3日在臺中市政府勞工局勞資爭議委員會調解，有原告提出之遠傳國內通話明細單、診斷證明書、勞工保險局101年9月18日保給老字第00000000000號函覆之附件原告之勞工保險老年給付申請書及核定通知書、臺中市政府勞工局勞資爭議申請書及調解紀錄均影本可按，並為兩造所不爭執，堪信為真實。原告主張被告違法終止勞動契約，認兩造勞動契約存在，請求被告給付已屆期之薪資，為被告所否認，並以兩造勞動契約業已解除置辯，故本件之爭點在於：㈠原告是否確已向被告請假？請假程序是否合法？㈡被告是否確以原告曠工為由，向原告表示終止勞動契約之意思表示？或兩造間有無合意終止勞動契約？㈢原告請求被告給付薪資是否有理由？茲分敘如下：

㈠因兩造訴訟代理人就原告於100年5月底未上班後，兩造協商之時間、地點，與其後兩位證人吳水蓮、林長富所言互有出入，而證人吳水蓮為原告配偶，證人林長富則為被告公司之經理，屬外場工地之負責人，為被告公司法定代理人周素琴之夫等情，其2人並均實際參與兩造有關請假及其後爭議之協調，自以證人2人所述時間較為正確。又兩位證人就彼此聯絡、見面之時間所敘亦有不同，參酌本件事發後至兩位證人作證時已距離約1年6月，證人記憶難免有不清晰之處，故本院斟酌證人吳水蓮證述兩造自100年6月3日通話後，其後聯絡之時間依序為：有同仁打電話給原告聽，但伊不知道內容、100年8月底前林長富打電話至伊住處、100年8月20日以後周素琴來伊家中、100年8月31 日伊和原告一起去林長富家裡，周素琴不在等情，而證人林長富則證述依序為：100年6月20日伊有打電話給原告，是原告接聽的、100年6月底7月初，原告與吳水蓮來伊家中，周素琴有在、100年8月中旬，原告與吳水蓮來找伊協調辦理老年給付、100年8月底9月初，周素琴拿老年給付申請書至原告家中等情。足證證人吳水蓮所證100年8月20日以後周素琴來伊家中，顯為證人林長富所證100年8月底9月初，周素琴拿老年給付申請書至原告家中之該次，而證人吳水蓮所證100年8月31日伊和原告一起去林長富家裡，周素琴不在，則為證人林長富所指100年8月中旬，原告與吳水蓮來找伊協調辦理老年給付之該次無誤（至該2次之先後順序，因無關本件訴訟之勝敗，故不須詳細認定）。

㈡原告是否確已向被告請假？請假程序是否合法？原告主張於100年5月30日、6月3日，以手機0916***953與被告經理林長富手機0928***195聯絡並請假等情，除有原告所提之遠傳國內通話明細單為證外，並據證人吳水蓮於本院100年12月25日言詞辯論時證述：「（問：100年5月30日的電話內容？）我跟我先生說若你沒辦法上班，要與老闆講一下，因為他長骨刺，若神經痛起來腰無法挺直，也無法搬重物，所以我就打給林長富說『董ㄝ，能否讓我先生休息幾天，待身體好了再去上班（台語）』，他說『好拉好拉，妳就讓他身體比較好再來（台語）』。（問：100年6月3日的電話內容？）我忘記了，只記得跟老闆談公司的事情，但應該是因為我先生身體還是很不舒服，所以我才會先打給他，他說『若沒辦法就休息，之後看怎樣再聯絡（台語）』」等語明確，而依上開之對話顯為請假無誤。雖證人林長富於本院101年12月25日言詞辯論時否認上開2通電話有請假之情形，惟其亦證稱：「（問：100年5月30日之前，原告是否都有去上班？）有。就是當天原告沒有來上班，我才打電話給他，因為原告在100年5月28日還有來上班…（問：100年6月3日之後，雙方有無再聯絡？）100年6月20日左右，我打電話給原告，原告有接，我就跟原告說『到底要不要上班，你也要過來講一下』，原告說『好，他會再找個時間來』」等語，則如原告確未請假，則被告公司詢問原告之內容應為為何未到公司上班？為何未提出證明？甚至直接表明已曠職超過3日以上之資遣事由即可，何須再問原告到底是否要再來上班？故原告上揭於100年5月30日、6月3日電話確係請假，並經證人林長富核准之詞確可採信。又證人吳水蓮亦再證述：「大概在100年8月底之前，林長富打電話跟我說『是要來上班還是還沒？（台語）』，我就跟他說『他痛苦成那樣，你請別人代替，讓他休息一下（台語）』，希望他找人代原告職務，且他已經在被告公司上班十幾年了總也有休假期間。之後他就說『那麼嚴重乾脆去開刀（台語）』，也跟我講那個醫師開刀比較好，但並沒有提到說不准繼續請假的事。」等語，而證人林長富亦未證述其後有不准原告請假之情形，足證原告確有請假並經批准確屬無誤。

㈢被告是否確以原告曠工為由，向原告表示終止勞動契約之意思表示？或兩造間有無合意終止勞動契約？

⒈原告之請假係合法之情，業如上述，則被告主張原告曠職，並欲終止勞動契約即無理由。況被告就其有單方終止勞動契約之事實，證人林長富雖於本院101年12月25日言詞辯論時證稱：「大約在6月底7月初，原告與大嫂（即他太太）有來我家一次，我跟他講『你如果不做的話，勞健保也要退出去』，原告就說『好，看怎麼樣』，之後就商討有關老年給付的問題…在6月底7月初原告至我家協調時，周素琴就有當面向原告表示『你這樣斷斷續續，要來就來，不來電話也不接，乾脆就不要來上班了』。原告因為已經休息很久了，所以自己不好意思再講什麼。」等語，而認被告已單方終止兩造之勞動契約，惟證人吳水蓮證述並未有上述6月底7月初見面之情形，且依上開證詞可知，證人林長富及被告負責人周素琴僅係以：「你如果不做的話，勞健保也要退出去」、或「乾脆就不要來上班了」等商量口氣建議原告不要再來上班，並非明確表示要以曠職為理由終止兩造之勞動契約，參以依被告所提被證2交付給原告申請老年給付申請書內，被告係先填寫原告之離職日期為100年8月31日，亦非上述之6月底7月初，且兩造於101年5月3日於臺中市政府勞工局勞資爭議調解時，資方即被告亦表示勞資雙方於100年8月31日合意終止勞動契約等情，亦有原證1之勞資爭議調解紀錄影本可憑，故被告主張其已以曠職為由終止兩造勞動契約等情，顯不足採信。

⒉按民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第153條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在，例如進入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供菜單目錄，有默示用餐之意是（最高法院95年度台上字第151號裁判要旨參照）。次按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號裁判要旨參照）。查證人林長富雖於本院101年12月25日言詞辯論時證稱：「8月中旬大家協調，原告已經默許要辦理老年給付…在6月底7月初原告至我家協調時，周素琴就有當面向原告表示『你這樣斷斷續續，要來就來，不來電話也不接，乾脆就不要來上班了』。原告因為已經休息很久了，所以自己不好意思再講什麼」等語，認原告已向被告默示終止勞動契約。惟查證人林長富亦證稱：「大約在6月底7月初，原告與大嫂（即他太太）有來我家一次，我跟他講『你如果不做的話，勞健保也要退出去』，原告就說『好，看怎麼樣』，之後就商討有關老年給付的問題…原告是8月時決定還要回來，我說『你斷斷續續的，連電話也不接，要上班就上班，不上班就不上班』，8月中旬就沒有談到，因為那時候原告已經要辦理老年給付」等語，則即令證人林長富所主張：確有100年6月底7月初之見面情形為真，惟依原告所表示：好，看怎麼樣等語，即開始討論老年給付，及原告於8月時仍決定再回被告公司上班之情，足證原告於100年6月底7月初時，未有與被告合意終勞動契約之默示，且係將是否合意終止勞動契約與老年給付之申請予以分割之認知，亦為被告之實際負責人林長富所明悉，核與證人吳水蓮於本院所證：「（問：為何要去辦理老年給付？）因為100年8月31日那我先生去老闆林長富家裡，林長富太太周素琴不在場，林長富說『算起來你現在退比較划算，你現在付到60歲還要付多少？你現在又不能工作，如果你要工作，還是先動手術好再來做』，就這樣勸我先生，我先生說『現在有比較好了要來上班，後表示不然一星期休一兩天，五天來上班』，林長富說『這樣不好太麻煩，退一退就不用繳了（台語）』。（問：林長富叫妳先生退一退，有無表示要給退休金或是資遣費？）都沒有，但林長富當時有表示說我先生退了之後，要幫我先生出蓋房屋的材料錢，那時我先生還在猶豫，沒有答應一定要退，想說看看能不能先手術，手術後如果身體好了就可以回去上班，而且老闆那時是說『先退，如果想做後來再來做』，當時因為我先生繳不起勞健保的錢，所以就想說先去申請老年給付，拿到錢繳了之後再看看後面手術是否成功，如果手術成功再回去上班。」等語相符，足證被告表示兩造以合意終止勞動契約之詞，亦不足採信。

㈣原告請求被告給付薪資是否有理由？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條固有明定。惟此之前提要件需受僱人依法為勞務給付之提出，且僱用人拒絕受僱人提出之勞務給付，以致受領勞務遲延者，始生受僱人雖實際上未服勞務亦仍得請求僱主給付報酬之權利（臺灣高等法院94年度勞上易字第70號裁判要旨參照）。本件原告請求自100年9月1日起至101年6月30日之薪資，雖於起訴狀中陳明原告於100年9月1日表示要上班，遭被告拒絕云云，惟查，證人吳水蓮於本院所證：「（問：為何要去辦理老年給付？）因為100年8月31日那我先生去老闆林長富家裡，林長富太太周素琴不在場，林長富說『算起來你現在退比較划算，你現在付到60歲還要付多少？你現在又不能工作，如果你要工作，還是先動手術好再來做』，就這樣勸我先生，我先生說『現在有比較好了要來上班，後表示不然一星期休一兩天，五天來上班』，林長富說『這樣不好太麻煩，退一退就不用繳了（台語）』。（問：林長富叫妳先生退一退，有無表示要給退休金或是資遣費？）都沒有，但林長富當時有表示說我先生退了之後，要幫我先生出蓋房屋的材料錢，那時我先生還在猶豫，沒有答應一定要退，想說看看能不能先手術，手術後如果身體好了就可以回去上班」等語，足證原告雖於100年8月31日向被告經理林長富表示欲回被告公司上班，惟經與證人林長富討論後，仍在猶豫是否繼續上班或退休，考慮能不能先手術，手術後如果身體好了就可以回去上班之情形，難認當時確實有向被告經理林長富表示欲依法為勞務給付提出之情形。原告復未提出任何證據證明其確於100年9月1日已依法提出勞務給付之事實，又未能證明被告有何受領勞務遲延之情事，是原告請求被告給付上開期間之薪資，即屬無據，不應准許。

㈤綜上所述，兩造間之勞動契約，因被告未以原告曠職為由依勞動基準法之規定片面終止之意思表示，兩造復無有終止勞動契約之意思表示合致，已如前所述，應認兩造間之勞動契約仍繼續存在。惟原告請求被告給付自100年9月起至101年6月30日止之薪資計64萬元，因原告無上班提供勞務之事實，又未證明被告有何拒絕原告提出之勞務給付，以致受領勞務遲延之情事，自屬無據，不應准許。從而，原告請求被告給付64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。