臺灣臺中地方法院101年度訴字第1529號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 26 日
• 法官: 黃裕仁
• 法定代理人: 程春海
• 原告: 士發企業有限公司法人
• 被告: 陳秀娥即金帝五金行

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1529號原　　　告
即反訴被告　陳秀娥即金帝五金行
訴訟代理人　桑銘忠律師
被　　　告
即反訴原告　士發企業有限公司
法定代理人　程春海
訴訟代理人　許儱淳律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾萬元，及自民國一百年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣肆拾伍萬玖仟柒佰貳拾伍元，及自民國一百零一年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之六十六，餘由原告負擔。
本判決第一、二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬玖仟柒佰貳拾伍元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。查本訴原告陳秀娥即金帝五金行主張兩造已解除系爭契約，請求本訴被告士發企業有限公司返還報酬及損害賠償，而反訴原告士發企業有限公司主張系爭契約並未合法解除，反訴被告陳秀娥即金帝五金行尚未給付買賣契約之價金餘額，提起反訴請求反訴被告給付價金餘額，是本件本訴與反訴之爭執均係系爭契約是否合法解除，本訴與反訴之事實及法律上主張均相牽連，本訴被告於本件訴訟言詞辯論終結前提起反訴，亦無不合，併予敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、本訴部分：
㈠本訴原告起訴主張：
⒈緣第三人誠悅科技實業有限公司（下稱誠悅公司）擬參與海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067 ），因而第三人誠悅公司與本訴原告約定如本採購案之採購標的物，本訴原告如能按本採購案之四項標單所示規格負責供應，日後如由第三人誠悅公司得標，即委由本訴原告負責供應本採購案之採購標的物。第三人誠悅公司遂於民國100 年4月7日偕同本訴原告至本訴被告處，並提供予本訴被告本採購案之MIG
焊機、TIG 變頻式氬焊機及交直流電焊機與標單所示規格相同內容之採購需求清單，而經本訴被告確認同意可按上述採購需求清單所示之規格、功能、數量製造供應本訴原告無誤，第三人誠悅公司即參加本採購案之MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、汽油電焊機及交直流電焊機之投標。嗣海軍基隆後勤支援指揮部所公開招標「MIG 焊機等四項」採購案之MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、汽油電焊機及交直流電焊機等四項採購，於100年4月26日決標予第三人誠悅公司，並於100 年5月3日與第三人誠悅公司簽訂訂購軍品契約書（契約編號：PF00705P 067PE）（下稱系爭軍品合約），合約總金額為新臺幣（下同）119,5000元。而第三人誠悅公司嗣於100 年5月4日予本訴原告簽訂契約書，委由本訴原告承攬本採購案之MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、汽油電焊機及交直流電焊機（規格如系爭軍品契約附件）等四項採購標的物，本訴原告亦委由其協力製造廠即本訴被告承攬系爭軍品契約附件所示規格負責製造供應本採購案之2部MIG電焊機、1部TIG變頻式氬焊機、5 部交直流電焊機（下稱系爭8台電焊機及附件）。
⒉詎本訴被告所承攬交付系爭8 台電焊機及附件，經海軍基隆後勤支援指揮部於100 年7 月27日、100 年8 月10日二次驗收，MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項均不合格，而經海軍基隆後勤支援指揮部100 年9月2日海隆供應字第0000000000號函知第三人誠悅公司上開MIG
焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項解除契約，並依約沒收該部分之履約保證金50,750元、本案逾期天數及罰款5,975 元、依招標程序重購超過原解約價之價差及一切損失，均由第三人誠悅公司負責賠償，並以第三人誠悅公司因不合格品項辦理解約，屬可歸責於第三人誠悅公司之事由，致解除契約而有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依政府採購法第102條第3項將第三人誠悅公司名稱及相關情形刊登政府採購公報等情。復經海軍基隆後勤支援指揮部100年10月25日海隆供應字第0000000000 號函知第三人誠悅公司有關上開MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、交直流電焊機三項依招標程序重購超過原解約價之價差403,000 元，須由第三人誠悅公司負責賠償等情。本訴被告所承攬交付系爭8 台電焊機及附件，係因可歸責於本訴被告之事由，不符合兩造約定之規格（規格如系爭軍品契約附件）致發生瑕疵者，前經海軍基隆後勤支援指揮部於100年7月27日驗收不合格，經本訴原告催請本訴被告於第二次驗收日期100年8月10日期限前修補瑕疵，惟至海軍基隆後勤支援指揮部100年8月10日第二次驗收仍不合格，則因可歸責於承攬人即本訴被告之事由，致MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、交直流電焊機三項發生瑕疵逾期未能修補補正，本訴原告聲明解除系爭8 台電焊機及附件之承攬契約關係，並以本件起訴狀繕本送達本訴被告，以為原告上開解約之通知。從而本訴原告依據民法第259 條第1、2款規定，訴請本訴被告返還系爭8 台電焊機及附件本訴原告所給付之報酬30萬元，及自受領時100年6月22日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
⒊按工作發生瑕疵者，定作人除依上開二條文之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。而因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第495 條第1 項、及第226 條第1 項亦著有規定。故若因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得請求修補或解除契約或減少報酬外，並得請求賠償損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。至所謂所失利益，則係新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。再者，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第227、第227條之1、第195條第1
項分別定有明文。本件第三人誠悅公司因而以其所受損害849,201元（履約保證金50,750元、逾期天數及罰款5,975元、賠償重購之價差403,000元、所失利益189,476元、非財產上損害20萬元），訴請本訴原告違約賠償，亦經本院101年度訴字第242號判決在案，並經本訴原告於101年5月11日匯款849,201 元履行賠償完畢。故而依據前揭法條規定，本訴原告請求本訴被告賠償該等債務不履行而生之損害，即屬依法有據。
⒋本訴原告起訴聲明：⒈被告應給付原告30萬元及自100 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百之5 計算之利息。⒉被告應給付原告849,201 元，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌對被告抗辯之陳述：
⑴本訴被告就本訴原告委製系爭8 台電焊機及附件，其各所示之規格、功能，依本訴被告之產品型錄，顯非其日常所製造數種不同之型號之成品，必須依本訴原告選妥種類型號後，再依本訴原告之訂作規格、功能予以製作，因而必須有製作之工期，故非就本訴被告現存之貨品供本訴原告選購而成立買賣契約，兩造契約之性質在工作物之完成，應認屬承攬契約。再參照本訴被告及訴外人誠悅公司所共同出具予海軍基隆後勤支援指揮部之出廠證明書內，即載明海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案之購案編號：PF00705P067
之事實，足見本訴被告有依該採購案之MIG 焊機、TIG
變頻式氬焊機交直流電焊機四項規定所示之規格、功能、數量予以製造交付本訴原告無誤，是兩造間系爭合約目的著重在該採購案工作物之完成，系爭合約應定性為承攬契約始為是。
⑵訴外人誠悅公司參與海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067），雖於100 年04月12日完成開標程序，惟訴外人誠悅公司之總標價雖為最低標（1,195,000 元整），亦低於底標價格（1,694,118元整）之80%，海軍基隆後勤支援指揮部依「政府採購法第58條、第4 項」之規定保留決標權，並要求第三人公司提出標價偏低說明之理由，遂訴外人誠悅公司偕同本訴原告員工張寶郎於100 年04月14日至被告士發公司商借「T-303 AC/DC」及「MIG-350A
」型電焊機各一臺，並攜至海軍基隆後勤支援指揮部海軍招標單位說明標價偏低之理由，其說明內容略為：「①海軍目前所使用之電焊機為線圈式，主要靠大型變壓器提供所需之功率，造成體積龐大、重量較重及耗電量大，如配置於船鑑上對於操作及搬運將造成相當程度之不便。②由本訴被告製作之電焊機為電子控制式（IGBT），其體積及重量相較於線圈式電焊機為小及輕，可減低搬運時的不便，除電子零件的成本較低廉以外（當時變壓器所使用之鋼材價格趨於高價），另一特點為相較於同規格之線圈式電焊機可大幅節省電力消耗」等情，此觀本訴被告所提出被證一送貨單內所載T303AC/DC 及MIG-350A二台，並無金額標示外，且與本訴被告及訴外人誠悅公司所共同出具予海軍基隆後勤支援指揮部之出廠證明書內，即載明海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG焊機等四項」採購案之購案編號：PF00705P067之事實不符，本訴被告執此抗辯兩造系爭契約為買賣契約云云，自無可採。
⑶本件兩造間系爭契約為承攬契約，而本訴被告有製造並交付合乎約定品質即合乎海軍基隆後勤支援指揮部「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF007 05P067）所規定MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機及交直流電焊機規格、功能、數量之義務，詳如前述。然本訴被告偕同訴外人誠悅公司於100 年7 月5 日履行交付上開採購案之系爭8 台電焊機及附件，海軍基隆後勤支援指揮部於100
年7 月27日第一次驗收，經該部會驗小組依契約驗收方法實施數量清點及外觀檢查，驗收結果為：「因＃1 、2 、4 項廠商為提供機型功能佐證說明書語氣約規格所示不符，及廠商檢附主機原廠製造文件、各品項原廠操作手冊，繁體操作手冊、維修手冊各3 份（2 份交使用單位收存），因未註明2011年1 月以後出廠新品及檢附進口證明，與契約規定不符，判定驗收不合格。」；嗣經本訴被告謝姓技師偕同訴外人誠悅公司人員杜正仁於100 年7 月28日重新交貨，再經海軍基隆後勤支援指揮部100 年8 月10日驗收，經該部會驗小組依契約驗收方法實施數量清點及外觀檢查，驗收結果為：「因＃1 項焊接電流調整設定350A，經測試後最高輸出334A，不符合契約功能要求；＃2 項TIG 焊機運轉測試中當機，重新啟動後無法正常開機測試，判定功能不符；＃4 項交直流電焊機焊接測試電流設定130A，實機輸出107A，現況無法熔接，與規格不符，判定不合格；‧‧‧＃3 項汽油電焊機測試轉速36 80RPM，實際輸出186A，測試功能正常，噪音測試值82 db ，符合契約要求。綜上述，本案僅＃3 項判定合格。」等情。惟經訴外人誠悅公司人員杜正仁爭取以調整電焊機內部調整點為由，向海軍基隆後勤支援指揮部驗收人員協調，經招標單位權責長官裁示，同意於100 年08月15日最後會驗日前，必須完成所有電焊機內部電路輸出及穩定性調整（焊機原設計即有調整點），當日並由本訴被告謝姓技師拆卸AC/DC
電焊機內變壓器5EA 攜回修改，訴外人誠悅公司人員杜正仁並於100 年08月11日上午親至本訴被告公司瞭解缺失改正情況，經本訴被告表示拆回的變壓器已重繞線圈，並增加矽鋼片間絕緣片之厚度，約可增加電流輸出5
% ，同日中午訴外人誠悅公司人員杜正仁會同本訴被告負責人程春海及謝姓技師先生至海軍基隆後勤支援指揮部復原AC/DC 電焊機內變壓器，經量測其電焊機數值（安培）雖有增加，但尚未達到標案要求標準，穩定度亦不足。100 年08月12日，訴外人誠悅公司人員杜正仁會同本訴被告負責人程春海及其謝姓技師至海軍基隆後勤支援指揮部執行電焊機調校，並逐部加裝電容器（據本訴被告士發公司稱可增加瞬間輸出穩定及穩壓作用），經量測其電焊機數值依然未達到標案要求標準，穩定度亦不足。而100 年08月15日最後補正期限，訴外人誠悅公司人員歐孝宗（具有勞委會焊接乙級證照）、杜正仁二人會同本訴被告負責人程春海及其謝姓技師先生至海軍基隆後勤支援指揮部更換某控制輸出之電路板元件（據稱可增加輸出功率），由雙方派員輪流操作執行功能驗收程序，最終驗收結果依然未能達到標案規定之規範，以致肇使招標清單所列品項除第3 項主件及其附件驗收合格由招標單位接收以外，其餘第1、2、4 主件（被告士發公司承製品項）及其項下配件全數遭海軍招標單位解約處份，並全數退回，此等事實有證人歐孝宗具結證稱：「我100 年5月1日離職後的事就不清楚了，只有在最後一次驗收時，誠悅公司有請我去協助，因為這個案子是我去投標的，也是我去跑流程了解規格的。最後一次驗收時我在場，驗收結果不合格。①用電功率不足，三個電焊機的功率都不足、②三台機器都會斷焊，交直流電焊機最嚴重、③MIG 電焊機出現不穩定，而且功率不足沒辦法完全滲透焊接、④TIG 變頻式氬焊機也是功率不穩定沒辦法完全滲透焊接，驗收時，海軍驗完了就叫我自己去驗，我驗完後也認為不合格。這三部焊機都犯了焊接人員的大忌。」、「最後一次驗收時，士發公司有人員在場，有一位謝姓技師及程春海在場。士發公司對於驗收結果，在當時他們也做了很多處置想把功率不足的部分補救回來，但是他們也認為為什麼會這樣，TIG 變頻式氬焊機處置後整個燒掉，當然海軍就不可能驗收，程先生當時也難以置信會這樣。因為之前就有要求驗收時，製造商要陪同，而且士發公司交貨時間很急迫，所以誠悅公司要求士發公司一起到場。最後一次驗收時，功率都沒有達到本院卷第68～70頁規格的要求」等語。此外，本訴被告復未提出其他證據證明其所履行交付系爭8 台電焊機及附件產生前開之瑕疵，非可歸責於本訴被告，其抗辯就系爭8 台電焊機及附件產生前開瑕疵不負瑕疵擔保責任云云，自不足為採。
⑷本訴被告偕同訴外人誠悅公司於100 年7 月5 日履行交付系爭8 台電焊機及附件，雖經海軍基隆後勤支援指揮部多次驗收，惟本訴被告驗受後旋即前開所述重大不良之瑕疵，屢經本訴被告檢修，迄至海軍基隆後勤支援指揮部所定最後驗收期限內修補瑕疵，仍無法修復而存有前開所述重大不良之瑕疵，以致海軍基隆後勤支援指揮部合法解除MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項機器之承攬契約關係，則本件原告自得依民法第493 條第1 項、第494 條規定，並以本件起訴狀繕本送達本訴被告，以為本訴原告上開解約之通知。從而本訴原告依據民法第259 條第1 、2 款規定，訴請被告士發企業有限公司返還系爭8 台電焊機及附件本訴原告所給付之報酬30萬元整及自受領時100 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息，應屬有據。是以，自本訴被告於100 年7 月28日系爭8 台電焊機及附件交付時起至起訴繕本送達被告士發公司止，本訴原告之契約解除權並未罹於民法第514 條規定之一年除斥期間而消滅，則本訴被告辯稱主張系爭8 台焊機交付迄今已於一年，或自100 年7 月28日起至101 年1 月28日止已罹於6 個月解除權除斥期間云云，均無可採。
⑸本訴原告訴請本訴被告給付之各項金額、請求權依據、利息起算點如下：
①本訴原告依據依民法第259 條1 、2 項規定請求本訴被告返還前所已交付系爭8 台電焊機及附件之承攬報酬30萬元整及自受領時100 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
②本訴原告依據依民法第495 條第1 項、第226 條第1
項規定請求本訴被告負損害賠償責任，給付下列各項金額（利息均以起訴狀繕本送達被告之翌日起算）：Ⅰ財產上之損害（民法第216 條）：本訴原告已賠付訴外人誠悅公司遭海軍基隆後勤支援指揮部依約沒收履約保證金5,0750元、逾期天數及罰款5,975 元及賠償重購之價差403,000 元之損害賠償及訴外人誠悅公司所失履行利益189,476元，合計649,201元。
Ⅱ非財產上之損害（民法第227 、第227 條之1 、第195 條第1 項）：本訴原告已賠付訴外人誠悅公司因可歸責於被告之事由，致遭海軍基隆後勤支援指揮部解除契約，而有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，海軍基隆後勤支援指揮部依政府採購法第102 條第3 項將第三人誠悅公司名稱及相關情形刊登政府採購公報等情之商譽損失20萬元。
⑹本訴原告以本訴被告所提供海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案中MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項成品存有瑕疵而不合格品，依承攬及不完全給付之規定，解除契約或拒付貨款等情。而按民法第494 條所定之承攬人瑕疵擔保責任與同法第227 條第一項所稱之債務人不完全給付責任，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效未盡相同。前者係一種法定責任，定作人祇須就工作瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由，並不以承攬人有故意或過失為必要，初與後者以債務人有可歸責之事由，始負不完全給付之債務不履行責任，迥然異趣。查本訴被告與本訴原告間承攬交付系爭8 台電焊機及附件，由訴外人誠悅公司人員杜正仁等人偕同本訴被告負責人程春海及所屬謝姓技師，在海軍基隆後勤支援指揮部操作辦理驗收，惟MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項不符合約定之規格（規格如系爭軍品契約附件）致發生瑕疵者，而經海軍基隆後勤支援指揮部於10 0年7 月27日驗收不合格，復經原告催請被告公司於第二次驗收日期100 年8 月10日期限前修補瑕疵，然至10 0年8 月10日由訴外人誠悅公司人員杜正仁等人偕同本訴被告負責人程春海及所屬謝姓技師，在海軍基隆後勤支援指揮部第二次操作辦理驗收，第二次驗收仍因MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項不符合約定之規格而不合格等情。姑不論是否可歸責於本訴被告之事由所致，系爭8 台電焊機及附件發生瑕疵逾期未能修補補正，本訴原告除依不完全給付為抗辯外，並依承攬人瑕疵擔保責任為解除系爭契約或拒付反訴原告之貨款請求，自屬有據。
⑺本訴原告因承攬訴外人誠悅公司所得標之海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案，因而與本訴被告口頭約定訂製系爭8 台電焊機及附件等情，此據證人歐孝宗具結證稱：「誠悅公司是曾向海軍基隆後勤指揮部承標電焊機的契約，得標前我們請原告找廠商是否能製作這種電焊機，得標後也是請金帝五金行執行這個業務，原告找士發公司。」、「原告公司的老闆帶我一起去士發公司見程先生，協調經過：我主要針對技術的部分，例如焊機的規格、使用的方式向士發公司說明，也讓士發公司告訴我們是否做得到。我們去士發公司時，有提供相關文件給士發公司，我們上網下載了海軍的招標規格，節錄焊機的規格給士發公司，確定得標後，也有提供規格書跟士發公司確認。」、「之後，被告公司有答應要做到海軍標單上之要求。在還沒投標之前，在士發公司就答應了，在場的人有被告公司的程春海、金帝五金行的張寶郎還有我。投標後有拿規格書再去確認，規格書是我自己寫的，當時標書還沒有下來。確認結果，被告公司也有承諾要按這個規格做。」等語；而證人杜正仁具結證稱：「案子是我們去標的，但投標之前等標期時，有跟金帝五金行及士發公司協調電焊機的製作。因為我們公司沒有生產電焊機的能力，初期是找金帝五金行，金帝五金行介紹士發公司說他們可以做這個工作，所以三方面在士發公司的辦公室討論，討論很多次，請士發公司評估是否可以做出海軍基隆後勤支援指揮部招標案規格的電焊機。士發公司考慮一段時間後，在開標前說這個規格可以做。開標前跟士發公司接觸的人都是歐孝宗，上述部分都是歐孝宗轉述給我的，歐孝宗有叫我準備標案的資料給他，我有準備一式三份。開標後才是由我跟士發公司接洽。」等語。據上事證顯見，本訴原告與本訴被告間就系爭8 台電焊機及附件，依上開採購案規定所示規格、數量，委由本訴被告設計、製造完成等事項，互相表示意思一致，依民法第153 條第1 項規定，兩造間就此等事項之契約即為成立，不因兩造未訂立書面而受影響。
⑻本訴原告因承攬訴外人誠悅公司所得標之海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案，因而轉包予本訴被告承製系爭8 台電焊機及附件。而兩造約定按海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00 705P067）規定所示規格、數量之電焊機交由被告設計、製造完成，兩造間交易主要著重於本訴被告設計製造符合上開採購案所定規格、數量之成品，且本訴被告按上開採購案所定之規格、數量所設計製造完成之成品，須經海軍基隆後勤支援指揮部驗收確認無誤後，顯然著重於一定工作之完成，而非僅為系爭8 台電焊機及附件所有權之移轉，因此，兩造間造系爭合約之性質應屬承攬契約，並非本訴被告所稱之買賣契約，此據證人歐孝宗具結證稱：「我們看過士發公司的型錄，型錄上的產品並無法符合海軍的要求。例如：海軍要求220V跟440V共用，被告公司的型錄上就無法符合這個要求；交直流電焊機在被告公司型錄上就只有交流電焊機或直流電焊機，但沒有交直流電焊機；MIG 電焊機海軍要求連續出焊條及推拉式功能，但被告公司的型錄也沒有；這些都是海軍要在艦艇上使用，要方便攜帶，所以市面上都不會有這種規格。被告公司型錄上的功率都可以符合要求，但之前講的這些功能在型錄上都沒有。」、「原告公司的老闆帶我一起去士發公司見程先生，協調經過：我主要針對技術的部分，例如焊機的規格、使用的方式向士發公司說明，也讓士發公司告訴我們是否做得到。我們去士發公司時，有提供相關文件給士發公司，我們上網下載了海軍的招標規格，節錄焊機的規格給士發公司，確定得標後，也有提供規格書跟士發公司確認。」、「之後，被告公司有答應要做到海軍標單上之要求。在還沒投標之前，在士發公司就答應了，在場的人有被告公司的程春海、金帝五金行的張寶郎還有我。投標後有拿規格書再去確認，規格書是我自己寫的，當時標書還沒有下來。確認結果，被告公司也有承諾要按這個規格做。」等語可資證明上情，亦非本訴被告所辯稱其提供系爭8 台電焊機及附件，本訴原告或訴外人誠悅公司邀本訴被告共同投標云云。㈡本訴被告則以：
⒈本訴原告與本訴被告間確有多年之焊機或相關零件之買賣交易關係，買賣方式略為：先由本訴原告以電話或書面方式表明欲購買之機具或零件之編號、機型、規格等事項，再由本訴被告出具報價單，待本訴原告同意報價內容並給付訂金後，本訴被告則於約定日期交貨、並由本訴原告或其員工簽收，嗣後本訴被告再向原告請求給付其餘貨款，兩造間此種交易方式堪稱行之有年。100 年4 月上旬左右，本訴原告員工張寶郎曾偕同誠悅公司人員歐孝宗等人前來本訴被告處所，聲稱渠等將參加政府採購投標案，請求本訴被告提供型號T-303AC/DC及MIG-350A之焊機各乙台、供本訴原告與誠悅公司帶回並自行測試功能等語，本訴被告同意後，由誠悅公司於100 年4 月14日送貨單簽收，並於二、三天後送回被告公司；然則本訴原告及誠悅公司人員均未向本訴被告告知採購案之相關細節。其後，原告再要求本訴被告公司出具「CO2-500A 220V/440V」2 台、「直流電焊機500 AC/DC 220V/440V 」5 台、「T-303AC/DC220V/440V 」1 台、「308 白鐵水箱30L 」1 台之報價，被告公司乃於100 年4 月28日上午以手寫方式載明報價內容、要求應先匯付訂金10萬元、並提供匯款帳戶，此有報價單足憑。原告表明同意此報價單內容、並依約於100 年5 月10日匯付訂金10萬元、另於100 年6 月22日匯付部分價金20萬元，則依據民法第345 條及第248 條意旨，足證兩造就被告公司100 年4 月28日之報價內容已成立買賣契約，以下將此成立生效之買賣契約簡稱為「系爭買賣契約」。
⒉兩造係就系爭8 台電焊機成立系爭買賣契約，絕非承攬契約：焊機核屬焊接切割機械之一種，焊機製造業尚難謂為技術密集產業，故於我國地區從事與系爭8 台電焊機規格相同之製造廠商至少有數十家（附註：許多廠商多已外移），僅僅臺中地區之販售廠商略有200 多家，全臺灣地區之販售廠商可能近千家，此亦有臺灣區機器公業同業公會網頁資料可供參考，是以系爭8 台電焊機均屬規格化商品，絕非量身定作之客製化產品。本訴被告公司於100 年4
月28日出具之報價單中，僅載明焊機之型號名稱、電流規格、數量、單價、總價、訂金價額、與匯款帳戶，此外別無其他記載事項，本訴原告自始則未提供關於系爭8 台電焊機應具有何種特殊規格效能等之定作指示、且匯入訂金與部分價金，揆諸前揭法條意旨、社會通念與經驗法則，堪認兩造間就系爭8 台電焊機之交易，顯係側重於焊機財產權之移轉，而非以「工作之完成（勞務之給付）」為契約目的，自應適用民法買賣契約之規定，洵屬於法有據。本訴原告起訴主張兩造就系爭8 台電焊機之交易係屬承攬契約乙節，顯然嚴重曲解系爭8 台電焊機之產品特性、且誤解承攬與買賣契約法律關係屬性之明顯差異，堪認原告就此部分之主張殊無可採。
⒊本訴被告交付之系爭8 台電焊機並無瑕疵，原告依法不得解除系爭買賣契約：兩造間係以型號名稱及價格之報價而成立系爭買賣契約，且未曾以起訴狀所檢附之系爭採購案契約為附件，是以，系爭8 台電焊機究係涉有何種瑕疵乙節，本訴原告起訴狀中語焉不詳、並未詳細敘明，本訴被告謹此嚴正聲明所交付原告之系爭8 台電焊機並無瑕疵，遑論可由本訴原告解除系爭買賣契約之餘地。若本訴原告能舉證證明系爭8 台電焊機涉有物之瑕疵（本訴被告公司仍嚴正否認之），然因系爭8 台電焊機交付迄今已逾1 年；另參照起訴狀所述第三人海軍於100 年7 月27日曾辦理驗收（海軍所辦理驗收之電焊機是否即為系爭8 台電焊機乙節，仍有待查證；況且，無論係海軍與本訴原告間、抑或海軍與本訴被告公司間，均無任何契約法律關係可言），且本訴原告係援引該驗收結果而主張系爭8 台電焊機涉有瑕疵，足可推論本訴原告至少應於100 年7 月28日即應向被告公司通知瑕疵，則因履行瑕疵通知義務、而次第具有契約解除權之除斥期間，應自100 年7 月29日起至101
年1 月28日止之6 個月期間內行使，否則契約解除權即因除斥期間屆滿而消滅。再者，起訴狀繕本係於101 年6 月下旬送達被告公司，堪認契約解除權業已罹於除斥期間屆滿而消滅，職是之故，原告主張以起訴狀繕本之送達資為解除契約之通知等語云云，顯然於法無據，絕非合法，亦即系爭買賣契約仍屬有效存續。
⒋本訴原告依契約解除後請求損害賠償、及回復原狀返還給付之主張均無理由：本訴被告公司所交付之系爭8 台焊機並無瑕疵，本訴原告本即不得主張解除系爭買賣契約，況且契約解除權早已罹於除斥期間而消滅，綜上事證，本訴原告訴請契約解除後之損害賠償、回復原狀返還給付等聲明，在在均屬於法無據而無理由。
⒌按「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立」、「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第153 條第2 項、第345 條第1 項及第2 項、第490 條第1
項分別定有明文。次按，「當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約」、「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立」、「租金為租賃契約之重要條件，出租人固有將此條件通知優先承租權人之義務，如優先承租權人未表示依此條件承租時，出租人尚不負與優先承租權人訂立租約之義務，雙方之租賃關係，尤無從認已合法成立」，最高法院著有19年上字第985 號、40年台上字第1482號、56年台上字第672 號民事判例可稽。綜上法條及判例意旨，堪認承攬契約係以「報酬」及「一定之工作」為其要素，「報酬」及「一定之工作」，自屬承攬契約必要之點，若當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。
⒍證人杜正仁、歐孝宗之證述內容，均不足以證明兩造成立承攬契約，謹此敘明理由具體指摘如下：
⑴證人杜正仁與歐孝宗二人，均為訴外人誠悅科技實業有限公司（下稱誠悅公司）參與決策之員工或簽約代理人，訴外人誠悅公司前曾與本訴原告有涉訟關係，然於前揭涉訟關係中，本訴原告對於訴外人誠悅公司訴之聲明中顯然於法不合之「法人之非財產上損害賠償即慰撫金20萬元」竟完全不作答辯，逕為全部認諾（本院101 年度訴字第242 號民事判決參照），堪認訴外人誠悅公司及其員工杜正仁與曾為員工之歐孝宗，就本件訴訟係與本訴原告採取相同立場，故渠等於本院101 年11月14日證述內容顯然迴護本訴原告，不足採信，合先敘明。
⑵證人杜正仁證述內容，足證兩造並未成立攬契約關係，並足證明本訴被告並未加入本訴原告與訴外人誠悅公司之「承攬契約」：
①證人杜正仁於本院審理時證述：「（法官問：《提示交閱本院卷第38頁報價單》你有無看過？）沒有看過。這應該是給金帝的。」、「（法官問：金帝五金行有無拿這份報價單給你們看？）沒有，金帝另外拿他們的報價單給我們看」、「（法官問：上開報價單的四台機器，是否為海軍基隆後勤支援指揮部招標案的機器？）海軍招標案是規格，沒有說要什麼型號，型號是士發公司提供的…」、「（法官問：《提示交閱本院卷第68～70頁規格的資料》你有無看過？…上面所寫的規格資料跟招標案的規格一樣嗎？）…有一些跟招標書上一樣的，這三台機器…幾乎都是按照招標書上的規格寫的，只有額定電流比較高」、「…當初協調時是我們跟金帝才有契約的關係…」、「（問：誠悅公司跟金帝五金行有無簽任何契約？）有，開標前有簽。…」、「（問：開標前跟金帝五金行所簽的契約，有無跟士發公司討論過？）就契約部分沒有……」、「（問：你們跟金帝五金行所簽的契約有無提到價金？）……我有提到，但是士發的實際估價單沒有出來，金帝有提到大概的價金為60、70萬左右，後來又一直追加……」、「（問：士發有無給你估價單？）沒有」、「（問：貴公司與金帝有簽契約，你們有無要求金帝要跟士發簽契約？）沒有」、「（問：金帝有無跟你說他們要跟士發簽契約？）沒有」、「（問：領標的標單，士發公司有無簽收？）沒有」、「（問：士發公司有無書面承諾要完全符合海軍的標案？）沒有」、「（問：士發跟貴公司有無簽任何契約？）沒有」、「（問：當時為何沒有簽三方契約？）我不知道可以簽三方契約」、「（問：你是否知道金帝跟士發之間有無簽什麼契約？）我不清楚」、「（問：金帝有無告訴貴公司士發的報價單？）沒有」、「（問：你是否知道金帝跟士發公司有無契約關係）我不清楚，我只知道他們是老朋友」、「（問：金帝跟士發兩方討論的事情，貴公司是否全部知悉？）材料部分兩方會互相協調，但協調沒有做成書面」、「（問：你剛才作證所稱三方協調部分，有無做成任何書面？）沒有」。
②承上證述內容，應可認定本訴被告並未參與本訴原告與訴外人誠悅公司間之任何契約關係；且證人杜正仁完全不知悉兩造間有無契約關係。準此，證人杜正仁既不清楚兩造間是否有任何契約關係，遑論知悉承攬契約必要之點即「一定之工作」與「報酬」等契約要素，換言之，證人杜正仁既然就承攬契約之任何一項必要之點均無所悉，焉能證明兩造間有承攬契約關係？職是之故，原告企圖以證人杜正仁之供述資為證明兩造承攬契約之證明方法乙節，顯然無法善盡舉證責任。
⑶若果如證人杜正仁所述所稱本訴被告係完全依據海軍採購規格製作焊機等語云云，則依社會通念與經驗法則判斷，理應參照海軍採購規格功能之順序及焊機品名、由被告製作「規格功能說明」、焊機品名，且不應自行增設型號，以利勾稽比對之用；然查，卷內檢附之本訴被告製作之規格功能說明資料，其順序與海軍採購規格功能順序明顯不同、焊機品名亦不同，且另有本訴被告自行編製之型號，由上足以推認本訴被告絕非依據海軍採購規格製作系爭焊機。證人杜正仁說明訴外人誠悅公司係與本訴原告於開標前（開標日為100 年4 月12日）簽訂契約；又依起訴狀證物四所載，訴外人誠悅公司係與本訴原告於100 年5 月4 日簽約，堪認證人杜正仁此項證述與前揭事證不符，該簽約事實真偽亦復不明。
⒎證人歐孝宗於本院審理時證稱：「（法官問：你之前是否任職於誠悅公司？）是，我是去年（即100 年）5 月1 日離職」；「（法官問：《提示交閱本院卷第38頁報價單》你有無看過此份報價單？）我沒有看過。我只有收到金帝給我的報價單。」、「（法官問：你100 年5 月1 日離職後的事就不清楚了嗎？）是，只有在最後一次驗收時，誠悅公司有請我去協助……」、「（法官問：被告公司有無答應要做到海軍標單上的要求？）有，在還沒投標之前，在士發公司就答應了，在場的人有被告公司的程春海、金帝五金行的張寶郎、還有我。投標後有拿規格書再去確認，規格書是我自己寫的，當時標書還沒有下來。確認結果，被告公司也有承諾要按這個規格做」、「（問：誠悅公司以前有無跟政府採購的經驗？）有，但沒有電焊機的投標經驗」。證人歐孝宗證述內容，足證兩造並未成立攬契約關係，並足證明被告並未加入原告與訴外人誠悅公司之「承攬契約」。
⒏本訴原告於101 年8 月6 日準備書㈠狀檢附證物11之出廠證明書資料，係本訴被告經本訴原告及第三人誠悅公司之要求而另行修改後之資料；況且，出廠證明書上即使因第三人誠悅公司之要求而加註第三人海軍採購案號資料乙節，僅係本訴被告提供售後服務之一環，僅憑此項註記內容，實不足以證明兩造將第三人海軍採購契約納為系爭買賣契約之附件或內容，換言之，第三人海軍採購契約，絕不該當系爭買賣契約內容之「必要之點」。
⒐本訴原告於準備書一狀第3 頁第3 行以下陳稱：第三人海軍採購案為100 年4 月12日完成開標程序、由第三人誠悅公司以低於底標價格得標等語云云。第三人誠悅公司係於100 年4 月14日始由本訴原告員工陪同前來被告公司，宣稱將採購焊機、請求准予先借用試行操作等語，然並未提及第三人誠悅公司得標情事；本訴被告公司顧及此種借用試機模式屬業界常態，故乃同意出借，並於當場交付被證一送貨單所示二台焊機（T-303-AC/DC 、MIG-350A），其中，第三人誠悅公司借用之MIG-350A焊機並非第三人海軍採購之標的物；其次，上開二台焊機由第三人誠悅公司歐孝宗自行帶回，故被證一送貨單所示兩台焊機並無配送至指定處所之情節；此外，既係出借供試機之用，故被證一送貨單亦無須標示金額，數日後第三人誠悅公司則送還前揭兩台焊機。準此可知，第三人誠悅公司顯係低價搶標後，始前來本訴被告觀察焊機並借用類似機種試行操作，實未於第三人海軍採購開標前邀同本訴被告共同投標，本訴原告所述嚴重悖離客觀事實，無足採信。若數人擬共同參與政府採購之標案，必會於開標前即商訂如何就招標與投標內容之分工合作、成本分擔、與盈餘分配。然自本訴原告敘述之第三人海軍開標日為100 年4 月12日、海軍訂購軍品契約書記載以100 年4 月26日為決標日、100 年5 月3 日為簽約日等情觀之，若果本訴被告有意參與第三人海軍之標案，理應於100 年4 月12日前即與本訴原告及第三人誠悅公司商議如何投標、成本分擔、盈餘分配等情，方符常理。惟查，兩造間系爭買賣契約係由本訴被告於100
年4 月28日報價，本訴原告於100 年5 月10日匯付定金10萬元而告成立，準此可知，顯係第三人海軍採購案開標、決標後始成立系爭買賣契約；則依社會通念與經驗法則判斷，堪認本訴被告公司確未參與共同投標事宜，要無疑義。本訴原告刻意曲解系爭買賣契約之法律性質，本訴原告主張依承攬契約解除契約乙節顯然於法無據，是以準備書一狀中關於各項給付之請求權基礎與金額均無理由。
⒑並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告士發企業有限公司反訴主張：
⒈反訴被告金帝五金行即陳秀娥與反訴原告公司間確有多年之焊機或相關零件之買賣交易關係，買賣方式略為：先由反訴被告以電話或書面方式表明欲購買之機具或零件之編號、機型、規格等事項，再由反訴原告公司出具報價單，待反訴被告同意報價內容並給付訂金後，反訴原告公司則於約定日期交貨，並由反訴被告或其員工簽收，嗣後反訴原告公司再向反訴被告請求給付其餘價金貨款，兩造間此種交易方式堪稱行之有年。100 年4 月間，反訴被告要求反訴原告公司出具「CO2-500A 220V/440V」2 台、「直流電焊機500AC/DC 220V/440V」5 台、「T-303 AC/DC220V/440V」1 台、「308 白鐵水箱30L 」1 台之報價，反訴原告公司乃於100年4月28日上午以手寫方式載明報價內容、上開報價之未含稅總金額為503,800元（含稅則為528,990元）、並提供匯款帳戶要求應先匯付訂金10萬元等語，此有報價單足憑。反訴被告表明同意此報價單內容、並依約於100年5月10日匯付定金（訂金）10萬元，另於100年6
月22日匯付部分價金20萬元，則依據民法第345條及第248條意旨，足證兩造就反訴原告100年4月28日之報價內容已成立買賣契約，以下將此成立生效之買賣契約簡稱為「系爭買賣契約」。其後，反訴原告依系爭買賣契約本旨，於100年6月28日將系爭買賣契約標的物及反訴被告訂購之其他品項併付運送至反訴被告營業處所、由反訴被告人員簽收。詎料，反訴被告聲稱：反訴原告於100年6月28日所交付之系爭8 台電焊機及附件經轉售交與第三人誠悅公司、次第轉交第三人海軍基隆後勤支援指揮部（下稱海軍）後，經海軍認為系爭8台電焊機及附件涉有不符採購規格之
瑕疵等語云云。惟反訴原告公司未曾與海軍簽訂任何採購契約，亦未與第三人誠悅公司簽訂任何買賣契約，兩造係依據前揭報價單與定金匯款事證而依法成立系爭買賣契約，且未曾以海軍採購契約內容資為系爭買賣契約之附件，亦即海軍採購契約條款既未曾列入系爭買賣契約，當然絕非系爭買賣契約之一部分，乃反訴被告竟以第三人海軍所要求之採購規格（附註：反訴原告迄至收受起訴狀繕本始知悉海軍採購規格）資為檢驗系爭8 台電焊機及附件效能規格之標準，據以指稱系爭8 台電焊機及附件涉有瑕疵等語云云，顯無理由。再者，經反訴原告公司派員實際操作，確認系爭8 台電焊機及附件均具有符合系爭買賣契約之通常效能。另據稱，系爭8 台電焊機及附件現仍存放於反訴被告處所。反訴原告公司多次催請反訴被告應結清系爭買賣契約之貨款餘額，然反訴被告假借系爭8 台電焊機及附件涉有前揭瑕疵為藉口，迄今未依系爭買賣契約本旨履行價金給付義務，甚且提起本訴主張解除契約、請求損害賠償等等，至屬無理，職是之故，反訴原告爰依前揭法條意旨、系爭買賣契約本旨，以反訴請求反訴被告給付貨款餘額228,990元。
⒉反訴原告業已依據系爭買賣契約本旨履行買賣標的物給付義務，依民法第345 條及第367 條規定意旨享有價金請求權，反訴被告亦負有交附約定價金之義務，茲因反訴被告迄今拒絕給付價金餘額，反訴原告遂以反訴請求給付價金餘額，依法有據。
⒊反訴聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告新臺幣228,990 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告則以：
⒈本件雙方僅有口頭約定並未訂有契約書，但綜觀兩造履約內容觀之，顯然反訴原告依約交付標的物必須符合海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067）之MIG焊機、TIG 變頻式氬焊機及交直流電焊機規定所示之規格、功能、數量之情形，此所以反訴原告及訴外人誠悅公司所共同出具予海軍基隆後勤支援指揮部之出廠證明書，即表明反訴原告製造交付之MIG焊機、TIG變頻式氬焊機及交直流電焊機四項規定所示之規格、功能、數量係依海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067）所示之規格、功能、數量予以製造並提供予訴外人誠悅公司依約履行點交上開海軍基隆後勤支援指揮部。其二，縱如反訴原告所稱，上開反訴原告及訴外人誠悅公司所共同出具予海軍基隆後勤支援指揮部之出廠證明書，縱係依訴外人誠悅公司所要求出具，若反訴原告無承攬反訴被告所約定按海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067 ），而與反訴被告間就系爭標的物僅為買賣契約，自無義務亦無對海軍基隆後勤支援指揮部出具出場證明書之理？更無反訴原告依反訴被告指定配合訴外人誠悅公司至海軍基隆後勤支援指揮部辦理驗收手續之可能。其三，反訴原告有依該採購案之MIG焊機、TIG變頻式氬焊機及交直流電焊機機規定所示之規格、功能、數量予以製造交付，並依反訴被告指示會同訴外人誠悅公司至海軍基隆後勤支援指揮部辦理系爭8 台電焊機及附件驗收事宜。倘如反訴原告稱與反訴被告間契約係為買賣契約屬實，何以反訴原告之貨品型錄中均未見M-G-500A、TIG-303 AC/DC、S-500AC/DC等產品之任何介
紹；復將反訴原告所稱M-G-500A、TIG- 303 AC/DC、S-500 AC/DC之規格與海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067 ）所示規格進行比對，即得以證明反訴兩造間約定反訴原告依海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067）所示MIG焊機、TIG 變頻式氬焊機及交直流電焊機之規格、功能、數量予以製造交付之事實。據上而言，反訴兩造間系爭合約目的著重在該採購案所規定之一定工作物之完成，而非於標的物所有權之移轉，從而系爭契約應屬承攬契約，兩造間糾紛發生應適用承攬之規定解決之。
⒉本件反訴被告確於100年4月間與反訴原告約定由反訴原告按海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案（購案編號：PF00705P067）之MIG焊機、T IG變頻式氬焊機、汽油電焊機及交直流電焊機四項規定所示之規格、功能、數量予以報價承攬報酬503,80 0元之事實，並同意先行給付訂金10萬元予反訴原告，嗣於100 年6 月中旬，反訴原告復以其所承製之標的物特製品，其等材料必須另行對外採購，另要求反訴被告先行給付承攬報酬20萬元。倘如反訴原告所稱兩造系爭契約為買賣契約，系爭標的物為正常生產之規格品等語，其等買賣價金之給付方式，通常為訂金及尾款，尚無給付訂金後，反訴原告始另行要求反訴被告先行給付部分價款20萬元之理？且反訴原告既於100 年6 月28日將系爭標的物交付予反訴被告，何以反訴原告未一手交付標的物，一手要求反訴被告給付尾款228,990 元？退步而言，本件兩造如何合意約定給付對價，均不得據此而認定兩造間系爭契約為承攬契約或買賣契約。乃反訴原告以反訴被告同意渠等承攬報酬之報價，且分別同意先行給付訂金10萬元及部分報酬20萬元，即遽為主張兩造間系爭契約為買賣契約，並依據民法第345 條及同法第367條規定意旨，請求反訴被告給付228,990元及自反訴狀繕本達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云，殊為無理由。
⒊反訴答辯聲明：⒈反訴原告之反訴駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷第143 、144 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執之事實
㈠訴外人誠悅科技實業有限公司於100 年4 月11日參加投標海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」（購案編號：PF00705P067）之採購案。
㈡海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」（購案編號：PF00705P067）之採購案於100 年4 月12日開標。
㈢本訴被告於100 年4 月14日出借型號T-303 AC/DC 及MIG-350A之焊機各乙台予訴外人誠悅科技實業有限公司。
㈣海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」（購案編號：PF00705P067）之採購案於100 年4月26日決標予訴外人誠悅公司，並於100 年5月3日與訴外人誠悅公司簽訂訂購軍品契約書（契約編號：PF00705P067PE ），合約總金額為1,195,000元。
㈤本訴被告於100 年4 月28日上午11時36分製作報價單（被證二）交付原告。
㈥訴外人誠悅科技實業有限公司於100 年5 月4 日與本訴原告簽訂契約書，委由本訴原告承攬上開採購案之MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、汽油電焊機及交直流電焊機（規格如系爭軍品契約附件）等四項採購標的物。
㈦本訴原告分別於100 年5 月10日及同年6 月22日各匯款10萬元、20萬元給本訴被告。
㈧本訴被告將系爭8 台電焊機及附件（2 部MIG 電焊機、1 部TIG 變頻式氬焊機、5 部交直流電焊機）均送至本訴原告，並由訴外人精鎧公司員工侯雅端代替訴外人誠悅公司簽收。㈨本訴被告及訴外人誠悅科技實業有限公司於100 年6 月20日所共同出具予海軍基隆後勤支援指揮部之出廠證明書內，載明海軍基隆後勤支援指揮部公開招標「MIG 焊機等四項」採購案之購案編號：PF00705P067 （採購編號另由杜正仁以手寫註記）。
㈩訴外人誠悅科技實業有限公司將系爭8 台電焊機及附件送交海軍基隆後勤支援指揮部，經該指揮部於100 年7 月27日、100 年8 月10日二次驗收，MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項均不合格，不合格原因如原證12驗收證明書。
海軍基隆後勤支援指揮部以100 年9 月2日海隆供應字第0000000000號函知訴外人誠悅科技實業有限公司上開MIG焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項解除契約，並依約沒收該部份之履約保證金50,750元、本案於其天數及罰款5,975 元、依招標程序重購超過原解約價之價差及一切損失，均由訴外人誠悅科技實業有限公司負責賠償，並以訴外人誠悅科技實業有限公司因不合格品項辦理解約，屬可歸責於訴外人誠悅科技實業有限公司之事由，致解除契約而有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依政府採購法第102條第3項將訴外人誠悅科技實業有限公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
海軍基隆後勤支援指揮部100 年10月25日海隆供應字第0000000000號函知訴外人誠悅科技實業有限公司有關上開MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項依招標程序重購超過原解約價之價差403,000 元，須由訴外人誠悅科技實業有限公司負責賠償。
二、兩造爭執事項：
㈠本件原告與被告公司間就系爭八台焊機及附件之交易行為（下稱系爭契約），究係買賣契約？承攬契約？抑或買買與承攬之混合契約？
㈡原告解除系爭契約是否合法？有無罹於解除權之除斥期間？㈢原告解除系爭契約如為合法，原告依據民法第259條第1、2
款規定，訴請被告公司返還已給付之報酬30萬元整及其利息，有無理由？
㈣原告解除系爭契約如為合法，原告依據第495 條第1 項、第226 條第1 項及第216 條之規定，請求被告公司給付原告已賠付第三人訴外人誠悅科技實業有限公司損害金8,49,201元（履約保證金50,750元＋逾期天數及罰款5,975 元＋賠償重購之價差403,000 元＋所失利益189,476 元＋非財產上損害20萬元），有無理由？
㈤反訴被告解除系爭契約如為不合法，反訴原告依據民法第345 條及同法第367 條規定意旨，反訴請求反訴被告給付228,990 元及其利息，有無理由？
肆、得心證之理由
一、本訴部分：
㈠本訴原告與本訴被告公司間就系爭8 台電焊機及附件之交易行為，究係買賣契約？承攬契約？抑或買買與承攬之混合契約？
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成，適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170 號判決意旨參照）。
⒉本件兩造就系爭八台焊機及附件之交易行為並未以書面文字規範兩造之權利義務，是系爭契約之定性，即應從契約標的之性質、兩造締約經過、交付契約標的之過程等加以觀察。經查：
⑴證人歐孝宗於本院審理時證稱：伊看過本訴被告之型錄，型錄上的產品並無法符合海軍的要求，例如海軍要求220V與440V共用，本訴被告的型錄上就無法符合這個要求；交直流電焊機在本訴被告的型錄上就只有交流電焊機或直流電焊機，但沒有交直流電焊機；MIG 電焊機海軍要求連續出焊條及推拉式功能，但本訴被告的型錄也沒有；這些都是海軍要在艦艇上使用，要方便攜帶，所以市面上都不會有這種規格，本訴被告型錄上的功率都可以符合要求，但之前講的這些功能在型錄上都沒有等語（參見本院卷第97頁背面），復參以本訴原告提出之本訴被告產品型錄（參見本院卷第50至57頁），其內亦未見與上開招標案規格相同之產品，本訴被告亦未能證明其先前已有販售與上開招標案相同規格之產品，足見兩造所交易之系爭八台焊機及附件，非但本訴被告前未將之列型錄生產出售，且係本訴被告針對上開招標案而製作之客製化產品。
⑵證人杜正仁於本院審理時證稱：因為第三人誠悅公司沒有生產電焊機的能力，初期是找本訴原告，本訴原告介紹本訴被告說他們可以做這個工作，所以三方面在本訴被告的辨公室討論，討論很多次，請本訴被告公司評估是否可以出海軍基隆後勤支援指揮部招標案規格的電焊機，本訴被告考慮一段時間後，在開標前說這個規格可以做等語（參見本院卷第92頁背面）；證人歐孝宗於本院審理時證稱：得標前誠悅公司請本訴原告找廠商是否能製作這種電焊機，本訴原告的老闆帶伊一起去本訴被告公司見其負責人程春海，伊主要針對技術部分例如焊機的規格、使用方式向本訴被告說明，也讓本訴告告訴伊與本訴原告是否能做到，伊上網下載了海軍的招標規格，節錄焊機的規格與本訴被告，在還沒有投標前，本訴被告即答應製作海軍標單上之規格，在場的人有被告公司負責人程春海、本訴原告員工張寶郎、還有伊，在確定得標後也有提供規格書跟本訴被告確認，規格書是伊自己寫的，當時標書還沒有下來，確認後本訴被告也承諾要按這個規格做等語（參見本院卷第97頁及其背面），則證人杜正仁、歐孝宗二人對兩造在洽談系爭契約時，有將上開招標案規格告以本訴被告乙節，互核相符，且本件系爭八台電焊機及附件均屬在被告型錄上所無之特殊規格，本訴原告及訴外人誠悅公司為達採購目的，自會告知本訴被告上開招標案業主海軍基隆後勤支援指揮部要求規格，否則如何使本訴被告製作出符合上開招標案規格之系爭八台焊機及附件，堪認證人二人前揭所述為真。本訴被告空言否認本訴原告未告知招標規格，且辯稱證人二人迴護本訴原告云云，即無可採。從而，依據前述之交涉過程，顯見本訴原告除要求本訴被告交付系爭八台電焊機及附件外（財產權移轉），亦著重在系爭八台電焊機及附件特殊規格之完成（工作完成），堪認系爭契約屬承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。
⑶證人杜正仁於本院審理時證稱：所有驗收時，本訴被告負責人程春海均在場，只有在改正的幾天，程春海沒有到場，但有派人到場，這是三方協調時約定驗收時本訴被告必須在場（參見本院卷第94頁），且證人歐孝宗於本院審理證稱：海軍基隆後勤支援指揮部最後一次驗收時伊在場，本訴被告的謝姓技師及負責人程春海均在場，當時他們做了得多處置想把功率不足的部分補救回來，本訴被告驗收時在場原因是之前就有要求驗收時製造商要陪同等語（參見本院卷第98頁），是依證人二人前述證詞，本訴被告在海軍基隆後勤支援指揮部驗收時由其負責人程春海或技師到場，且亦當場進行改正以符合海軍基隆後勤支援指揮部要求之規格，此舉顯與僅移轉財產權即可之單純買賣契約不同，更見兩造所約定者係承攬與買賣之混合契約。
㈡本訴原告解除系爭契約是否合法？有無罹於解除權之除斥期間？
⒈本訴原告主張：因可歸責於本訴被告之事由，系爭8 台電焊機及附件有瑕疵，致海軍驗收時均不合格，依民法第494條解除契約等語。本訴被告則以系爭契約屬買賣契約，
且本訴被告絕非依據海軍採購規格製作系爭焊機云云，資為抗辯。經查，訴外人誠悅公司將系爭八台焊機及附件送交海軍基隆後勤支援指揮部，經該指揮部於100年7月27日、100年8月10日二次驗收，MIG焊機、TIG變頻式氬焊機、交直流電焊機三項均不合格，不合格原因如原證12驗收證明書（參見本院卷第61頁）等情，為兩造所不爭執，是系爭八台焊機及附件對海軍基隆後勤支援指揮部而言確有如上開驗收證明書所示之瑕疵，惟此部分瑕疵可否視為兩造間契約標的之瑕疵，即為本件訴訟爭點所在。
⒉證人杜正仁、歐孝宗於本院審理時均一致證述有告知本訴被告上開招標案所需規格，業如前述，且系爭八台焊機及附件均屬在被告型錄上所無之特殊規格，本訴原告如未告知本訴被告所需規格，如何採買？本訴被告豈有在本訴原告未告知所要規格之情況下，自行隨意製造？再者，本訴原告既是要助訴外人誠悅公司參與海軍前開標案，豈有告知本訴被告不符海軍標案之其他規格，是證人二人證稱；有告知本訴被告上開海軍標案之規格，本訴被告也承諾要按這個規格做等語，應堪採信。是以，兩造縱未簽立書面契約，然兩造既曾口頭上確認過上開据標案規格，則該規格即成為系爭契約應履行之事項，而系爭八台焊機及附件既有如上開驗收證明書所示之不符上開招標案規格之瑕疵，且證人杜正仁亦於本院審理時證稱：驗收結果，電焊機出力不穩定會斷焊，海軍電錶去量輸出的安培收都無法達到最高的標準，連號稱500 安培也無法穩定達到300 安培的輸出量，本訴被告製造的電焊機就是無法持續達到輸出電流的最高點，持平最高輸出點在焊接時才不會只焊接到表面等語（參見本院卷第94頁），證人歐孝宗復證稱：驗收結果不合格，三種電焊機的用電功率都不足，且都會斷焊，交直流電焊機最嚴重，MIG 焊機出線不穩定，而且功率不足沒辦法完全滲透焊接，TIG 變頻式氬焊機也是功率不足沒辦法完全滲透焊接，本訴被告當場做了很多處置想把功率不足的部分補救回來，TIG 變頻式氬焊機處置後甚至整個燒掉，海軍基隆後勤支援指揮部就不可能驗收了等語（參見本院卷第98頁），顯見本訴被告交付之系爭八台焊機及附件非但不符上開招標案之規格，連一般電焊機不能斷焊、出電功率穩定之基本要求都無法達成，是本訴被告辯稱系爭8 台電焊機均具有通常之效能云云，實無足採。
⒊證人杜正仁、歐孝宗二人均證稱驗收時本訴被告都有派人到場，且針對海軍指示之缺失進行處置改善等情，業如前述，則如兩造締約時未議定以海軍招標案規則製造系爭8
台電焊機，本訴被告交貨後即完成契約義務，何須在海軍驗收時到場，又何須在驗收不合格時對系爭8 台電焊機加以處置改善，益見兩造確實有約定以上開招標案規格做為系爭8 台電焊機之規格，是本訴被告製造之系爭8 台電焊機經海軍基隆後勤支援指揮部驗收未達招標案規格，亦等同本訴被告製造之系爭8 台電焊機不具備兩造約定之品質。
⒋被告辯稱：卷內檢附之本訴被告製作之規格功能說明資料，其順序與海軍採購規格功能順序明顯不同、焊機品名亦不同，且另有本訴被告自行編製之型號，由上足以推認本訴被告絕非依據海軍採購規格製作系爭8 台電焊機云云。然兩造間確有就約定以海軍上開招標案規格做為系爭8 台電焊機之規格，業如前述，且本訴被告提出之規格資料各乙份（參見本院卷第68頁至70頁），其上所記載之規格，與海軍招標案之規格相同，業經證人杜正仁證述在卷（參見本院卷第93頁背面、第94頁），如非事先議定，本訴被告提出之規格資料豈會如此湊巧與上開招標案相同，至本訴被告要在規格資料自行編列型號，此亦係本訴被告對產品編號之自由，況本訴被告並非海軍招標案之契約當事人，自無庸以海軍招標案之品名、型號、順序製作規格功能說明資料，是實難僅以本訴被告製作之規格功能說明資料，其順序與海軍採購規格功能順序明顯不同、焊機品名亦不同，且另有本訴被告自行編製之型號等節，即謂本訴被告絕非依據海軍採購規格製作系爭8台電焊機。
⒌按承攬人不於民法第493 條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依該條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第494 條前段定有明文。本訴被告製造之系爭8 台電焊機不具備兩造約定之品質，且經通知本訴被告修補後仍未能達成約定要求之規格，已如前述，因系爭契約屬承攬與買賣之混合契約，有關未能達到兩造約定品質之工作物瑕疵，自適用承攬之規定，是本訴原告主張以民法第494 條解除契約，自屬可採。
⒍按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，民法第514 條第2 項定有明文。本件系爭契約屬承攬與買賣之混合契約，就有關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定，業如前述；而本訴原告主張未能達到兩造約定品質之工作物瑕疵而解除契約，自屬關於工作之完成，因此解除契約除斥期間之規定，自應適用民法第514 條第2
項解除承攬契約除斥期間之規定，本訴被告辯稱應依民法365 條解除買賣契約除斥期間6 個月計算云云，並無理由。查訴外人誠悅公司將系爭八台焊機及附件送交海軍基隆後勤支援指揮部，經該指揮部於100 年7 月27日、100 年8 月10日二次驗收，系爭8 台電焊機均不合格等情，為兩造所不爭執，並有有海軍基隆後勤支援指揮部100 年9 月2 日海隆供應字第000000 000號函（參見本院卷第17頁）在卷可憑，是本訴原告至遲於100 年8 月10日（第二次驗收未通過）即知系爭契約有得解除之原因，其契約解除權除斥期間應至101 年8 月9 月到期；本訴原告於101 年6
月11日提起本件訴訟，並於起訴書內表示以本件起訴狀繕本送達本訴被告為解約之通知，而本件起訴狀繕本於101
年6 月22日送達本訴被告（參見本院卷第25頁），並未逾1 年之除斥期間，是本訴原告合法解除系爭契約，系爭契約自101 年6 月22日即解除。
㈢本訴原告已合法解除系爭契約，本訴原告依據民法第259 條第1 、2 款規定，訴請被告公司返還已給付之報酬30萬元整及其利息，有無理由？
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 款定有明文。復按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，依民法第259 條第1 款之規定，自應返還（最高法院40年台上字第1020號判例意旨參照）。查系爭契約業經本訴原告於101 年6 月22日合法解除，業如前述，則因系爭契約所生之債權債務關係，自溯及消滅，當事人雙方互負回復原狀之義務，而本訴被告於100 年5 月10日及同年6 月22日分別自本訴原告處受領系爭契約對價10萬元、20萬元，共30萬元，自應返還予本訴原告。
⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文；復按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第203 條亦定有明文。查於系爭契約解除後，本訴被告應還受領之30萬元予本訴原告，且因受領之30萬元係屬金錢，揆諸前揭法條，自應附加自受領時之利息，本訴被告分別於100 年5 月10日及同年6 月22日受領系爭契約對價10萬元、20萬元，是本訴原告請求本訴被告應給付30萬元，及自受領時100 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
㈣本訴原告依據第495 條第1 項、第226 條第1 項及第216 條之規定，請求被告公司給付原告已賠付第三人訴外人誠悅科技實業有限公司損害金8,49,201元（履約保證金50,750元＋逾期天數及罰款5,975 元＋賠償重購之價差403,000 元＋所失利益189,476 元＋非財產上損害20萬元），有無理由？
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。查海軍基隆後勤支援指揮部以100 年9 月2 日海隆供應字第0000000000號函知訴外人誠悅公司上開MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項解除契約，並依約沒收該部分之履約保證金50,750元、本案逾期天數及罰款5,975元；又於100年10月25日海隆供應字第0000000000號函知訴外人誠悅公司有關上開MIG 焊機、TIG 變頻式氬焊機、交直流電焊機三項依招標程序重購超過原解約價之價差403,000 元，須由訴外人誠悅科技實業有限公司負責賠償等情，為兩造所不爭執，並有上開函文在卷可憑（參見本院卷第17、18頁），是訴外人誠悅公司因系爭8 台電焊機及附件未能達到招標規格，須賠償海軍基隆後勤支援指揮部459,725 元（計算式：50750＋5975＋403000＝459725）
。復依訴外人誠悅公司與本訴原告簽立之契約第8條第1項規定：「如逾期交貨超過標案交期，致使『海軍基隆後勤支援指揮部』處分之逾期計罰款項由契約債款直接扣除」、同條第3 項規定：「標單契約附件內所有標的品項，經驗收不合格（且未能於限期內改正）或未能如期交貨，致使『海軍基隆後勤支援指揮部』對甲方（即訴外人誠悅公司）施以處分，如肇因可歸屬乙方或再承攬製造商之責任（品質缺陷、規格不符），甲方保留請求相關損失賠償之權利。」則本訴原告依前述契約規定，應賠償訴外人誠悅公司因系爭8 台電焊機未能達到招標規格致遭海軍基隆後勤支援指揮部求償之459,725元。從而，本訴原告因系爭8台電焊機未能達到兩造約定之品質（即招標規格），受有459,725 元之損害，本訴原告自可向本訴被告請求賠償。⒉按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279 條第1 項定有明文，故自認為當事人承認他造主張之事實為真實之訴訟行為，民事訴訟法關於自認之規定，僅於當事人兩造間有其適用，於當事人以外之第三人不在適用之列（最高法院98年度台上字第56號判決意旨參照）。查本訴原告主張其賠償訴外人誠悅公司所失利益189,476 元，依民法第495 條第1 項、第226 條第1 項及第216 條之規定，請求賠償云云，依前揭條文規定，本訴原告自應就訴外人誠悅公司受有所失利益189,476 元乙節，負舉證責任。而本訴原告雖主張依本院101 年度訴字第242 號民事判決已賠償訴外人誠悅公司所失利益189,476 元，惟本訴原告在本院101 年度訴字第242 號係對訴外人誠悅公司主張所失利益189,476 元為自認，本院101年度訴字第242號未經任何實質調查即依本訴原告自認而判決訴外人誠悅公司勝訴，是本院101 年度訴字第242 號認定訴外人誠悅公司所失利益189,476 元全係因本訴原告於該訴訟中自認而來，然此自認僅在本訴原告與訴外人誠悅公司間適用，並不適用於在該訴訟中為第三人之本訴被告，蓋若任由本訴原告於他訴訟中隨意自認，未參與該訴訟之本訴被告即須賠償本訴原告自認之款項，等若剝奪對本訴被告對此之訴訟上防禦權利，對本訴被告甚為不公，是自無法僅以本院101 年度訴字第242號判決即認定訴外人誠悅公司受有所失利益189,
476 元。此外，本訴原告復未能就此進一步舉證證明訴外人誠悅公司之成本支出與利潤計算方式，以明訴外人誠悅公司所失利益，本訴原告亦應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則，是本訴原告主張本訴被告應賠償189,476 元云云，並無理由。至本訴原告已將189,476 元匯予訴外人誠悅公司，此僅係本訴原告101年度訴字第242號中自認所生之法律效果，尚不得認係本訴被告所完成之工作發生瑕疵所致，亦無法以此而依民法495條第1項或給付不能請求本訴被告賠償，併予敘明。⒊按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195
條第1 項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例意旨參照）。本訴原告主張第三人誠悅公司因遭海軍基隆後勤支援指揮部解約並刊登在政府公報，受有商譽損失20萬元，本訴原告已賠付，依民法第227 條、第227 條之1 、第195 條第1 項請求本訴被告賠償云云。然第三人誠悅公司既屬法人組織體，並無精神痛苦可言，其營業商譽受到損害，自僅得請求回復名譽，而不得請求給付非財產上損害賠償，且本訴原告給付該20萬元予第三人誠悅公司，係因其在本院101 年度訴字第242 號案件中自認，然此自認僅在本訴原告與訴外人誠悅公司間適用，並不適用於在該訴訟中為第三人之本訴被告，已如前述，尚不得認係本訴被告所完成之工作發生瑕疵所致，亦無法以此而依民法495 條第1 項或不完給付之規定請求本訴被告賠償，是本訴原告主張本訴被告應賠償20萬元云云，並無理由。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229
條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1 項及第203條亦有明文。本訴原告對本訴被告前述得請求之損害賠償債權為459,725 元，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，且本件起訴狀繕本於101年6月22日送達本訴被告，有送達證書為憑（參見本院卷第25頁），本訴被告迄未給付，當應負遲延責任。是本訴被告就前述之459,725元應自起訴狀繕本送達翌日即101年6月23日起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息。
㈤綜上所述，本訴原告依民法第259 條第1 、2 款請求本訴被告應給付30萬元，及自受領時100 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。又依損害賠償請求本訴被告給付459,725元，及自101年6 月23日起至清償日止，按年息5%給付法定遲延利息，亦有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
㈥本訴原告與本訴被告均陳明願供擔保、分別聲請宣告假執行、免為假執行，在本訴原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅（最高法院40 年台上字第1020 號判例意旨參照）。查系爭契約已於101年6月22日經反訴被告合法解除，業如前述，則雙方互付之給付價金及標的物之債權債務，即溯及當初全然消滅，是反訴原告依據民法第345條及同法第367條規定，訴請反訴被告應給付尚未給付價金228,990 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
四、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文第1 至6 項所示。反訴原告之反訴則為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第7至8項所示。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日書記官 司立文