臺灣臺中地方法院101年度建字第54號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 11 月 28 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第54號原　　　告　崧創營造有限公司
法定代理人　李佳珉
訴訟代理人　謝秉錡律師
被　　　告　行政院農業委員會水土保持局臺中分局
法定代理人　徐森彥
訴訟代理人　廖雯慧
楊盤江律師
當事人間給付工程款事件，本院於民國101年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：
㈠被告行政院農業委員會水土保持局臺中分局於民國99年5月4日辦理「北田溪石棟湖支流整治工程」第二次招標，由原告崧創營造有限公司以新臺幣（下同）8,670,000 元得標，雙方並於99年5 月14日簽立採購契約書（下稱系爭採購契約書），工期為160 日曆天。
㈡系爭工程計分二工區，原告施工時，於99年11月4 日發現第一工區之擋土牆有桃花心木，而地主表示不願移除，因而無法施作，被告之監造單位黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）建請被告變更設計，調整擋土牆之樁號，被告於11月15日派人會勘後，結論為：「考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20公尺；另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內」，而為變更設計之決定，被告於11月17日發函表示同意，並於12月13日（按應係12月9 日之誤載）發出變更契約書，惟卻僅於變更書同意工期延長7 天。原告對此決定難以接受，即向被告之監造單位黎明公司申請展延工期47天（即因不可歸責於原告事由而停工期間：自11月4 日發現桃花心木無法繼續施作而停工起，迄12月13日被告同意契約變更止，計40日，工程備料7日曆天)，經監造單位亦以原證6、原證8函認為此非可歸責於原告之事由，故建請被告同意原告請求展延工期為47日，但為被告所拒絕。經原告再請求被告召開協調會，監造單位黎明公司再次表示「旨揭核定之施工網狀圖，第一工區與第二工區均屬主要徑工程，然第一工區因桃花心木地主不同意移除及支流上游新增護岸設計，確已影響主要徑工程」，因而建請召開協調會，亦為被告所拒絕。
㈢被告核發原證5 之契約變更書，追加工程價金60餘萬元，合計工程總價金為9,315,071 元，於原告施作完成，而為被告驗收時，被告即有如數給付之義務。然被告以原告逾越工期107日為由，扣減工程款996,713元(計算式：00000000.001107=996713）。
㈣依系爭採購契約書第17條規定，廠商未依照契約規定期限完工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算，但契約第7 條約定履約期限之增減：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」，原告之情形符合上開二項展延工期之事由，茲說明如下：
⒈原告自99年11月4 日發現桃花心木，因而停工，監造單位建請變更設計。同年11月15日雙方會同監造公司會勘，亦認為應變更設計，及至12月13日被告變更設計，此40日曆天期間，原告無從施工，而靜待被告進一步指示，此誠屬不可歸責於原告事由而停工，原告請求展延工期，應為合理。監造單位亦以原證6、原證8函認為此非可歸責於原告之事由。
⒉因支流上游經被告於變更契約書中指示延長支流整治20公尺，原告需備料，預計7 日曆天，上開請求，亦經監造單位以原證6 同意應予展延工期。
⒊另依被告核發之變更契約書，要求原告增設靜水池，延長支流、設截水牆，經原告估算工程進度表約需31日曆天，此亦應計入展延工期中。
⒋原告可請求展延工期為78日（計算式：40+7+31=78），扣除被告於變更契約書中同意展延工期7 日，尚可請求71日展延工期。而上開71日之工期展延，乃屬非可歸責於原告事由而停工，致令逾越工期，被告以原告逾期107 日，處以違約金，而扣減工程款，然原告應受逾期違約金處罰者，僅36日曆天，是被告僅可就36日曆天處以違約金罰鍰。即原告僅需遭扣款335,343 元（計算式：00000000.00136=335343），被告卻扣款996,713元，則被告應給付原告661,370元（計算式：0000000000000＝661370）。
㈤原告起訴聲明：⒈被告應給付原告661,370 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起，迄清償日止，按年息百分之五計算。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准為假執行。
㈥對被告答辯之陳述：
⒈被告主張原告並未停工一事，因工程項目非常多，有關桃花心木部分的確是停工的。另兩造簽立之契約變更書，同意工期延長7 日，此係指因為設計變更，工作項目與工作期間均增加，故而原告需再施工7 日，始能完工，就此部分（即原告需增加七個工作天來施作工程）原告並無異議。然而，原告提出本件民事訴訟，其主張係「原告因不可歸責於廠商事由，致令停工（即停止桃花心木之施作項目），該停工期間，應自逾越完工期間之日數扣除」，換言之，原告主張被告認定之逾期工作天數，其中有屬於停工期間，亦有屬於工程備料期間，均非可歸責於原告致令逾越工期。被告抗辯兩造已合意展延工期7 日，且於契約變更書用印簽名，故而無庸再予原告47天之工期展延，故而原告請求無理由，顯有誤解。
⒉依證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中之證述可知：
⑴於證人林健榮監造時即發現有桃花心木存在，而原告在現場放樣時始發現該桃花心木會影響施作，依此以言，本件原告是得標，提送施工計畫書交予被告核准後，於現場放樣，始發現存在桃花心木。現被告執101年5月21日亞際工程技術顧問有限公司水土保持技師張緯東出具之評估報告表示原告早應知悉桃花心木存在洵無足採，蓋兩造間簽立契約變更書，此為不爭執之事實，所謂契約變更，於工程實務即係指上開施作之項目非屬原先工程契約所約定之範圍，雙方始需再為設計變更或契約變更。既然桃花心木存在，非屬原先雙方工程契約約定範圍，又何來原告事先可預見之情形！
⑵桃花心木位置剛好在原設計的結構範圍內，而在一工區剩桃花心木區塊沒有完成。又該工區分為一工區及二工區，是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工期都會從後順延。因為無施工圖可供參考，故而該部分先行停工，若未辦理工程變更，桃花心木將存在於結構物的終點，造成阻礙，是桃花心木存在確實影響施作，且造成工區停工。
⒊原告當時係以發生特殊原因致全部工程無法進行，其證明文件即係雙方核准之網狀圖。而證人林健榮係基於被告契約履行輔助人地位，認為原告請求合理，蓋依施工進度圖，最後二工區均整併，是其上記明「土方回填，工區復原」，而桃花心木存在，令原告於施作一工區時，就桃花心木區塊無法施工，此舉勢將造成一工區與二工區合併，土地回填之時間延後，故而原告請求，洵有理由。
二、被告則以：
㈠依契約規定展延工期或不計工期之條款有三處，契約主文第7 條履約期限增減、契約附錄H.2第(3)項不計日曆天及契約附錄H.4 展延工期。原告主張展延工期或不計工期皆不符上述約定，故於法無據：
⒈依據契約主文第7條第1項，本件工程於第二次變更設計時，於變更契約書中已合意增加7 日曆天，故無需再增加展延工期。原告以第一工區之擋土牆有桃花心木，地主不願移除為由要求會勘及展期；另有民眾陳情第一工區支流護岸僅施作10公尺，長度不足。經現場會勘後，關於桃花心木影響施工問題，被告同意調整第一工區AOK+000 擋土牆、箱涵及座槽長度；而就民眾陳情部分，因參考第一工區支流之水量及上方道路行車安全，決議延長該支流整治長度約20公尺，另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內，其施工地點位於第一工區。就上開變動因素，兩造及監造單位因而於99年12月9 日簽訂變更契約書，合意工期延長7 天。是依據契約主文第7條第1項，本件工程於第二次變更設計時，於變更契約書中已合意增加7 日曆天，故無由再增加展延工期。
⒉原告申請展延或不計工期規定，不符合契約主文第七條第2項工程延期約定，依法無據：
⑴不符合第⑴、⑵、⑶、⑸、⑹、⑻、⑼、⑽款之規定。⑵辦理變更設計得申期展延工期者，須確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行。惟原告於施工前即已進行放樣，應已知悉一工區擋土牆有桃花心木影響施工，卻於工程逾完工期限後始申請展期，乃可歸責於原告之事由；且原告於變更設計期間仍繼續施工，未影響工程進度作業之進行，亦不符合上開得申請展延工期之規定。有空照圖1 紙，可證在變更設計期間原告仍在一、二工區施作。是原告並不符合第⑷款約定。
⑶不符合第⑺款約定－「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者」：
①系爭契約約定原告應於99年5 月24日開工，原告亦於同日檢具開工報告書申報開工。原告於申報開工後，曾於99年5 月25日、26日及6月3日起至6月9日止至現場「測量放樣」，亦即以線條或模具而非實物之方式，將設計圖上所呈現之平面、立面或造型展示在現場。「放樣」不但可以在施工前看到大致完成之清況，也可以檢視設計之內容是否合宜而去修正，可以避免在工程施作完成後，再修改已施作好之工程。系爭工程應自開工之日起160 日曆天內完工，即完工日期為99年11月2 日。原告既已測量放樣，應已知悉系爭工地上有桃花心木，卻直到逾越完工期限後始以99年11月3 日函及11月4日函稱一工區AOK+000擋土牆施工中心線上有一棵直徑50cm、高於三層樓的桃花心木，而要求會勘及展延工期。上開二函被告均於99年11月8
日收受，應係99年11月6日或7日才寄出。倘桃花心木有影響工程進行，原告應於當時放樣完成後立即提出，而非於工程逾期且進度落後24% 後始申請展延，此有故意或重大過失之情節，且可歸責於原告。
②原告曾於100年9月間向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，請求增加工期71天並追回661,370 元，該會召開二次調解會議，調解委員表示因原告於變更設計期間仍繼續施做，並非全部工程無法進行，且調解委員亦表示若桃花心木影響工程進行，原告應於申報開工後之放樣時發現並提出展延或不計工期，而非工程逾期後才提出，故委員不認同原告之請求，原告乃撤回調解之申請。可見桃花心木，若有影響工程進行，應於當時放樣完成後立即提出，而非於工程逾期且進度落後24% 後始申請展延，有故意或重大過失之情節，可歸責於原告。
③原告雖經監造單位申請因桃花心木影響工程展延或不計工期，惟依據本條文需「經機關認定」，但被告並未同意，故不符合第⑺款約定。
⒊原告主張展延工期或不計工期，依施工日誌及監造日誌顯示變更設計期間，原告皆有工程施做，非全部工程不能進行，亦非全天無人到工地施工，故不符契約附錄H.2 第⑶項不計日曆天，依法無據：
⑴原告自99年11月3日應完工之日起，至100年2 月26日實際竣工之日止，除100年2月1日起至100年2月7日止，農曆過年期間7 日未施工外，其餘均一直施工未曾間斷，故原告請求追加71天之展延工期無理由。
⑵依原告提出之「施工與品質計畫書」第8 頁「工程施工網狀圖」及原告提出訂為契約附件之「工程施工進度表」，系爭工程之二個工區於99年6 月間開挖整地後即同時施工。
⑶關於桃花心木影響施工問題，原告係依契約附錄「H 開工、暫停、工期展延及延誤」H2(3)(B)請求展延工期。惟上開約定之內容為「工程契約規定為日曆天者，工程開工後每日為一日曆天，但有下列情事之一，且全天確無工人到工地施工者，得不計日曆天…(B) 因辦理變更設計，致全部工程不能進行者」。依據黎明公司所製作之施工日誌及監工日誌之重要事項記錄內容要點予以整理列表，可知原告於99年11月3 日應完工日期之進度僅74.843% ，桃花心木所在之第一工區與第二工區相距不到500公尺，原告自自99年11月3日起至100年2月26日實際竣工之日止，除春節停工7 天外，其餘日期均在施作鋼筋綁紮、混凝土澆置、打底、範本組立、靜水池開挖等主體工程項目，且於上開期間第一、二工區均進行施工，不符合得申請展延工期或不計工期之約定。
⒋原告主張展延工期或不計工期，因桃花心木逾預定完工日時發現可歸責於原告，且施作桃花心木部分之道路下邊坡擋土牆並不影響工程進度作業之進行，故不符契約附錄H.4展延工期：
⑴桃花心木位於本件工程AOK+000 處邊坡道路，有圖序1-28之平面配置圖可稽（被證18號），不在主體工程範圍內，於第二次變更設計時，將主體工程旁道路下邊坡擋土牆左側長度從395公分減為245公分，不影響第一工區及第二工區之施工進度，亦有圖序5-28之主流橫斷面㈠可證（被證19號）。另從施工中及施工完成後之照片可清楚看出桃花心木不在主體工程範圍內，而係在主體工程旁之邊坡道路上，工程之進行不受影響。被告於101
年5月8日召集當地里長、臺中市水土保持技師公會及財團法人台灣省水土保持技師公會派代表到現場履勘，認定桃花心木所在位置明顯不影響整體工程施工進度。此外，亞際工程技術顧問有限公司水土保持技師張緯東亦於101年5月21日出具評估報告，認為「1.該工程進度嚴重期係因原告施工控管不當所致。2.一工區桃花心木之存在應於施工前之放樣時即發現，且其不影響一工區整體工程及二工區工程之施作。」
⑵查依施工及監造日誌記載，99年11月3 日應完工，但原告進度落後約24% ，尚有未變更之第二工區○○○道路周邊擋土牆、#1固床工、護岸B0K+001.03～B0K+26.42
、#2固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09、靜水池1 座、豎排塊石1處、斜坡式護坦3處、道路鋪設等尚未施作，及第一工區未變更部分之工項為混凝土座槽
A0K+000～A0 K+060、NO1. 集水井及箱涵、版橋等尚未施作，約計有2,478,000元未完成，占契約28.5%。
⑶於99年12月13日變更設計完成後，進度落後約15% ，尚有未變更之第二工區道路周邊擋土牆、護岸B0K+001.03～B0K+26.42、#2 固床工、護岸B0K+32.02～B0K+37.09、靜水池1 座、豎排塊石1 處、斜坡式護坦3 處、道路鋪設等尚未施作，及第一工區未變更部分之混凝土座槽A0K+000 ～ A0K+005、版橋等工項尚未施作，約計有1,439,000元未完成，占契約16.5%。
⑷而桃花心木旁之道路下邊坡擋土牆屬減作的部分，卻直至99年12月25日才施作，道路下邊坡擋土牆減作約15,300元後，約計有113,000元，占契約1.2% 。可見變更設計期間仍有工程施做，原告所言靜待進一步指示施作非屬實，故施作桃花心木部分減作之下邊坡擋土牆不影響工程作業之進行。
㈡開工後原告延遲進場施作，工程落後，多次函文催趕或提趕工計畫，仍無法如期完成，顯見工程控管不良：
⒈本件工程於99年5 月24日開工，查施工及監造日誌，廠商於99年5 月25日～6月9日放樣後，至99年7月9日第二工區機具進場，99年8月14日第一工區#10固床工基礎開挖，故實際開工日已逾合約規定之99年5月24開工日至少約45~80日曆天，已延遲施作；於施工期間實際進度仍落後，被告於工程施工期間亦多次函文請原告儘速進場施作、或進度落後提送趕工進度書（被證26號），但原告仍無法如期完成，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。
⒉原告將契約天數167天之工程，施作274天才完成，嚴重逾期，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。
⒊原告與被告間之3件工程契約，除本件外，另有2件皆逾期完工，顯見原告工程控管不良，實務經驗不足。
㈢依證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中之證述與監造日誌不符，證人林健榮又不清楚契約中「不計工期」之要件，亦不清楚監造之責，顯見現場實務經驗不足、專業知識不足，未善盡監造之責。又證人林健榮關於變更設計期間原告無法施作、網狀圖是雙要徑、桃花心木影響工程進行等證詞不實：
⒈對於101年5月31日言詞辯論筆錄中針對法官對證人提問：「辦理變更設計的40天，所有工區原告都沒有施作嗎？」，證人林健榮回答：「二工區有施作，一工區就完全沒有施作」與監造日誌不符。查監造日誌，辦理變更設計期間（99年11月3 日至99年12月13日）第一工區、第二工區廠商皆有施作，且第一工區主要施作混凝土座槽A0K+020~A0K+060 段及箱涵等工項（見被證23-1號），並非環境整理，而為鋼筋組模、灌漿等有實際出工人員之工作，顯見該證人現場實務經驗不足，未善盡監造之責。
⒉對於101年5月31日言詞辯論筆錄中，被告訴訟代理人提問林健榮：「展延工期或不計工期的要件為何？」林健榮回應：「主要是非可歸究於廠商的原因」，被告訴訟代理人再提問林健榮：「是否還要加上變更設計致全部工程不能進行？」證人回答：「這是條款內的其中一點，但是原告引用的是D 點－其他特殊原因致全部工程無法進行。但原告提出的是網狀圖，證人林健榮所謂有關「網狀圖」與原告訴訟代理人的提問無關，不足做為本提問的判斷。另查契約附錄H.2第（3）之（D）「… 其他發生特殊原因致全部工程無法進行者…」之規定，並無提到「網狀圖」不計工期，且辦理變更設計期間（99年11月3 日至99年12月13日）第一工區、第二工區廠商皆有施作，第一工區主要施作混凝土座槽A0K+020~A0K+ 060段及箱涵等工項（見被證23號-1），故不符合契約不計工期之要件，亦不符合證人所回答不計工期之要件，顯見證人不清楚契約中「不計工期」之要件，其專業知識不足，未善盡監造之責。
⒊依委託設計及監造技術服務之勞務採購契約第14條公共工程履約權責劃分第一條規定，機關與廠商間之履約應依相關法規及簽訂之契約確實履行，履約權責劃分如附件「機關與廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表」，依據該表第四階段－施工中㈦工期展延，監造為「實質審查」，機關為「核定」，表示監造僅有實質審查之權責，非為核定權。林健榮證人不清楚監造之責，顯見專業知識不足。
⒋證人林健榮於101年5月30日言詞辯論程序中證稱：「這40天辦理變更設計，廠商無法施作」、「印象中二工區有施作，一工區就完全沒有施做」、「當時一工區只剩桃花心木的區塊沒有完成」、「變更設計期間原告就沒有圖可以施做」、「因為當初原告提出的網狀圖要徑是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工期就會從後順延」、「原先的設計桃花心木會阻礙到結構物的中心點」、「因為它（按：指桃花心木）的位置剛好在原設計的結構範圍內」云云，顯與上開事證不符，不足採信。至於證人林健榮證述：「這個結構物是截牆，原設計的施做終點會被桃花心木阻礙到」，適足證明其證述：「原先的設計桃花心木會阻礙到結構物的中心點」之證詞不實；且桃花心木所在之位置，於變更設計後，邊坡擋土牆左側長度從395 公分縮減為245 公分，該項工項之數量減少，對於第一、二工區之施工進度均無影響。
㈣證人林健榮證稱：「桃花心木會影響工程施作，是原告現場放樣時發現的」，足證原告於申報開工後之99年5 月25日、26日及6月3日至9 日測量放樣，已知悉一工區有桃花心木，於工程逾期後始申請展期。
㈤黎明公司及證人林健榮附和原告之主張，稱桃花心木影響工程應展延工期47天，並不足採：
⒈原告以第一工區之擋土牆有桃花心木，地主不願移除為由要求會勘及展期；另有民眾陳情第一工區支流護岸僅施作10公尺，長度不足。經現場會勘後，關於民眾陳情部分，因參考第一工區支流之水量及上方道路行車安全，決議延長該支流整治長度約20公尺，另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內（見被證12號）；至於桃花心木影響施工問題，被告同意調整第一工區AOK+000 擋土牆、箱涵及座槽長度（見被證13號）。兩造及監造單位因而於99年12月9日簽訂變更契約書，合意工期延長7天。
⒉然證人林健榮既證稱「這七天是依照相關規範計算出來的」，足證展期7 天確屬合理，兩造及證人林健榮任職之黎明公司始於99年12月9 日之變更契約書上蓋章同意展延工期7 天，自不得事後假藉任何理由主張再予展延工期；何況原告及黎明公司主張再予展延之理由，均不足採，已如上述。
㈥延長支流整治長度約20公尺及增設靜水池（集水井）一座，其施工地點在第一工區，與桃花心木問題均屬第二次設計變更，經兩造合意延長工期7 天，原告要求再展延工期31天，並無理由：
⒈證人林健榮證稱：「這次變更設計的理由有兩個，桃花心木是其中之一，另一個是工區入流工部分」、「這七天是依照相關規範計算出來的」。關於延長支流整治長度約20公尺、增設靜水池及桃花心木所涉之變更設計，既經計算展期7天合理，而於99年12月9日之變更契約書上蓋章同意展延工期7 天，兩造及黎明工程顧問股份有限公司自不得事後假藉任何理由主張再予展延工期。
⒉至於原告起訴狀所附附表即「預定追加工期網狀圖」，乃原告事後於行政院工程委員會履約爭議調解時所片面製作，不得作為認定之依據。
㈦被告答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利益之判決，被告願供擔保免假執行。
貳、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實
㈠兩造於99年5 月14日就「北田溪石棟湖支流整治工程」簽訂承攬契約（參見本院卷㈠第8至50頁）。
㈡系爭工程之期限為160日曆天，原告依約應於99年5月24日開工，於99年11月3日完工。原告於99年5月24日申報開工，於100年2月26日實際竣工（參見本院卷㈠第89頁開工報告書）。
㈢原告於99年5月25日、同年5月26日、同年6月3日、同年6月9日測量放樣（參見本院卷㈠第96至98頁監造日報表）。
㈣監造單位黎明工程顧問股份有限公司於99年11月4 日致函被告表示第一工區AOK+000 擋土牆因桃花心木阻礙影響施作，經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，建請被告派員現場勘驗決議後續方案。被告於99年11月8 日收受該函（參見本院卷㈠第51頁）。
㈤兩造與黎明工程顧問股份有限公司基於上開函文，而於99年11月15日至現場召開「北田溪石棟湖支流整治工程」協調會，會議結論為「考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20M；另增設靜水池1座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內」（參見本院卷㈠第52頁）。
㈥基於上開會議結論，被告以99年11月17日水保中治字第0991943012號函表示同意變更契約（參見本院卷㈠第223頁）。
兩造並於99年12月9 日簽立變更契約書（第二次變更），變更內容為：「⒈為保護第一工區OK+040右側住家安全，移除OK+000～+020段漿塊石，改於OK+018～OK+050右側附近施設截水牆，將坡面水流安全導入本工程水溝內。⒉考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20M ；另增設靜水池1 座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內。」（僅變更內容第2 項與上開會議結論有關），備註欄記載：「本次工期延長7天，至上次核定工期完工日期160日曆天，本次完工日期為167日曆天。」（參見本院卷㈠第225頁）兩造對該變更契約書上所有印文真正不爭執。
㈦黎明工程顧問股份有限公司於100年1月28日發函表示原告申請展延工期47日曆天，並認非可歸責於原告，建請被告同意原告展延申請（參見本院卷㈠第54頁），惟被告於100年2月1 日發函表示無法同意（參見本院卷㈠第55頁）。
㈧系爭工程結算金額為9,315,077 元，工程結算驗收證明書記載原告逾期107天，違約金996,713元（參見本院卷㈠第57頁工程結算驗收證明書）。
㈨系爭工程契約附錄H 「開工、暫停、工期展延及延誤」（參見本院卷㈠第229頁至232頁）為系爭工程契約之一部分。
二、爭點之所在：
㈠原告主張其可展延工期71日曆天，上開違約金罰款應扣除此71 日曆天有無理由？
⒈原告主張自99年11月4 日發現桃花心木至同年12月13日被告變更設計，此40日曆天期間，原告無從施工，係不可歸責於原告之事由而停工，可展延工期40日曆天，有無理由？
⒉原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池、延長支流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延工期31日曆天，有無理由？
㈡有關原告逾期部分，被告所得扣款之違約金為若干？
叁、得心證之理由
一、原告主張其可展延工期71日曆天，上開違約金罰款應扣除此71日曆天有無理由？
㈠原告主張自99年11月4 日發現桃花心木至同年12月13日被告變更設計，此40日曆天期間，原告無從施工，係不可歸責於原告之事由而停工，可展延工期40日曆天，有無理由？
⒈按「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期者，廠商得檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關於審酌監造工程司之意見後，以書面核定延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日許。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。⑻主辦機關或工程司在提供資料、給予核定，或依廠商提送經工程司核定之施工進度表中所同意之時間提供廠商所需工地，有不合理之延遲。⑼工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。⑽廠商所提出之施工方法，工程司給予同意或撤回先所給予之同意，有不合理之延遲或不合理之要求時。」、「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於7 日內以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。⑴主辦機關或工程司在提供資料、給予核定，或依廠商提送經工程司核定之施工進度表中所同意之時間提供廠商所需工地，有不合理之延遲。⑵主辦機關因H.9 「延遲提供工地」，致廠商工期延誤。⑶機關依契約主文第21條而給予之變更指示所致之數量增加。⑷工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。⑸廠商所提出之施工方法，工程司給予同意或撤回先前所給予之同意，有不合理之延遲或不合理之要求時。⑹按H.5 「暫時施工」指示所導致之延遲。⑺依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫停工地工作，依其狀況人員無法到工或停留於工作處所。本條不適用於其他天氣狀況或其所引起之影響。」系爭採購契約書契約主文第7條第2項，及附款H.4 分別定有明文（參見本院卷㈠第16、17、230、231頁），是不論系爭採購契約書契約主文或附款，均約定延展工期必須符合「在契約履約期間，確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行」之先決要件，則原告主張展延工期，即應符合前述契約條文之約定，方得為之。
⒉系爭工程之期限為160日曆天，原告依約應於99年5月24日開工，兩造不爭執之原訂期限完工日為99年11月3 日；又原告於99年5月25日、同年5月26日、同年6月3日、同年6
月9 日至現場工地測量放樣；另監造單位黎明工程顧問股份有限公司於99年11月4日致函被告表示第一工區AOK+000擋土牆因桃花心木阻礙影響施作，經與地主協調後，其表示不同意移除該樹，建請被告派員現場勘驗決議後續方案，被告於99年11月8 日收受該函等情，有系爭採購契約書、開工報告書、監造日報表、黎明公司上開函文在卷可憑（參見本院卷㈠第8 、50、89、96至98頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。而所謂測量放樣是指以準確之墨線將尚未施作的單元標示於施作位置上，提供施工人員施作依據之樣線而言。原告既於前揭時日至現場實地測量放樣，當於測量放樣應知第一工區AOK+000 擋土牆施作位置上有系爭桃花心木存在，且證人林健榮即黎明公司監造工程師於本院審理時亦證稱：是原告現場放樣時發現桃花心木會影施作等語（參見本院卷㈡第49頁），足見原告於前揭時日現實測量放樣時，即已知第一工區AOK+000 擋土牆施作位置上有系爭桃花心木會影響施作。則如原告認系爭桃花心木會阻礙施工，影響工程進度，或增加工項，應即告知被告，惟原告卻於99年11月4 日託監造單位告知被告有此一桃花心木存在，其意思表示於同年月8 日到達被告，此時已逾施作完工期限99年11月3 日，顯非在契約履約期間內辦理變更設計而申請展延工期，要與前揭系爭採購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4 申請展延工期要件有間，原告自不得以在被告變更設計前無法施工為由，申請展延工期40日曆天。
⒊原告主張：桃花心木位置剛好在原設計的結構範圍內，而在一工區剩桃花心木區塊沒有完成，又該工區分為一工區及二工區，是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工期都會從後順延，因為無施工圖可供參考，故而該部分先行停工，若未辦理工程變更，桃花心木將存在於結構物的終點，造成阻礙，是桃花心木存在確實影響施作，且造成工區停工云云，並以證人林健榮於本院審理時證稱：當初原告提出的網狀圖要徑是雙主要徑，如果有一工區延宕的話，整個工期就會從後順延云云（參見本院卷㈡第50頁），及證稱：辦理變更設計的40天，原告在第二工區有施作，第一工區就完全沒有施作，桃花心木在第一工區云云（參見本院卷㈡第49頁背面）為證。然觀諸99年10月、11月施工現況照片（參見本院卷㈡第11頁），該桃花心木所在位置附近仍陸續進行施工，並未阻礙施工進行；且原告主張自99年11月3 日至同年12月13日等待被告變更設計，無法施工云云，惟依上開期間之監造日報表（參見本院卷㈠第162至182頁），原告不僅在第二工區施工，且亦有進第一工區施工，顯見原告主張及證人林健榮證稱因變更設計無法施工，影響工程進度云云，要無可採。又本件變更設計是否會影響工程進度，被告亦委由亞際工程技術顧問有限公司進行評估，評估結果認為：「該顆桃花心木所在位置位於本工程一工區起始點AOK+000 道路下邊坡擋土牆左岸端，比對變更設計平配置圖、橫斷面圖、標準斷面圖可知，該顆桃花心木位於一工區上游邊角位置，依該工程屬性進場道路位於上游既有PC道路，因此該工程係自下游向上游施作（與施工日誌相符），即大部分工項均可按項定工程進度進行，足見該顆桃花心木不影響該工程之進行。」、「第二次變更設計結果，僅AOK+000 道路下邊坡擋土牆左岸端減短施作長度1.5M（就桃花心木影響部分），意即一工區河部分之主體工程完全可按預定進度施工不受影響，且目亦已施作完成。」核與本院認定相符，更見原告主張及證人林健榮證稱因變更設計無法施工，影響工程進度云云，無可採信。
⒋綜上，原告主張可自99年11月4 日發現桃花心木至同年12月13日被告變更設計止，展延工期40日云云，要與系爭採購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4 之「在契約履約期間」、「影響工程進度作業之進行」之先決要件不符，是原告此部分主張，顯無理由，應予駁回。
㈡原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池、延長支流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延工期31日曆天，有無理由？
⒈按契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之，系爭採購契約書契約主文第7條第1項定有明文。查兩造於99年12月9 日簽立變更契約書（第二次變更），變更內容為：「⒈為保護第一工區OK+040右側住家安全，移除OK+000～+020段漿塊石，改於OK+018～OK+050右側附近施設截水牆，將坡面水流安全導入本工程水溝內。⒉考量第一工區支流之水量及上方道路行車安全，延長該支流整治長度約20M；另增設靜水池1座，使路面上邊坡之水流安全導入溝內。」有變更契約書在卷可憑（參見本院卷㈠第225 頁）。兩造辦理契約變更後，其工程項目增設截水牆、延長支流、靜水池，依上開條文約定，兩造得視實際需要議定增減工期。而被告經考量當時工程進度已落後20% ，僅有第一工區辦理變更，第二工區仍可施作，及增加工項等事由（參見本院卷㈠第55頁被告100年2月1日水保中治字第1001931454 號函文內容提及變更契約核准追加工期之理由），予以追加7 日曆天之工期，並於上開變更契約備註欄記載：「本次工期延長7天，至上次核定工期完工日期160日曆天，本次完工日期為167 日曆天」，是上開變更契約書已明確記載本次變更契約增加工項延長工期7 日曆天，此部分業經兩造及監造單位黎明公司簽認在卷（參見本院卷㈠第225 頁），兩造復對其上印文真正不爭執，堪信為真，是兩造自應受「因本次變更契約增加工項追加工期為7 日曆天」之契約效力拘束，如原告日後就增設截水牆、延長支流、靜水池等工項，再有延展工期事項（非以本次契約變更為由之延展工期事項），亦應依系爭採購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4相關約定辦理。
⒉按契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響工程進度作業之進行，而需展延工期者，廠商得檢具事證，以書面向機關申請展延工期；又契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於7 日內以書面向機關申請展延工期，系爭採購契約書契約主文第7條第2項及附款H.4 均定有明文，是如需展延工期，應由原告檢具事證以書面向被告提出申請。查原告主張增設靜水池、延長支流、設截水牆，應再展延工期31日曆天云云，然原告並未提出向被告申請展延工期之書面資料以供本院審酌，且原告於100年1月25日以100崧（北）工字第1000125001 號函（參見本院卷㈡第39頁）向被告申請展延工期時，該函文亦僅以鋼筋帶料期間7日申請延長工期，惟此鋼筋帶料7日期間，依原告起訴狀及起訴狀所附之附表一（參見本院卷㈠第4 、58頁）所載，係計入被告核准延展工期7 日，足見原告並未就增設靜水池、延長支流、設截水牆需展延工期31日曆天，檢具相關資料，以書面向被告申請之，原告此部分申請展延工期程序有所不備，自難認有生申請展延工期之效力。
⒊原告在契約變更時，已同意就契約變更內容展延工期7 日曆天，即應受此契約效力之限制，自不得再以「因辦理變更設計或增加工程數量或項目」（即系爭採購契約書契約主文第7條第2項第4 款）或「機關依契約主文第20條而給予之變更指示所致之數量增加」（即附款H.4第3款）為由向被告申請展延工期。原告除未以書面向被告申請展延工期31日曆天外，其主張展延工期31日曆天之理由，以其起訴狀及起訴狀所附之附表一（參見本院卷㈠第4 、58頁），亦係增設靜水池、延長支流、設截水牆，應再展延工期31日曆天云云，然此為變更契約內容，本就在展延工期7
日曆天內，原告再以此申請延展工期，已與變更契約書之效力有違，實無足採。況依黎明公司100年1月28日黎水字第1002700403號函（參見本院卷㈠第54頁），黎明公司建請被告同意展延工期部分是辦理變更之40日曆天（即前述㈠部分）及護岸備料7 日曆天，並未建請被告展延此部分31日曆天，益見原告主張增設靜水池、延長支流、設截水牆，需展延工期31日曆天云云，要無可採。
⒋綜上，原告主張依變更契約書，被告要求原告增設靜水池、延長支流、設截水牆，須再花費31日曆天，就此應展延工期31日曆天，除未曾檢具相關資料，以書面向被告申請外，亦與變更契約書備註欄雙方約定就此僅展延7 日曆天之約定不符，是原告此部分主張，顯無理由，應予駁回。二、有關原告逾期部分，被告所得扣款之違約金為若干？
㈠原告前揭所述展延工期俱無理由，業如前述，則以系爭工程之期限原為160日曆天，經契約變更後，展延工程期限為167日曆天，原告依約應於99年5月24日開工（參見本院卷㈠第8頁），計算167日曆天，應於99年11月6日完工。原告於99年5 月24日申報開工，於100年2月26日實際竣工（參見本院卷㈠第89頁開工報告書），即遲延112 日曆天，被告僅認定原告逾期107日曆天，並無不妥。
㈡按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，期日計算包含國定日假日、民俗節日、星期例假日，系爭採購契約書契約主文第17條第1 項定有明文（參見本院卷㈠第41頁）。系爭工程結算金額為9,315,077 元，被告僅主張原告逾期107 日曆天，則違約金依系爭採購契約書契約主文第17條第1項計算為996,713元（計算式：00000000.001107 ＝996713.239，元以下四捨五入）。被告因而在工程結算驗收證明書記載原告逾期107天，扣取違約金996,713元（參見本院卷㈠第57頁工程結算驗收證明書），並無不當。本院復審酌原告早已於99年5 月25日、同年5 月26日、同年6月3日、同年6月9日至現場工地測量放樣，即已知該桃花心木影響施工，卻於99年11月4 日方託監造單位黎明公司告知被告有此事，其意思表示於同年月8 日到達被告，然此時依原訂進度本應完工，惟原告實際工程進度只有79.05%（參見本院卷㈠第164頁背面），遲延進度為20.95%，,已屬嚴重遲延，是本件遲延原因係原告工程管理分配不當，要與該株桃花心木及變更契約無關，且被告因原告遲延工期亦耗費心力、時間催告原告妥適進行工程，亦受有因原告延遲交付工作物之而減少使用利益損害，而認被告扣取違約金996,713 元，並無過高情事，併予敘明。
三、綜上所述，原告主張應展延工期71日曆天，被告不得扣取此部分違約金661,370 元，而請求被告返還云云，要無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日書記官 司立文