臺灣臺中地方法院101年度訴字第1431號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1431號

原告

易經不動產經紀有限公司

法定代理人

何靜陸

訴訟代理人

何靜育

訴訟代理人

陳昭全律師

被告

余劍輝

　　　　　　劉婉香

上列當事人間請求給付服務報酬事件，本院於民國101年9月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告前於民國101年4月25日與原告簽訂一般委託之委託銷售契約書，將渠等名下所有座落臺中市○○區鎮○段0625-4地號土地及其上門牌號碼為臺中市南屯區新民巷26之30號建物（以下簡稱系爭房地）委託原告代為銷售，委託銷售期間自101年4月25日起至102年4月25日止，委託銷售價格為新臺幣（下同）1,680萬元。原告於接受被告上開委託後，即依約代為辦理銷售系爭不動產事宜，並於委託銷售期限內之101年5月3日尋獲買主劉文雄願以1,400萬元之價格，向被告購買系爭房地。該買主並與原告簽妥不動產買賣斡旋契約書，且支付斡旋金即面額100萬元之支票予原告收受。又被告知悉原告找到買主後，在原告之要求下，另於101年5月4日，與原告簽立專任委託之委託銷售契約書，並將委託銷售價格降為1,450萬元（不含服務費及增值稅）。兩造簽立原證三所示專任委託之委託銷售契約書（下稱專任委託銷售契約書）後，原告公司承辦本案之人員楊承堯及張文智旋即攜帶原證二所示由買主劉文雄所簽立之不動產買賣斡旋契約書及作為斡旋金之100萬元支票影本至被告之住處，並告知被告余劍輝已有買主願意以1,400萬元購買之事實。惟被告余劍輝於看過劉文雄所簽立之不動產買賣斡旋契約書後，當下向楊承堯及張文智表示1,400萬元之金額太低，他無法接受等語。被告余劍輝並將上開不動產買賣斡旋契約書返還楊承堯及張文智，然劉文雄所簽發之100萬元支票影本，被告余劍輝則將之留下，未返還楊承堯及張文智。詎原告事後查證結果，發覺被告於原告公司承辦人員離去後，竟私下連絡原告介紹之買主劉文雄，並於101年5月間，將系爭不動產以1,400萬元之價格，出售給劉文雄。核其上開所為，顯已違反之兩造專任委託銷售契約書約定，故原告自得依專任委託銷售契約書第12條條：「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：四、委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後二個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親屬者，甲方應給付委託總價額4%與乙方。」之規定，請求被告給付依買賣總價1,400萬元4%計算之服務報酬56萬元（14,000,000×4%＝560,000）。並聲明：⑴被告余劍輝、劉婉香應給付原告56萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

㈠原告係依據原證一、原證三所示委託銷售契約書主張權利，。然原告對其應提供之資訊均未提供，致使賣方無從得知實際售屋行情，且對要約書應誠實轉達，不得隱瞞或扣留，意欲賺取差價不但隱瞞、扣留還謊報價格，致使被告無從得知買方資訊與實際出價，錯失成交機會，亦違反前揭契約第7條第2項、第4項之約定。惟被告違反其自訂之契約約定事項，卻未見有任何罰則，顯不符合公平原則。又原告與買方簽訂不動產買賣斡旋契約書後，不但未遵守其自訂規則將該斡旋契約書交被告收執，還謊稱屋價過高而向被告「回頭殺」，以低於買方出價100萬元之價格欺騙被告，被告次日親至原告仲介公司探聽消息時，原告法定代理人還假稱前一晚與買方喝酒談到凌晨買方同意多出30萬元，令被告誤以為雙方價格差距太懸殊而致無法順利成交。

㈡再者，原告公司代表係於5月4日晚間被告住處出示支票影本，要求被告降價出售且加簽專簽，自始至終未告知買主為何人，被告亦不知買主5月3日曾簽有斡旋契約書。若如原告所述被告曾看過斡旋契約書，又有返還斡旋契約書之行為，應即代表被告拒絕交易，又何需再與原告簽立專任委託契約書給仲介三天的斡旋時間。且仲介若因被告拒絕出售而回收斡旋書，又豈會留下支票影本。是足證原告所提訴狀前後矛盾又時間錯亂，明顯為虛構造假以掩飾其違約之行為。自斡旋破局之後，原告即不曾再與被告聯絡，而被告在不知買方為原告公司客戶之情形下與之進行不動產買賣，交屋當日旋即接獲原告電話告知買方為其客戶要收取服務費，顯見原告早已知悉被告與買方進行交易中，而在委託銷售契約有效期間，原告理應即時告知被告買方身分，且提供買賣銷售服務，以取得合理報酬，但原告不但刻意拖延隱瞞，待交易完成旋即以違約訴訟要脅給付服務費，坐收漁翁之利。另原告委派楊丞堯及張文智等二人為代表，惟該二人當時並未登錄受僱於原告公司，且簽約時均無合格之營業員證書卻逕於經紀營業員欄內簽署。且委託標的物為三筆土地，而原告所簽之「委託銷售契約書」僅登錄一筆土地，顯有差異。故該「委託銷售契約書」除有重大瑕疵外，原告更違反不動產經紀業管理條例第17條經紀業不得雇用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務之疏失。綜上所述，被告售屋求現為不得已，還遭遇不肖仲介欺壓，祈請司法能維護交易秩序等語。並聲明：駁回原告之訴。願供擔保請准免為假執行。

三、得心證之理由

㈠本件原告主張兩造於101年5月4日簽立專任委託銷售契約，由被告委託原告銷售被告2人共有之系爭房地，銷售總價金額為1,450萬元，委託銷售期間為101年5月4日至同年月6日止，服務報酬由成交總價款之百分之4，並經兩造於系爭銷售契約書上簽名等情，業據其提出專任委託銷售契約書1件為證，被告對於簽立專任委託銷售契約一節及系爭專任委託銷售契約書之形式上真正並未爭執，惟辯稱略以：原告委派楊丞堯及張文智等2人為代表，惟該2人當時並未登錄受僱於原告公司，且簽約時均無合格之營業員證書卻逕於經紀營業員欄內簽署。且委託標的物為三筆土地，而原告所簽之專任委託銷售契約書僅登錄一筆土地，顯有差異。故該專任委託銷售契約書除有重大瑕疵外，原告更違反不動產經紀業管理條例第17條經紀業不得雇用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務之疏失云云。然查：

⑴系爭專任委託銷售契約書第1條委託標的標示土地標示之坐落欄位雖確實僅填載「臺中市○○區鎮○段625-4地號」土地1 筆，而未記載同段625-9及625-46地號（見本院卷第33頁，建物登記謄本他項權利部之共同擔保地號部分）。然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。經查，依系爭專任委託銷售契約書第1條委託標的標示建物標示之權利範圍為1分之1，且第19條：「特別約定事項：底價壹仟肆佰伍拾萬元整不含服務費不含增值稅」，與被告嗣後將系爭房地售予訴外人劉文雄之1,400萬元相去不遠，可推知兩造簽訂系爭專任委託銷售契約書時，其真意應係由被告委託原告專任銷售系爭房地之全部甚明，被告此部分所辯，尚難採憑。

⑵又被告辯稱原告委派之訴外人楊承堯、張文智並未登錄於原告公司且未具有不動產經紀人之資格一節，原告並未爭執，且依卷附內政部不動產經紀人查詢系統資料所示，楊承堯與張文智確無不動產經紀人之資格，亦未登錄於原告公司，是被告此部分所辯，固然屬實。惟依卷附系爭專任委託銷售契約書之立契約書人欄之受託人乙方欄位，其經紀人係以「陳柱中」簽署，而非以被告所稱之楊承堯、張文智之名義簽署，是以本件原告並無違反不動產經紀業管理條第第22條之情形甚明。且本件專任委託銷售契約之當事人係本件之兩造，亦非楊承堯及張文智，楊承堯及張文智應僅係原告當時簽署系爭專任委託銷售契約之代理人，況縱認楊承堯及張文智係為本件之不動產經紀人，而該2人未具有不動產經紀業管理條例第13條第1項、第2項之不動產經紀人之資格，依同條例第17條之規定，原告不得僱用楊承堯及張文智從事仲介業務，惟此亦僅係原告是否違反此一規定，是否應依同條例第29條第1項第3款而由主管機關依法處罰之問題，與契約是否成立無涉。

㈡原告另主張被告於與原告簽訂專任委託銷售契約後，經原告公司承辦本案之人員楊承堯及張文智攜帶原證二所示由買主劉文雄所簽立之不動產買賣斡旋契約書及作為斡旋金之100萬元支票影本至被告之住處，並告知被告余劍輝已有買主願意以1,400萬元購買之事實後，因與被告主張之銷售金額1,450萬元而未能成交，被告竟私下連絡原告介紹之買主劉文雄，並於101年5月間，將系爭不動產以1,400萬元之價格，出售給劉文雄，顯係於系爭專任委託銷售契約委託期間屆滿二月內，將委託標的出售原告曾經仲介之客戶，依系爭專任委託銷售契約第12條第4款之約定，原告仍得請求成交總價款之百分之4之服務報酬等節，被告對於業將系爭房地出售予劉文雄並已交付及移轉登記完畢並未爭執，然否認知悉劉文雄為原告仲介之客戶，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴被告雖否認知悉劉文雄為原告仲介之客戶。然被告於本院言詞辯論時已自承看過斡旋金支票100萬元影本（見本院卷第30頁反面），而證人張文智於本院言詞辯論時結證稱：「（【提示斡旋契約書】有無看過？有，此份契約書看的當時只有被告余劍輝一個人在家，我拿斡旋契約書及壹佰萬元支票影本給他看」、「（斡旋契約書有無留在被告處所？）我有留支票影本在那邊，斡旋契約書沒有留影本在那裡」、「（斡旋契約書上面記載證人劉文雄聯絡方式有無讓被告閱覽或抄錄？）我有拿給被告看」、「（賣方看了斡旋書後說的希望出售的金額？）有點忘記，但不是一千四百萬元，沒有達到被告的標準」等語。是被告既已看過斡旋金支票，如原告當時之代理人張文智未曾拿斡旋書給被告看，又豈需提示斡旋金支票之影本。況被告於本院言詞辯論時亦陳稱：「給原告的專簽只有三天，我同時簽了十幾家一般簽去銷售我的房子」等語（見本院卷第78頁）。被告同時以一般銷售契約委託十幾家公司銷售系爭房屋，顯見被告對於委託銷售之方式及其法律效果相當熟悉，則若非證人張文智已有提示斡旋書，表示確有成交之可能，被告有豈可能與原告簽署系爭專任委託銷售契約書，是被告辯稱張文智並未提出斡旋書，實難採信。

⑵況，證人劉文雄於本院言詞辯論時亦證稱：「（簽斡旋之前有沒有見過被告二人？）沒有」、「（簽斡旋後有沒有再去看房子？）有，也是沒有遇到被告二人」、「（後來為何見到被告二人？）斡旋我開一仟四百萬元要買，公司一直談不下來，他們說他們東森公司要出國，所以就先把斡旋金還我，後來我有接到屋主的電話，問我是否要買那房子，我說有喜歡，但仲介公司說你們不願意降，我有向被告表明我要買的價格是一千四百萬元，屋主就同意，我們就去簽約」、「（簽約過程有無通知仲介公司？）沒有，因為我要的價格他們談不到，他們又說他們談不下來，斡旋的簽約日已經過了，我簽約當時不知道他們簽斡旋的條款還有兩個月的銷售期間，為此我也付了十萬元的仲介費，從頭到尾他們只有帶我兩次，就是第一次去看及簽斡旋那次」等語（見本院卷第74頁至75頁）。依證人劉文雄之證言，證人劉文雄與被告於原告仲介買賣期間並未見面，嗣後係被告主動詢問證人劉文雄是否要買系爭房屋，並因而以1,400萬元成交，且均未透過原告。依卷附建物登記簿謄本所載，登記日期為101年5月25日，原因發生日期為101年5月15日，距離兩造簽署系爭專任委託銷售契約之101 年5月4日，及原告將斡旋書作廢並將斡旋金支票退還證人劉文雄之101年5月6日（見原證2，本院卷第11頁），時間均甚為接近，果如被告所言並未由原告處知悉證人劉文雄之聯絡方式，又豈可能於如此短暫時間內，未透過任何不動產經紀公司而得自行找到已與原告簽署斡旋書並交付斡旋金支票之證人劉文雄。就此，被告雖辯稱係因伊家的五金要修理，上網查五金技師，剛好找到證人劉文雄云云，然此與證人劉文雄所證述之內容不符，而本件證人係行隔別訊問，在訊問證人劉文雄之後，詢之被告對證人劉文雄之證述答稱無意見（見本院卷第75頁反面），嗣於本院同庭期進行最後訊問證人張文智，而證人劉文雄先行離席後，始表示前述辯解，是被告辯稱係自行找到證人劉文雄購買，非透過原告之仲介機會，實難採信。

⑶又被告雖復辯稱：原告對其應提供之資訊均未提供，致使賣方無從得知實際售屋行情，且對要約書應誠實轉達，不得隱瞞或扣留，意欲賺取差價不但隱瞞、扣留還謊報價格，致使被告無從得知買方資訊與實際出價，錯失成交機會，且原告與買方簽訂不動產買賣斡旋契約書後，不但未遵守其自訂規則將該斡旋契約書交被告收執，還謊稱屋價過高而向被告「回頭殺」，以低於買方出價100萬元之價格欺騙被告云云。然查，原告當時之代理人張文智業將斡旋書由被告查閱已認定如上，是被告辯稱原告未提供其應提供之資訊一節，已難採信。而卷附斡旋書（本院卷第11頁）第2條總價款及付款方式已記載金額為1,400萬元，且衡酌本件原告僅為不動產經紀人，係仲介兩造締約之機會，實際上買賣之當事人，仍為出賣人與買受人之間，並非原告，且仲介費用之計算依系爭專任委託銷售契約書第5條第1項之約定，係以成交總價4％計算。劉文雄既已出價1,400 萬元，原告有豈有期望被告以低於此價之1,300萬出售，而降低其可得仲介費用之理。是被告主張原告以低於買方出價之價格欺騙被告云云，與常情不符，亦無可採。

㈢原告依不動產委託銷售契約書第12條第4款得請求被告給付之金額為若干？

⑴查系爭專任委託銷售契約書第12條約定「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：四、委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後二個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親屬者，甲方應給付委託總價額4%與乙方」。本件系爭房屋銷被告售對象即證人劉文雄係原告曾經仲介，並簽有斡旋書之客戶，且為被告所明知，已論述如上。而被告雖另辯以：被告違反其自訂之契約約定事項，卻未見有任何罰則，顯不符合公平原則云云。然查，被告並未能舉證證明原告確有隱匿應對等提供之資訊已如前述，是系爭專任委託銷售契約書之違約罰則下，雖確實無對於原告如有違約之情形，相對應為處罰之約定，尚難認實際上存有不公之情事。又查，系爭專任委託銷售契約書第12條約定「甲方如有下列情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應全額一次給付服務報酬予乙方：四、委託期間內或委託期間屆滿或契約終止後二個月內，甲方將委託標的出售予乙方曾經仲介之客戶或其配偶、二親等內之親屬者，甲方應給付委託總價額4%與乙方」，參照卷附內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第1項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額1次給付與受託人：㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後2個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」之相類似條款，此條款之製定，無疑是防止委託人於委託期間，自仲介者手中取得交易相對人之資料，為規避應給付予仲介業服務報酬，而私下交易之情事，所為之處罰條款，果有委託人以仲介者取得之相對人，而非其他不動產經紀人仲介成交之情形，難認此一約定有顯失公平之處。則原告依上開規定請求被告給付，自無不合。

⑵又查上開條文之用語雖為甲方仍應全額一次給付「服務報酬」，然該條之條文名稱已明文為「違約罰則」，而觀諸該條各款內容，均係有關委託人違約致買賣契約無從因受託人之居間順利簽訂或依約履行之情形，足見於該等情形，委託人實際所應給付者，並非服務報酬，而屬債務不履行之違約金。又按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查本件該條文名稱已明文為「違約罰則」，足見兩造所約定之違約金，應具有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額。準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金。

⑶另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年臺上字第1915號、51年臺上字19號判例及70年度臺上字第3796號判決意旨可資參照。本院審酌本件被告係於101年5月4日就系爭不動產與原告簽訂系爭專任委託銷售契約，而原告於101年5月3日即覓得買主劉文雄，並與劉文雄簽訂斡旋契約書，且證人張文智證稱：「（後來為何知道被告有把房屋賣給證人劉文雄？）我向被告告知說隔天報紙有刊登房屋廣告，但被告告訴我他賣掉了」，顯見原告尚未有大量刊登報紙、廣告之方式銷售系爭房地，則原告自被告委託銷售至覓得買主之期間及成本，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出太多費用，故原告所受之損害有限，原告亦未另提出其他實際遭受更大損害之證據資料，又參酌若原告成功磋合被告與劉文雄履約，原告依專任委託銷售契約書第5條第1項所得請求之服務報酬僅為成交總價4％，而本件因被告嗣後拒絕履約，原告並得減省部分附隨義務（諸如協助辦理有關過戶及貸款手續），且原告對買方劉文雄亦已收取10萬元之仲介費用（見本院卷第50頁），此亦為兩造所不爭執，原告所受損害尚非甚鉅等情，以及一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認本件原告請求委託銷售總價4％即56萬元之違約金尚嫌過高，爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為42萬元（即委託銷售總價3％），以示公允。

四、綜上所述，被告既有違約之情事，原告依系爭專任委託銷售契約書第12條第4款之違約罰則，請求被告給付違約金42萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。然就原告勝訴部份，本判決所命給付之金額未逾50萬元，自應依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。本院並依被告聲請命被告預供相當擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。