臺灣臺中地方法院101年度建簡上字第7號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度建簡上字第7號

上訴人

惠麗蓉即惠玉花

訴訟代理人

陳適庸律師

被上訴人

君鑑股份有限公司

法定代理人

嚴之揚

訴訟代理人

陳漢洲律師

　　　　　　陳嘉宏律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年5月30日本院臺中簡易庭101年度中簡字第359號第一審判決提起上訴，本院於民國102年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張：

一、被上訴人（即原審原告）方面

㈠被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國99年8月2日簽訂裝潢合約（下稱本件承攬契約，上訴人係由其委任代理人鍾鏡代理訂約），約由被上訴人負責施作上訴人所有門牌號碼臺中市○里區○○○路000號11樓之1房屋屋內裝潢工程，原定工程款為新臺幣（下同）2,088,000元，嗣經追加、減工程，總工程款變更為3,295,553元，上訴人經陸續給付後，仍欠被上訴人454,403元。嗣兩造就本件承攬契約所生之爭執，於100年10月3日簽訂和解契約（下稱系爭和解契約），上訴人同意支付上開款項，詎上訴人於和解後，卻拒不付款，爰依和解契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人454,403元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被上訴人於本院補充陳述稱：

⒈本件上訴意旨略以：上訴人在原審主張應由被上訴人修繕項目高達382,220元，又和解後上訴人重新核算工程總價，發現被上訴人已溢領，亦應扣除；又上訴人代理人係一涉世未深女子，且係在被上訴人律師誘導下簽立，雙方法律知識相差甚巨，不能驟認代理人係因過失而生錯誤；尤有進者，上訴人和解書簽立前後，均未承認工程總價為被上訴人主張之3,295,553元，於和解後發現總價有差時，自得重新核算。惟查：

①本件工程係經上訴人多次要求追加工作項目後，其工程款總價變更為3,295,553元（即總價款3,210,188元+最後追加減帳85,365元），非上訴人所稱2,088,000元，否則上訴人為何支付達2,841,150元？

②上訴人稱其代理人鍾鏡是在不清楚上訴人早已付清工程款之情況下，所為錯誤之意思表示，此顯與事實不符。查被上訴人於100年8月30日委託寄發之律師函中已載明：「…總價款3,210,188元，全部工程已於100年4月完工，惟尚有尾款454,403元尚未付清…」（收件人分別為上訴人及鍾鏡）。由上可知，鍾鏡早已知悉上訴人僅支付部分工程款之事實，並於系爭和解契約簽立時，已核對系爭工程金額明細，並無發生意思表示錯誤。

③至於上訴人主張被上訴人屢經催告，至今未完成和解書上瑕疵之修補乙事。查兩造於100年10月3日簽立系爭和解契約後，上訴人即於100年10月5日以電子郵件通知被上訴人表示暫停本週四（100年10月6日）維修工程（見一審卷原證二），拒絕被上訴人進行和解書所補做之粉刷等工項（修補工項其實相當輕微，一天即可完成），上訴人竟反稱「屢經催告」，顯與事實不符。

④關於系爭和解契約約定：「一、乙方（即被上訴人）同意補做下列事項：⑴粉刷、⑵壁紙、⑶鏡面和矽膠收邊、⑷木地板書房更換成耐磨地板（雙方各付2分之1，約10,000元左右）；次主臥異音部分更換（以上4項以一工作天完成）二、除上開補做工程外，本合約乙方全部履約完畢。甲方（即上訴人）不得主張任何瑕疵或要求施作其他項目。保固、維修依原合約規定。三、⑴至⑷項工程當天工作完畢時，甲方同時支付尾款454,403元及木地板材料費（約10,000元左右）等各情，為兩造所不爭。上訴人片面主張錯誤、誘導並非事實，原審判決至為正確，請駁回上訴。

⒉查眾城國際法律事務所曾以100年8月30日律師函代被上訴人同時通知上訴人及訴外人鍾鏡就本件承攬契約協商解決，此有支付命令卷附律師函及回執可稽。之後鍾鏡於100年10月3日與被上訴人之法定代理人嚴之揚在律師事務所簽訂和解書時，提出上訴人本人身分證影本及委託授權書，載明「本人惠玉花因人在北部尚有職責在身，兩地往返不便，無法親自長時間在台中洽談監督裝潢設計，故授權予鍾鏡代為洽談台中舜元帝磐E+F11F新屋設計裝潢及合約相關事宜。」，顯見上訴人就本件承攬契約協商事宜，有和解特別委任之意，否則為何於協商期日委託代理人到場參與協商？再參以上訴人訴訟代理人於原審101年3月21日言詞辯論筆錄稱：「和解書是鍾鏡代理被告（即上訴人）與原告（即被上訴人）簽訂，當時是因為誤信原告所稱工程款總額。」；及上訴人訴訟代理人於原審所提101年4月17日民事答辯㈡狀載：「被告委任代理人鍾鏡與原告簽立系爭和解書之前，即已就原告所施作之裝修工程，列出多項應施作而未施作，或可歸責原告之施工瑕疵，要求原告應補做或扣款…，」，更足以證明上訴人就鍾鏡參與協商和解，不僅知情且有委任。又代理人鍾鏡曾於101年3月23日存證信函內載「查本人前曾承惠麗蓉女士之託，代理惠女士與貴公司就坐落台中市○里區○○○路000號11樓之1裝潢工程款糾紛，簽立和解書一紙。」，再參酌本件室內裝修工程從頭到尾均由鍾鏡與上訴人公司接洽等情，亦可得知就本件承攬契約工程款糾紛和解事項，代理人鍾鏡絕對有特別代理權。綜上，足證鍾鏡於100年10月3日簽訂系爭和解契約係經上訴人本人特別之授權，上訴人主張鍾鏡無特別代理權並非事實。

⒊上訴人依民法或系爭和解書第2條後段規定，主張上訴人應負保固及維修金額計382,220元，得否據以主張抵銷？

①按「和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」，此有最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、98年台上字第315號判決可資參照。查系爭和解契約係約定由被上訴人補做工程，上訴人給付工程款及部份補做工程之材料費，乃依本件承攬契約為基礎而成立和解，應屬認定性之和解，合先陳明。

②系爭和解書第2條約定：「除上開補做工程外，本合約乙方（即被上訴人）全部履約完畢，甲方（即上訴人）不得主張任何瑕疵或要求施作其他項目。保固、維修依原合約約定。」，上開條款乃針對100年10月3日簽立和解契約時之狀態而認定，至於保固、維修乃依據原合約（即本件承攬契約）第11條約定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即被上訴人）保固一年。除因天災人禍等人力不可抗拒事變，及不可歸責於乙方之事由外，乙方應負責修復。」，其前提為驗收合格後之保固修復事項，與和解書第2條所規範之項目不同。而上訴人於原審民事答辯㈡狀所陳：客廳拋光石英磚未施作、乾燥機廠牌不同、木板估價溢報、明鏡未施作及腐蝕、牆面馬桶滲水等未施作及工程瑕疵，除明鏡未施作及腐蝕項目已列為和解書之補做項目外，皆屬於系爭和解契約之履約事項範圍，而非屬驗收合格後之保固修復之問題。上訴人主張上開瑕疵項目合計382,220元，均為系爭和解契約效力所及，原審認定：「…原告（按：應為被告）嗣因互相讓步之結果，而同意『不再主張任何瑕疵』，即拋棄其得因該項瑕疵所得主張之一切權利，則無論該項瑕疵於立約（即和解契約）時是否真實存在，或係如何存在，原告（按：應為被告）之拋棄或不得再主張之瑕疵，均係源於和解之本質…」（見原審判決第7頁倒數第2行以下），即符前揭最高法院所認「法院不得為與和解結果相反之認定」要旨，自無違誤。

③退步言之，縱使上訴人所主張未施作及工程瑕疵之項目非系爭和解書效力所及，惟就上訴人於原審答辯㈡狀辯稱之各項未施作及工程瑕疵之項目，均無理由，分述如下：

⑴客廳磁磚部份，此為連接客餐廳區域之磁磚，被上訴人已施作完成，此部份由上訴人再確認或進行現場履勘即可得知。

⑵原康乃馨暖房乾燥機，因施工當時缺貨，被上訴人改施作同級之哈士奇五合一暖風機，此有原審卷照片可證（原證五），並非是建商舜元公司所設，上訴人嚴重扭曲事實。

⑶上訴人主張被證三工程估價單第4頁第12項之木板報價單價溢報云云。惟查第12項為主臥室衣櫃，其高度為540公分，均較13、14項樑下收納櫃、梳妝台、電視櫃為高，其每尺單價本來就比較高，更何況此估價為兩造所確認合意，何來溢報的問題？

⑷玄關明鏡部份，兩造於和解時已約定進場安裝，該明鏡被上訴人早於去年已準備好且已支付廠商價金，此有原審卷統一發票影本可證（原證六），該鏡子現在還放在被上訴人公司，實係上訴人簽立和解書後，拒絕被上訴人進行和解書所載補做之粉刷等工項，並非被上訴人漏未施作。

⑸主臥明鏡腐蝕之情形，兩造於和解時已約定由被上訴人再請廠商確認修繕，惟上訴人拒絕被上訴人進場。

⑹原審卷被證五許錦洲部落格就系爭工程工作內容說明為：「…B原主臥及次主臥浴廁地璧磚全部拆除改鋪60*60拋光石英璧磚及60*60岩面地磚，廚房及公共空間貼飾60*60拋光石英地磚C廚房移位，所有管線重新配置，所有浴廁浴缸及淋浴間移位管線從新配置。」，其中說明C是指廚房隔壁男孩房之廁浴缸及淋浴間移位管線重新配置（橘線部分），與說明B系爭次主臥浴廁所指位置不同（綠線部分），此有原審卷施工平面圖可稽（原證七），上訴人顯有誤解。

⑺關於系爭次主臥管線部分，被上訴人僅就當中3組管線出口更動1個，且為小幅位移，根本與該部分管線造成牆壁及馬桶滲漏水無關，被上訴人否認上訴人主張。

④綜上所陳，上訴人依民法或和解書第2條後段規定，主張上訴人應負保固及維修金額計382,220元部份，形式上均屬系爭和解契約效力所及，且所陳皆非事實，上訴人主張抵銷，顯無理由。至於上訴人以不正當之方式阻止條件成就，被上訴人本於企業信譽，並不迴避和解書第2條後段驗收合格後之保固修復事項，惟前提是上訴人之主張必須是100年10月3日和解後所發生之事實且有理由，而非上訴人漫無理由之任意指摘。

⒋並聲明：駁回上訴人之上訴；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人（即原審被告）方面

㈠上訴人於原審抗辯：本件承攬契約總價為2,852,108元，而上訴人已陸續給付被上訴人合計2,841,150元。訴外人鍾鏡與被上訴人簽立系爭和解契約之前，即已就被上訴人所施作之裝修工程，列出多項應施作而未施作，或可歸責於被上訴人之施工瑕疵，要求被上訴人應補作或扣款。即(1)工程估價單第1頁磁磚建材第1項「客廳磁磚－60×60拋光石英磚」，工程款5,200元，被上訴人根本未施作，而是上訴人向舜元建設公司購買此新屋時，即已由建設公司施作完成；(2)工程估價單第1頁衛浴設備第1項「公共浴室－康乃馨／暖房乾燥機」，工程款12,000元，被上訴人亦未裝設，現場僅有舜元建設公司裝設之HUSKY牌乾燥機1台；(3)工程估價單第4頁第12-14項所用木板，其材質均完全相同，被上訴人對於第13、14兩項之報價為單價每尺4,000元，第12項卻報價每尺6,500元，是關於第12項「主臥室衣櫃」，被上訴人即溢報了45,000元【（0000-0000）×18=45000】；(4)工程估價單第4項玻璃工程第1項「玄關－5mm明鏡」，工程款2,200元，被上訴人亦未施作；(5)工程估價單第5項第8、9項主臥室及次主臥室所裝設之明鏡，其鏡面均已腐蝕，而斑駁不堪，此部分工程款合計9,320元，自應扣除；(6) 次主臥室牆面及馬桶滲水，被上訴人於簽立系爭和解契約時，堅稱前開瑕疵係舜元建設公司所造成，與伊無關。但經上訴人嗣後向舜元建設公司求證，以及上訴人從電腦網路上，查得配合被上訴人施作系爭裝修工程之水電工程行網站，該行負責人許錦洲在其網站上，自承伊施作系爭次主臥室浴室工程時，曾將次主臥室浴廁之地壁磚全數拆除，並將壁內之水管從新配置。顯見次主臥室之浴廁牆壁及馬桶滲漏水瑕疵，均屬可歸責於被上訴人，而欲改善此項瑕疵，經訴外人博勳企業行估價，需花費25,000元；(7)被上訴人在系爭和解契約已承認可歸責於伊之多項工程瑕疵，亦經訴外人耶品工程實業有限公司現場勘驗，估計修補費用為283,500元，此部分亦應自被上訴人得請領之工程款扣除。綜上所述，被上訴人依約未施作之工程項目及工程瑕疵項目，合計382,220元（5200+12000+45000+2200+9320+25000+283500= 382220），依民法第495條第1項規定，上訴人就此382,220元，得主張自兩造約定之工程款中扣除。而本件承攬契約工程總價為2,852,108元，上訴人已給付被上訴人2,841,150元，被上訴人尚應賠償上訴人371,262元。再訴外人鍾鏡係在不知情及未詳加計算情形下，輕信被上訴人所稱上訴人仍負欠系爭工程款454,403元，而與被上訴人簽下系爭和解契約，系爭和解契約既係上訴人之代理人鍾鏡在不知上訴人已經清償系爭工程款之情形下，所為錯誤之意思表示，爰依民法第88條第1項之規定，以101年3月9日答辯狀繕本之送達為撤銷上開和解意思表示之通知。另鍾鏡基於被上訴人之解釋，誤信前開第(6) 項次主臥室牆面及馬桶滲水漏水不可歸責被上訴人，始簽立系爭和解契約，嗣鍾鏡業以存證信函通知被上訴人，撤銷當初因受詐欺所為和解意思表示。退步言之，如認上訴人撤銷上開和解意思表示不合法，惟上開和解係約定由上訴人給付被上訴人系爭工程尾款454,403元之前提是，應由被上訴人將瑕疵修補完成，但被上訴人屢經催告，迄仍不完成，為此爰以101年3月9日答辯狀繕本之送達，為解除上開和解契約之通知等語資為抗辯。

㈡上訴人於本院補充陳述稱：

⒈依兩造於100年10月3日所簽立之和解書第2條後段約定：「保固、維修依原合約規定。」，可見上訴人未放棄所有瑕疵修補權利。亦即上訴人於系爭和解契約簽立後，如發現應由被上訴人修繕者，上訴人自得依民法或上開和解書第2條後段主張權利，原審認為上訴人已放棄所有瑕疵修繕權利，顯然無據。另上訴人曾在原審主張應由被上訴人修繕項目高達382,220元，且和解後經上訴人重新核算系爭工程總價，發現被上訴人已溢領，亦應扣除。又查上訴人之代理人鍾鏡係一涉世未深女子，且當時係在被上訴人律師誘導下簽立，雙方法律知識相差甚巨，不能驟認代理人係因過失而生錯誤。甚且，上訴人於簽立和解書前後，均未承認工程總價為被上訴人所主張之3,295,553元，於和解後發現總價有誤時，自得重新核算。

⒉按和解係因互相讓步而成立，當事人必有放棄先前主張之權利。從而應是創設新的法律關係。查兩造因本件承攬契約是否履行發生爭議，乃至陳漢洲律師事務所和解，在簽訂系爭和解契約前，訴外人鍾鏡尚提出被上訴人未依約施作部份，包括主臥室、牆壁及馬桶之漏水等不符契約部分。然系爭和解書僅列被上訴人補做四項微小工程，並「不得主張瑕疵或要求施作其他項目」，顯然已變更原合約內容，而非只是「認定性質」。尤有進者，被上訴人僅以鍾鏡有權簽立和解書等語置辯，而未抗辯和解書具有「認定性質」，故和解書既定調為「和解」，即不應再有其他超越文義之意見。

⒊另按受任人為和解、捨棄時，應有特別代理權。惟查訴外人鍾鏡並未有特別代理權，卷附被上證一之委託授權書只載明「授權予鍾鏡代為洽談…新屋設計裝潢及合約相關事宜」等語，顯未特別授權和解，依民法第534條規定，其所簽立之和解書，對上訴人不生效力，且該授權書係簽立於99年7月3日，不足以證明鍾鏡於100年10月3日簽立系爭和解契約時具有特別代理權限。又被上證二之存證信函，雖係鍾鏡寄給被上訴人，然此亦不足以證明鍾鏡具有特別代理權限。而被上訴人係由專業律師處理，應明知民法第534條和解需有特別授權，竟利用鍾鏡之無經驗，違法與伊簽立和解書，對上訴人當然不生效力。況上訴人並未放棄本件保固、維修之權利，且被上訴人是否已完全履約，鍾鏡不可能知情，故和解書上有關「本合約乙方（即被上訴人）全部履約完畢」之記載，顯然不實。上訴人在原審主張被上訴人依約應保固、維修項目計有七項，被上訴人不能任意卸責。

⒋上訴聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；如受不利判決，願供擔保，免為假執行。

貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明。被上訴人則為上開答辯聲明。

參、本院得心證之理由：

一、兩造於99年8月2日簽訂本件承攬契約（上訴人係由其委任代理人鍾鏡代理訂約），約由被上訴人負責施作上訴人所有門牌號碼臺中市○里區○○○路000號11樓之1房屋屋內裝潢工程，嗣因兩造有所爭執，被上訴人再於100年10月3日與上訴人代理人鍾鏡簽訂系爭和解契約，約定：「一、乙方（即被上訴人，下同）同意補做下列事項：(1) 粉刷、(2) 壁紙、(3)鏡面和矽膠收邊、(4)木地板①書房更換成耐磨地板（雙方各付2分之1，約10,000元左右）；②次主臥異音部分更換（以上4項以一工作天完成）二、除上開補做工程外，本合約乙方全部履約完畢。甲方（即上訴人，下同）不得主張任何瑕疵或要求施作其他項目。保固、維修依原合約規定。三、(1) 至(4) 工程當天工作完畢時，甲方同時支付尾款454,403元及木地板材料費（約10,000元左右）等各情，為兩造所不爭，復有室內裝修工程承攬合約書、報價單、委託授權書、和解書、工程估價單及101年3月23日台中英才郵局第545號存證信函等件為證，應可認定。

二、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。民法第736條定有明文。又所謂讓步，係指權利或權利之拋棄、義務或負擔之承認、損失之承受，而在權益上有所犧牲是也，因此互相讓步者，則無論係互相給付、或互相拋棄權利、或互相承認義務，或使法律關係發生、或使法律關係辯稱、或使法律關係消滅，均無不可。而本件兩造間立有系爭和解契約，已如前述，乃被上訴人主張其得依系爭和解契約請求上訴人給付尾款454,403元等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造爭點厥為⑴系爭和解其中上訴人委任代理人鍾鏡與被上訴人簽立系爭和解書，是否具有特別代理權？⑵上訴人抗辯其得據民法第88條之因錯誤、民法第92條之受詐欺為由撤銷系爭和解契約，及據債務不履行為由解除系爭和解契約等語，是否可採？⑶上訴人依民法或和解書第二條後段規定，抗辯被上訴人應負保固及維修金額計38萬2220元，得否據以主張抵銷？茲論述之：

㈠關於系爭和解其中上訴人委任代理人鍾鏡與被上訴人簽立系爭和解書，是否具有特別代理權？

⒈上訴人固抗辯稱：按受任人為和解、捨棄時，應有特別代理權，惟查訴外人鍾鏡並未有特別代理權，卷附被上證一之委託授權書只載明「授權予鍾鏡代為洽談…新屋設計裝潢及合約相關事宜」等語，顯未特別授權和解，依民法第534條規定，其所簽立之和解書，對上訴人不生效力，且該授權書係簽立於99年7月3日，不足以證明鍾鏡於100年10月3日簽立系爭和解契約時具有特別代理權限。又被上證二之存證信函，雖係鍾鏡寄給被上訴人，然此亦不足以證明鍾鏡具有特別代理權限。而被上訴人係由專業律師處理，應明知民法第534條和解需有特別授權，竟利用鍾鏡之無經驗，違法與伊簽立和解書，對上訴人當然不生效力等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞主張系爭和解其中上訴人委任代理人鍾鏡與被上訴人簽立系爭和解書，應具有特別代理權。

⒉按「受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁。」，民法第534條定有明文。觀諸卷附被上證一之委託授權書內容所載，可知該授權書僅載明「本人惠玉花因人在北部尚有職責在身，兩地往返不便，無法親自長時間在台中洽談監督裝潢設計事宜，故授權予鍾鏡代為洽談台中舜元帝磐E+F11F新屋設計裝潢及合約相關事宜。」等語，顯未就和解行為特別授權，即與前揭民法第534條但書之法文要件未符，應足認定。惟「按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為一切行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法第531條或第534條但書第1款規定，以文字為代理權之授與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。惟依同法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同。」，最高法院98年度台上字第1044號民事裁判可資參照。同理，本件鍾鏡代理上訴人與被上訴人簽立系爭和解書，固欠缺和解行為之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得和解代理權）之行為，然依民法第170條第1項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力，且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同。而審諸兩造於100年10月3日簽立系爭和解契約後，雙方固因爭執而涉訟，然自系爭和解契約成立時起，迄至原審訴訟程序終結止，上訴人從未曾主張系爭和解欠缺和解行為之特別授權，甚且，依上訴人於原審訴訟程序中所爭執其得據民法第88條之因錯誤、民法第92條之受詐欺為由撤銷系爭和解契約，及據債務不履行為由解除系爭和解契約等情觀之，足認其均係在承認系爭和解契約有效成立之前提下，進行撤銷契約或解除契約之抗辯。再參諸上訴人於原審101年3月21日言詞辯論期日即明確陳稱：「和解書是鍾鏡代理被告（即上訴人）與原告（即被上訴人）簽訂，當時是因為誤信原告所稱工程款總額…」等語；又上訴人於原審所提101年4月17日民事答辯㈡狀內亦明確陳稱：「被告委任代理人鍾鏡與原告簽立系爭和解書之前，即已就原告所施作之裝修工程，列出多項應施作而未施作，或可歸責原告之施工瑕疵，要求原告應補做或扣款…」等語，更足認本件鍾鏡代理上訴人與被上訴人簽立系爭和解書，固欠缺和解行為之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得和解代理權）之行為，然綜據上訴人前開和解成立後之各項舉動或原審訴訟中所抗辯之情節，均足以間接推知系爭和解契約業經上訴人本人承認，即對上訴人本人發生效力，則上訴人猶執前詞抗辯系爭和解書對上訴人當然不生效力云云，洵無足採。

㈡關於上訴人抗辯其得據民法第88條之因錯誤、民法第92條之受詐欺為由撤銷系爭和解契約，及據債務不履行為由解除系爭和解契約等語，是否可採？

⒈按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」，民法第88條第1項定有明文。又「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之。」，民法第105條亦定有明文。查系爭和解契約係由上訴人委由鍾鏡與被上訴人訂立，已如前述，且依上訴人所辯內容，鍾鏡於訂立系爭和解契約時，並非依照上訴人本人所指示之意思而為，是依上開規定，上訴人是否有錯誤之事實，應就代理人即鍾鏡決之。而依卷附室內裝修工程承攬合約書第7條付款方式所載，本件承攬契約工程款係採按工程進度分期付款之方式，是依社會通常一般人之生活經驗，定作人即上訴人方面自當詳悉工程進度及已付款總額，然據上訴人於原審民事答辯（一）狀中自稱：是上訴人早已付清系爭工程款…雖然上訴人之代理人鍾鏡曾於100年10月3日，在不知情及未詳加計算之情形下，輕信被上訴人所稱上訴人仍負欠系爭工程款454,403元，而與被上訴人簽立和解書等語觀之，可見鍾鏡係因自身之過失，致未核實計算已付款項為何，而同意與被上訴人簽立系爭和解契約，乃縱就系爭承攬契約總價為何，採取上訴人之論點，其代理人即鍾鏡既因自身之過失，而有表意錯誤之情事，依上開民法第88條第1項但書之規定，上訴人即不得以錯誤為由撤銷系爭和解契約。從而，上訴人猶憑以抗辯稱其得依該條規定撤銷系爭和解契約云云，即屬無據，應不可採。

⒉又上訴人固抗辯稱其次主臥室之浴廁牆壁及馬桶滲漏水瑕疵部分，經其嗣後向舜元建設公司求證，以及查得配合被上訴人施作本件承攬契約工程之許錦洲在其網站上，自承伊施作系爭次主臥室浴室工程時，曾將次主臥室浴廁之地壁磚全數拆除，並將壁內之水管從新配置等情，可見該項瑕疵係可歸責於被上訴人，詎被上訴人於簽訂系爭和解契約時，卻堅稱次主臥室之浴廁牆壁及馬桶滲漏水瑕疵，係舜元建設公司所造成，與伊無關等語，而施用詐術，致令鍾鏡陷於錯誤而與之簽約等語。惟此業為被上訴人所否認，且按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。（最高法院44年臺上字第75號判例。）上訴人雖另舉證人李榮齡之證詞為證，但經核證人李榮齡於原審審理中係證稱：「（被告訴訟代理人問：你是否在100年10月3日陪同鍾鏡至陳漢洲律師處與原告就裝潢糾紛乙事協商和解？）是。」、「（被告訴訟代理人：在雙方簽立和解書之前，鍾鏡是否向被告提出系爭裝潢工程有包括次主臥室牆壁及馬桶滲漏水的瑕疵，希望原告先行修補完成再來談和解？）有。」、「（被告訴訟代理人問：原告如何回答？）他說他們沒有責任，應該是建商的責任。」、「（法官問：提示和解書，這是後來鍾鏡簽立的和解書嗎？）是當天簽的。」、「（法官問：這些上面記載的條件都是當天談好簽的？）是。」、「（法官問：既然你稱鍾鏡有表示是主次臥室漏水的問題，為何和解書上隻字未提？）因為裝潢公司說他們會協助找出問題解決，但他們說他們沒有責任，就是指這件漏水的事與他們無關，只是會協助幫忙找出原因。」等語，揆其證詞充其量僅能證明鍾鏡曾就該項瑕疵質問被上訴人，惟遭被上訴人否認而已，尚無法證明被上訴人曾以積極或消極之詐術，誘騙鍾鏡簽約，是上訴人此部分主張，已難信為真實。何況，和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再為主張（最高法院19年上字1964號判例）。且和解本係以終止爭執或防止爭執發生之契約，即以息止爭執為其目的。所謂爭執者，當事人間，對於某種法律關係之效力內容、範圍、乃至於關係本身之存否等事項之一，其主張不一或相反者即是，不僅射程深遠廣泛，而且全憑當事人主觀認知而定，不因客觀上實情究為如何，換言之，主要當事人間關於法律關係立場不

一、主張相反，即得以和解作為終止或防止爭執繼續或發生之法律上手段，無關乎法律關係於客觀上確否存在或如何存在。而上開瑕疵本屬上訴人得請求被上訴人修補之項目，且其代理人鍾鏡於系爭和解契約簽訂時，亦已向被上訴人請求修補，雖被上訴人主張與其相反、不一，然上訴人嗣既因互相讓步之結果，而同意「不再主張任何瑕疵」，即拋棄其得因該項瑕疵所得主張之一切權利，則無論該項瑕疵於立約時是否真實存在，或係如何存在，上訴人之拋棄或不得再主張該項瑕疵，均係源於和解之本質，自不得以其事後主觀所認之事實與和解內容不一，即輕言對方係屬詐欺，如此，豈非違其以和解為息爭止訟之目的。從而，上訴人猶憑以抗辯稱其得依民法第92條第1項之規定撤銷系爭和解契約云云，亦屬無據，應不可採。

⒊又依卷附系爭和解契約所示，被上訴人確有應行補做下列4項工程之義務：(1)粉刷、(2)壁紙、(3)鏡面和矽膠收邊、(4) 木地板①書房更換成耐磨地板（雙方各付2分之1，約10,000元左右）；②次主臥異音部分更換等。但被上訴人主張其已通知上訴人將予施工，但遭上訴人片面拒絕，始未施工等語，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提電子郵件在卷為證，應信為真實可採。是上開補做工程，被上訴人既已將其準備進場施工即將準備給付之情事通知上訴人，而經上訴人通知不得進場即預示拒絕受領，自應認被上訴人於通知進場時即已提出給付，而上訴人旋覆以預示拒絕受領之意，依民法第234條、第235條規定，亦應認上訴人自斯時起即負受領遲延之責任，故就上開補做工程之未完工，應歸咎於上訴人之受領遲延，而不可歸責被上訴人，是上訴人猶憑以抗辯稱被上訴人有債務不履行，即與事實不符，乃其循此抗辯稱得據以解除契約云云，更屬無據，不可採信。

㈢關於上訴人依民法或和解書第二條後段規定，抗辯被上訴人應負保固及維修金額計38萬2220元，得否據以主張抵銷？

⒈上訴人就此固抗辯稱：按和解係因互相讓步而成立，當事人必有放棄先前主張之權利，從而應是創設新的法律關係。查兩造因本件承攬契約是否履行發生爭議，乃至陳漢洲律師事務所和解，在簽訂系爭和解契約前，訴外人鍾鏡尚提出被上訴人未依約施作部份，包括主臥室、牆壁及馬桶之漏水等不符契約部分，然系爭和解書僅列被上訴人補做四項微小工程，並「不得主張瑕疵或要求施作其他項目」，顯然已變更原合約內容，而非只是「認定性質」。又上訴人並未放棄本件保固、維修之權利，上訴人在原審抗辯被上訴人依約應保固、維修項目計有七項，被上訴人應負保固及維修金額計38萬2220元，上訴人自得據以主張抵銷等語。惟按「和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」，此有最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、98年台上字第315號判決可資參照。觀諸卷附系爭和解契約之要旨，可知兩造係約定由被上訴人補做工程，上訴人給付工程款及部份補做工程之材料費，乃依本件承攬契約為基礎而成立和解，應屬認定性之和解，則上訴人抗辯稱系爭和解屬於創設性之和解，即有誤會。

⒉又依系爭和解書第2條約定：「除上開補做工程外，本合約乙方（即被上訴人）全部履約完畢，甲方（即上訴人）不得主張任何瑕疵或要求施作其他項目。保固、維修依原合約約定。」，審之上開條款前段「除上開補做工程外，本合約乙方（即被上訴人）全部履約完畢，甲方（即上訴人）不得主張任何瑕疵或要求施作其他項目。」乃針對100年10月3日簽立和解契約時之狀態而認定；至於同條後段「保固、維修依原合約約定。」則應指保固、維修仍依原合約（即本件承攬契約）第11條約定（即本工程自全部完工經驗收合格日之次日起，由乙方（即被上訴人）保固一年。除因天災人禍等人力不可抗拒事變，及不可歸責於乙方之事由外，乙方應負責修復。）辦理，其前提為驗收合格後之保固修復事項，而與前段所規範之項目不同。經查上訴人固抗辯稱：被上訴人依約應保固、維修項目計有客廳拋光石英磚未施作、乾燥機廠牌不同、木板估價溢報、明鏡未施作及腐蝕、牆面及馬桶滲水等未施作以及多項工程瑕疵等，總計應負保固及維修金額計38萬2220元，上訴人自得據以主張抵銷云云，然查上訴人前於原審業已自承其所列上開被上訴人依約應保固、維修項目，均係其代理人鍾鏡與被上訴人簽立系爭和解契約之前，即已列出之應施作而未施作，或可歸責於被上訴人之施工瑕疵，要求被上訴人應補作或扣款等語明確。是其所指客廳拋光石英磚未施作、乾燥機廠牌不同、木板估價溢報、明鏡未施作及腐蝕、牆面及馬桶滲水等未施作以及多項工程瑕疵，均為兩造和解契約時上訴人主張之狀態，而非屬本件承攬工程完工驗收合格後之保固修復之問題。又經兩造和解後，除明鏡未施作及腐蝕項目已列為和解書之補做項目外，上訴人抗辯之其餘瑕疵項目，亦均為系爭和解契約效力所及，亦即上訴人已因和解互相讓步之結果，而同意「不再主張任何瑕疵」，即拋棄其得因該項瑕疵所得主張之一切權利，則無論該項瑕疵於立約（即和解契約）時是否真實存在，或係如何存在，上訴人之拋棄或不得再主張之瑕疵，均係源於和解之本質，上訴人即應受該和解之拘束，則上訴人於和解成立後，竟再持以為抵銷抗辯，自屬無據，其此部分之抵銷應認為無理由。至於上開明鏡未施作及腐蝕項目，既已列為和解書之補做項目，被上訴人就該項目乃負有補做義務，上訴人依約得請求被上訴人給付之種類為補做行為，此與被上訴人請求之工程款（金錢）債權，兩者給付種類並不相同，即與民法第334條抵銷之法文要件未符，則上訴人猶憑以為抵銷抗辯，自屬無據，其此部分之抵銷亦應認為無理由。

三、綜上所述，上訴人抗辯稱其得撤銷或解除系爭和解契約云云，並不可採，系爭和解契約即乃有效、合法，被上訴人自得據此主張權利。其中，被上訴人據以請求上訴人給付前揭款項之依據，係本於系爭和解契約第3條：「(1) 至(4)項工程當天工作完畢時，甲方同時支付尾款454,403元及木地板材料費（約10,000元左右）」之約定，依該約定內容，可見上開支付尾款454,403元之給付，原係以被上訴人應完成(1)至(4) 項工程之完畢為條件，換言之，上訴人原亦唯待上開條件成就時，始負給付該等款項之義務。但查，上開條件之不成就，係因上訴人拒絕被上訴人進場施工所致，即應歸責於上訴人，另上訴人亦未能舉證其就此有合法正當之理由，自應認上訴人係以不正當之行為阻卻上開條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，故被上訴人主張其得據系爭和解契約第3條之約定，請求上訴人給付454,403元，即屬有據。又上訴人主張依民法或和解書第2條後段規定，被上訴人應負保固及維修金額計38萬2220元，復持以為抵銷抗辯部分，核無理由，業如前述。從而，被上訴人主張依系爭和解契約第3條之約定，請求上訴人給付454,403元，及自支付命令狀送達翌日即100年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至上訴人固另聲明「如受不利判決，願供擔保，免為假執行。」，惟本件乃不得上訴第三審之案件，一經本院判決即告確定，本即無宣告假執行之問題，又本院既未宣告假執行，上訴人自亦毋庸再請求供擔保免假執行，其此部分之聲明即無由准許，併此敘明。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

伍、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為第二審裁判費7,440元，爰諭知如主文第2項所示。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。