臺灣臺中地方法院101年度訴字第601號

• 裁判案由: 確認法律關係存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 27 日
• 法官: 林學晴
• 當事人: 陳漢璿、順天建設股份有限公司、鄧寀嬥

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第601號原　　　告　陳漢璿
訴訟代理人　李宗炎律師
被　　　告　順天建設股份有限公司
法定代理人　柯興樹
訴訟代理人　吳安居
被　　　告　鄧寀嬥
訴訟代理人　蔡譯智律師
複代理人　　杜錦萍
上列當事人間確認法律關係存在事件，本院於民國101年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄧寀嬥應給付原告新臺幣捌萬零貳佰肆拾貳元及自民國一０一年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄧寀嬥負擔百分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，惟如被告鄧寀嬥以新臺幣捌萬零貳佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。。
事實及理由
壹、原告主張：
一、聲明：
㈠確認被告順天建設股份有限公司與被告鄧寀嬥間就坐落臺中市○○區○○段36號土地上案名「夏朵」編號A棟17樓房屋
及土地持分之買賣契約法律關係存在。
㈡確認原告與被告鄧寀嬥就前項標的所成立之不動產持分合意書法律關係存在。
㈢如前項聲明原告受不利之判決，被告鄧寀嬥應給付原告新臺幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日
止，按年息百分之五計算之利息。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠原告與被告鄧寀嬥間假扣押強制執行事件，業經臺灣臺中地方法院以101年度司裁全字第70號裁定准許，原告聲請就被
告鄧寀嬥對被告順天建設股份有限公司（下稱被告順天建設公司）關於訴之聲明第一項買賣契約法律關係之權利為強制執行，經臺灣臺中地方法院以101年度司執全字第74號執行
命令（扣押命令）禁止被告鄧寀嬥就訴之聲明第一項買賣契約法律關係之權利為移轉或其他處分，而被告順天建設公司亦不得為交付及移轉行為。被告順天建設公司則依強制執行法第119條第1項聲明異議，原告爰依同法第120條第2項對被告鄧寀嬥、順天建設公司提起本件訴訟。又按債權人依強制執行法第120條對異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質如
何，當視執行法院已否發收取命令為斷。如已發收取命令時，債權人得以自己名義以異議之第三人為被告，按一般規定提起給付之訴，在未發收取命令之前，只能提起確認之訴。本院上開執行（扣押）命令，禁止被告鄧寀嬥就訴之聲明第一項買賣契約法律關係之權利為移轉或其他處分，而被告順天建設公司亦不得為交付及移轉行為，此執行命令屬扣押命令而非收取命令，揆諸上開說明，本件訴訟之性質，係屬確認債務人之債權是否存在之確認之訴，就此，為訴之聲明第一項之請求。
㈡按被告順天建設公司與被告鄧寀嬥於民國99年6月7日簽立「預售房地預定買賣契約書」，就坐落臺中市○○區○○段36地號土地及其上編號A棟17樓建物之預售房地（下稱系爭不
動產），約定由被告鄧寀嬥以3,404萬元買受該房地。原告
則於99年7月5日與被告鄧寀嬥簽立「不動產持分合意書」，約定被告鄧寀嬥將前揭買賣契約之權利移轉百分之15予原告，被告鄧寀嬥之權利範圍則為百分之85。原告已依該「不動產持分合意書」之約定，給付被告鄧寀嬥1,444,500元，原
告皆依被告鄧寀嬥通知繳交價款，但被告鄧寀嬥忽於100年7月5日以原證四之存證信函主張原告違約而主張要沒收原告
已繳付之價金，原告多次通知被告鄧寀嬥出面處理，被告鄧寀嬥皆置若罔聞，原告不得已於100年11月11日委託周進文
律師發函予被告鄧寀嬥，被告鄧寀嬥則於同年月28日以原證六之存證信函回函予原告委託之周進文律師，否認原告就「不動產持分合意書」有任何權利，原告再於100年12月13日
委託周進文律師寄發存證信函並檢附15萬元之支票一紙予被告鄧寀嬥，用以分攤上開「不動產持分合意書」中應由原告支付之款項，被告鄧寀嬥再於同年12月20日將該支票退還並執陳詞否認原告就「不動產持分合意書」有任何權利。
㈢被告鄧寀嬥固於100年7月5日以原證四之存證信函主張原告
違約而主張要沒收原告已繳付之價金，嗣並主張原告與被告鄧寀嬥之上開合約已解除，已將原告所支付之價款沒收云云。然查：
⒈依原告與被告鄧寀嬥之「不動產持分合意書」第三條約定：「違約條款由甲乙雙方協議，若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議」。此約定之真義僅為三期未付款即放棄合資購買系爭不動產之合意，並無所交付之價金由他方全部沒收之意。被告鄧寀嬥主張因原告未如期繳付價款，構成違約，主張沒收原告所繳付之全部價款，顯屬無據。
⒉被告鄧寀嬥於100年7月5日存證信函固表示原告有144,000元之期款未付，請原告於7日內繳付否則即解除系爭不動
產持分合意書云云，惟被告鄧寀嬥嗣後並未再以存證信函為解除契約之意思表示，僅於100年11月28日發函表示兩
造之上開合約已於100年7月5日解除，顯然被告鄧寀嬥解
除本件兩造之不動產持分合意書之行為，並不生契約解除之法律上效力。其後，原告於100年12月13日以存證信函
檢附15萬元之支票予被告鄧寀嬥，用以分攤「不動產持分合意書」約定應由原告支付之款項，被告鄧寀嬥拒絕收受，從而，原告縱使分攤或給付款項有所遲延，被告鄧寀嬥於催告後並未為解除契約之意思表示，原告其後提出給付，已阻斷遲延給付之效果，原告與被告鄧寀嬥間之「不動產持分合意書」法律關係仍有效存在。
⒊準此，兩造之合約書既未經被告鄧寀嬥合法解除，則兩造之「不動產持分合意書」法律關係仍有效存在，被告鄧寀嬥所為沒收原告已繳價金之主張或行為，即無依據。尤其，原告與被告鄧寀嬥間，就兩人所簽訂之「不動產持分合意書」之法律關係是否合法解除，生有爭議，被告鄧寀嬥既否認「不動產持分合意書」法律關係仍有效存在，原告在私法上之地位有因此受侵害之危險，且此項危險得以本件確認訴訟除去，原告自有提起確認之訴之必要，爰為訴之聲明第二項之主張。
㈣關於原告依「不動產持分合意書」之約定，給付被告鄧寀嬥金錢之數額，原告主張依本件合約所交付之金額為1,444,500元，惟目前客觀可查得之金額為923,092元，此有原告之滙豐銀行台北分行帳戶交易對帳單可證，並為被告鄧寀嬥所不爭執。
⒈惟依被告鄧寀嬥100年7月5日存證信函中表示，原告於不
動產持分合意書簽訂後，已繳至99年12月5日等語，可見
被告鄧寀嬥早於100年7月5日已自認原告已依兩造之「不
動產持分合意書」約定，繳交99年7月5日之564,500元、
99年8月25日之440,000元及99年9月25日之440,000元，共計1,444,500元。
⒉再參酌被告鄧寀嬥100年7月5日存證信函中另表示：「原
告自100年1月5日起至100年7月6日止，共有6期，計144,000元未繳」等語，對照被告鄧寀嬥所提被證三「預售房地預定買賣契約書-順天夏朵客戶繳款明細表」所載，自2011年1月31日（即民國100年1月31日，下同）至2011年6月
27日，被告鄧寀嬥應繳期款恰為6期，原告應分擔百分之
15，恰為144,000元，可見，被告鄧寀嬥之上揭存證信函
中所言「原告僅給付至99年12月5日當期款項」乙節，應
屬非虛，亦可證明原告事實上已有繳付1,444,500元予被
告鄧寀嬥，否則被告鄧寀嬥應於該存證信函中表示原告尚有其他未依約給付之金額，始符常理。
⒊另被告鄧寀嬥於101年5月2日民事答辯（二）狀又稱：「
原告自2010年7月6日至2011年6月27日止，有14期未繳付
」云云，亦與事證不符。因查：姑不論被告鄧寀嬥於上揭存證信函中所自認原告已繳款至99年12月5日乙節是否符
合事實，即以原證九之交易明細表可知，原告至少繳交期款至99年8月31日，準此，即足以證明被告鄧寀嬥在答辯
狀中所稱原告自99年7月6日之後即未繳款之詞，已屬不實。若再斟酌被告鄧寀嬥在上揭存證信函中，僅指摘原告自100年1月5日至100年7月6日，有6期，計144,000元未付（按上開期間與被證三客戶繳款明細表中，自2011年1月31
日至2011年6月27日期間，共計6期相符），並無其他隻字片語指責原告尚有其他期款未付，足證被告鄧寀嬥在其答辯狀中稱原告自99年7月6日至100年6月27日共計14期未繳款乙節，乃卸責不實之詞。
㈤被告鄧寀嬥雖稱原告自99年7月6日起至100年6月27日止，有14期，未依「預售房地預定買賣契約書」所訂之繳款期間及金額，按其百分之15之比例分攤繳款，已符合兩造「不動產持分合意書」第三條所定之三期以上未付款即屬違約之約定，被告鄧寀嬥據此沒收原告已繳之金額，並無不當云云。然查：
⒈被告鄧寀嬥與被告順天建設公司所簽訂之「預售房地預定買賣契約書」，並未提示予原告，或以之為兩造持分合約書之附件，且被告鄧寀嬥亦未告知該買賣契約之付款期別及金額，原告若非經被告鄧寀嬥之告知（不論書面或言詞），實不知應於何時繳交多少金額，簡言之，原告之付款時期及金額，端賴被告鄧寀嬥之通知。就本件而言，被告鄧寀嬥除於100年7月5日以存證信函向原告表示，請原告
「於三日內支付（100年1月5日至7月6日，6期）金額144,000元，否則將解除不動產持分合約書」等語之外，並無
任何書面或言詞向原告催請給付期款之事實，則原告如何據以履行分攤期款之義務，就此部分，被告鄧寀嬥已有未提供協力之附隨義務之違反，其有無契約解除權，已屬有疑。
⒉尤其，被告鄧寀嬥在上開存證信函中僅表示「將」解除契約，並非以該存證信函為解約之定期催告，在上開存證信函寄發之後，僅於100年12月20日再以存證信函表示兩造
之契約已解除，除此之外，並未再以存證信函定相當之期間催告原告履行，亦於所定期限屆滿後，再以書面向原告為解除契約之意思表示，則被告鄧寀嬥所為之契約解除之主張，顯與民法第254條之規定及最高法院31年度上字2840 號判例意旨有違，而不生契約解除之效力，其沒收違約金之主張，更於法不合。
㈥退步言之，若法院認原告因有三期未繳付期款，被告鄧寀嬥主張解除契約為合法，則原告亦認被告鄧寀嬥主張沒收全部價款，亦屬無據：
⒈按契約解除後，當事人雙方應負回復回狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加利息一併償還之，民法第259條第2款規定可供參照。兩造「不動產持分合意書」第三條中所謂「視同放棄」之約定，僅在表示原告若有違約則願放棄與被告鄧寀嬥合資購買系爭不動產之合意，並無同意被告鄧寀嬥沒收所繳價金之含意，因此，縱認被告鄧寀嬥解除合約之主張為合法，依民法第259條第2款規定，被告鄧寀嬥應將原告依本件合約所交付之1,444,500元款項
，附加利息一併返還原告。
⒉再者，約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之金額，民法第252條定有明文。原告與被告鄧寀嬥之上開不動
產持分合約書第三條之約定，縱可解釋為有關違約金之約定（原告主張非違約金之約定，僅為放棄合購權利之約定，詳如前述），則原告違約三期未付款時，被告鄧寀嬥即可沒收全部之金額，原告履行契約越久，所繳付之金額越多，所受之損害可能越大，實對原告甚不公平，尤其，實務見解亦認違約金之數額，應依客觀事實及當事人所受損害為衡量標準（最高法院49年度台上字第807號判例意旨
參照），因此，原告認被告鄧寀嬥主張沒收全部之價款即1,444,500元，顯屬過高，被告鄧寀嬥並未因原告未依期
繳付期款而受有損害，故原告主張本件被告鄧寀嬥不得沒收違約金，應將該1,444,500元全部返還原告。
⒊惟目前原告取得之匯款書面資料，僅有923,092元之交易
紀錄，雖然如此，原告仍請求被告鄧寀嬥應給付1,444,500 元，並就其中1,000,000元先為一部請求，餘再為另行
主張。因此，就訴之聲明第三項有關被告鄧寀嬥應給付原告1,000,000元部分，其請求權基礎有二，其一，即若本
院認原告與被告鄧寀嬥之「不動產持分合意書」法律關係已合法解除時，原告主張依民法第259條第2款規定，請求回復原狀，將原告已交付之價款1,444,500元中之1,000,
000元返還原告；其二，若法院認上開「不動產持分合意
書」法律關係已合法解除，該契約第三條屬有關違約金之約定，原告主張依民法第252條規定，請求酌減違約金。
三、證據：
㈠原證1：臺灣臺中地方法院101年度司裁全字第70號民事裁定影本（頁6-7）。
㈡原證2：臺灣臺中地方法院101年度司執全字第74號執行命令影本（頁8-9）。
㈢原證3：臺灣臺中地方法院民事執行處101年2月16日中院彥
民執101司執全酉字第74號通知、民事聲明異議狀影本（頁
10-11）。
㈣原證4：高雄60支郵局第243號存證信函影本（頁12-14）。
㈤原證5：台中大全街郵局第1071號存證信函影本（頁15-17）。
㈥原證6：高雄大順郵局第488號存證信函影本（頁18）。
㈦原證7：台中民權路郵局第3154號存證信函、支票影本（頁19-22）。
㈧原證8：仁武郵局第286號存證信函、支票影本（頁23-24）
。
㈨原證9：滙豐銀行對帳單（頁83-86）。
貳、被告抗辯：
一、被告順天建設股份有限公司部分：
㈠聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈本件被告順天建設公司對於與同案被告鄧寀嬥間就案名「夏朵」、編號A棟17樓房屋及土地有買賣契約存在之事實
並未有所爭執，原告對被告順天建設公司訴請確認該買賣契約之法律關係存在，並無確認之法律上利益，因該買賣關係存否所生之法律上地位並未有不安狀態，無須以確認判決將之除去，本件原告起訴並無理由。
⒉經查，被告順天建設公司固然與同案被告鄧寀嬥訂立買賣契約（案名「夏朵」、編號A棟17樓房屋及土地），惟同
案被告鄧寀嬥就買賣契約之價金尚未交付完畢，尚未履行買賣契約之義務；亦即上開案名「夏朵」之房地，被告鄧寀嬥遵期給付被告順天建設公司買賣價金，被告順天建設公司於興建完工，當會依買賣契約將上開房地交付及移轉登記予同案被告鄧寀嬥，另本件糾紛純屬原告與同案被告鄧寀嬥間之爭議，與被告順天建設公司無關，原告不應以該爭議對被告順天建設公司為假扣押強制執行而影響被告順天建設公司因該買賣契約之權益。
二、被告鄧寀嬥部分：
㈠聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈被告順天建設公司所有座落臺中市○○區○○段36地號及該土地上A棟17樓建物之原承買人為訴外人陳榮方，被告
鄧寀嬥以3,746萬元向陳榮方取得該契約權利，被告鄧寀
嬥於99年6月7日與被告順天建設公司簽有「預售房地預定買賣契約書」（按俗稱換約，即將陳榮方更換成鄧寀嬥）。原告於99年7月5日與被告鄧寀嬥簽立「不動產持分合意書」，約定被告鄧寀嬥就被告順天建設公司系爭不動產移轉百分之15權利予原告，該合意書約定原告除於99年7月5日給付564,500元、99年8月25日給付440,000元、99年9月25日給付440,000元外，並依被告順天建設公司分期給付
時間約定，按該百分之15比例即24,000元，給付被告鄧寀嬥，若有三期未履約則違約，視同放棄所有權利。原告迄今匯款至被告鄧寀嬥指定之第三人鄧慧嫻中國信託新興分行0000000-000000000677帳戶，合計923,092元（於爭點
整理時達成合意），此部分金額被告鄧寀嬥不爭執。
⒉「不動產持分合意書」第四條約定之三期款合計1,444,500元，係指被告鄧寀嬥買受前手陳榮方及其他支出部分，
原告同意依約定時間給付之金額，上開金額及給付期別由來如被證四（上開文字係契約見證人廖杬籈所寫）所示，說明如后：
⑴查被告鄧寀嬥於99年6月7日向陳榮方總價金係以3,746
萬元買受該標的預售屋之契約，原告取得百分之15，換算金額即5,619,000元。再者，因當時被告鄧寀嬥給付
陳榮方換約價為888萬元（即被告鄧寀嬥實際已給付給
陳榮方款項），原告應分擔其中百分之15即為1,332,000元。分期三期，每一期應為444,000元。又預付未來三期工程款合計48萬元，原告應分擔其中百分之15，即為72,000元。另仲介服務費35萬元，原告應分擔其中百分之15，即為52,500元。
⑵依上開計算，原告第一期99年7月5日應給付金額為440,00 0元（按廖杬籈少寫4,000元）加上未來三期工程款
72,000元加上仲介費52,500元，合計為564,500元。第
二期99年8月25日及第三期99年9月25日各為440,000元
（按廖杬籈少寫4,000），惟上開二期均未含工程款。
⑶綜上，「不動產持分合意書」第四條約定之真意如被證四所示，其中預付三期工程款應算至如被證二契約最後之「付款明細表」及被證三所示「第九期」「九樓底板完成」，故原告依前開被證四記載應已給付至第九期，然因該被證四係被告鄧寀嬥因本件訴訟中始尋獲，在此之前被告鄧寀嬥僅以記憶有預繳部分工程款計算，致造成被告鄧寀嬥誤以原告已預繳至「99年12月5日」，此
即為何被告鄧寀嬥於100年7月5日發存證信函內容記載
錯誤之原因。
⒊本件已符合「不動產持分合意書」第三條終止條件，終止條件成就，該合意書即已終止（99年12月30日）：
⑴查本件依「不動產持分合意書」第三條記載：「違約條款由甲乙雙方協議，若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議」。上開記載已明確載明若三期不付，則契約終止之條件。
⑵再者，依「不動產持分合意書」第一項記載：「甲方就座落於西屯區○○段36地號及地上物A棟（預售興建中
）順天建設---夏朵，如附件」。該「附件」即係被告
鄧寀嬥與被告順天建設公司於99年6月7日所簽之「預售房地預定買賣契約書」，而該契約書尾所附「付款明細表」則已詳列各期何時應繳納款項。
⑶又從「不動產持分合意書」第二項記載：「，...並由
乙方取得百分之15之所有權，且願意遵從之合約精神，按其比例給付工程款至建物完工或轉讓第三人，合約終止。」依前開記載，原告早已知悉何時該給付，而原告依「不動產持分合意書」第四項約定第二期其中之81,
458元及第三期之44萬元未給付外，另從最後之「付款
明細表」及被證三所示「第十期」「十一樓底板完成」至「第23期」「鷹架拆除」之各期工程款24,000元均未給付。
⑷綜上，依「不動產持分合意書」第三項記載約定「無法履行合約於三期後，視同放棄」，原告僅預付至第九期，則至「第十二期」「十五樓底板完成」時即99年12月30日，原告已連續三期均未給付24,000元予被告鄧寀嬥，則此時「不動產持分合意書」即應已終止。退步言，被告鄧寀嬥分別於100年7月5日及100年11月28日發存證信函，則前開「不動產持分合意書」應至遲於100年11
月28日即已終止。
⑸查本件依「不動產持分合意書」第三項約定，並無要求被告鄧寀嬥須先催告始取得終止權。再者，本件被告鄧寀嬥先於100年7月5日發存證信函，嗣於100年11月28日發存證信函表示終止（按存證信函記載「解除」）契約並沒收全部價金，則前開「不動產持分合意書」應至遲於100年11 月28日即已終止。
⒋原告主張依被告鄧寀嬥100年7月5日存證信函推定原告已
給付1,444,500元部分，爰駁斥如后：
⑴本件原告於99年7月5日與被告鄧寀嬥簽立「不動產持分合意書」，依該合意書第四項記載原告應於99年7月5日給付564,500元、99年8月25日付440,000元、99年9月25日440, 000元，並依被告順天建設公司分期給付時間約定，按該百分之15比例即24,000元，給付被告鄧寀嬥，若有三期未履約則違約，視同放棄所有權利。
⑵再者，原告及被告鄧寀嬥均不爭執原告於99年7月1日、7月5日合計564,550元即等同合意書第四項第一期款項
；原告於99年8月31日合計匯款358,542元，其給付目的應係等同於前開合意書第四項第二期款440,000元之一
部分，以上合計原告僅證明給付被告鄧寀嬥923,092 元。
⑶綜上，原告給付被告鄧寀嬥合計僅923,092元，則原告
若主張已依約給付「不動產持分合意書」第四項之
1,444,500元款項，即應由原告負舉證之責。
⒌原告不得以被告鄧寀嬥100年7月5日存證信函來證明已給
付被告鄧寀嬥1,444,500元：
⑴查被告鄧寀嬥100年7月5日存證信函僅為一間接證據，
本件既已有前開直接證據證明原告僅證明給付被告鄧寀嬥923,092元，則原告不得再據以該存證信函主張已給
付「不動產持分合意書」上第四項三期款項合計1,444,500元。
⑵再者，被告鄧寀嬥前開存證信函其目的非在表明原告已給付全部款項為若干，而係在依合意書催告原告已逾三期以上款項而已。雖前開信函內容因被告鄧寀嬥記憶有誤而造成有誤載情事致與事實不符，惟按最高法院70年度台上字第3195號判例意旨，該存證信函仍具有催告原告給付及終止雙方合意書之效力，應屬無疑。
⒍綜上所述，本件原告確係違反與被告鄧寀嬥前開約定，被告鄧寀嬥終止兩造「不動產持分合意書」並沒收全部已繳價金，於法並無不合，且依「不動產持分合意書」第三條記載約定「違約條款由甲乙雙方協議，若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議。」依前開文字本意，即原告違約後則放棄已繳全部價金，即已繳全部價金均由被告鄧寀嬥沒收，此係屬兩造特別約定。退之言，即使前開約定係屬違約金約定，本件被告鄧寀嬥與被告順天建設公司之間的契約，如果被告鄧寀嬥對順天建設公司違約，必須被沒收百分之15之價金作為違約金，本件原告與被告鄧寀嬥間價金為5,619,000元，被告鄧寀嬥沒收原告金
額923,092元，尚屬適當。
㈢證據：
⒈被證1：不動產持分合意書影本（頁29）。
⒉被證2：預售房地預定買賣契約書影本（頁62-69）。
⒊被證3：順天夏朵客戶繳款明細表影本（頁70）。
⒋被證4：手寫計算表影本（頁104）
參、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、訴之聲明第一項：（原告請求確認被告鄧寀嬥與被告順天建設公司間買賣契約部分）
㈠不爭執部分：被告順天公司與被告鄧寀嬥間於99年6月7日間，就坐落臺中市○○區○○段36地號及該土地上A棟17 樓建物之預售房地訂立買賣契約，約定由被告鄧寀嬥以3,404萬
元，買受該房地，該契約迄今存在有效。
㈡爭執事項：原告提起訴之聲明第一項，是否具有確認利益？二、訴之聲明第二項、第三項（原告與被告鄧寀嬥部分）
㈠不爭執部分：
⒈被告鄧寀嬥於99年6月7日，以3,746萬元，承受訴外人陳
榮芳與被告順天公司間就坐落臺中市○○區○○段36地號及該土地上A棟17樓建物之預售房地買賣契約，而成為該
買賣契約之當事人（買方）。
⒉原告於99年7月5日與被告鄧寀嬥簽立如被證一所示之不動產持分合意書，約定被告鄧寀嬥將前揭1.之契約權利移轉百分之15予原告。該合意書約定原告除應於99年7月5日給付564,500元、99年8月25日給付440,000元、99年9月25日給付440,000元外，並應依被告順天公司與被告鄧寀嬥間
分期給付購屋（含地）款之約定，按百分之15之比例即每期給付24,000元予被告鄧寀嬥，如有三期未履約，視同放棄。
⒊原告迄今為止，曾給付被告鄧寀嬥923,092元。
⒋被告鄧寀嬥曾於100年7月5日向原告發如原證四所示之存
證信函，文中載明「請於函到三日內給付應給付之價金新臺幣壹拾肆萬肆仟元整，若再逾期仍不給付前揭款項，本人將解除本案不動產持分合意暨無條件沒入台端已繳納全部價（金），作為本案違約金，希勿自誤。」等語。
⒌原告曾於100年11月11日委託周進文律師發函予被告鄧寀
嬥，載明有關詢問尚欠多少應分攤期款？並表示通知後將立即付款；此外復詢問系爭房屋是否已經出售他人，請被告鄧寀嬥說明之旨。
⒍被告鄧寀嬥曾於100年11月28日向原告所委託之周進文律
師發如原證六之存證信函，文中載明：「關於『夏朵合約』一事，本人已於民國100年7月5日發函給陳漢璿，文中
已清楚說明，且陳先生已於同年7月7日收到，有中華郵政掛號郵件收件回執聯為憑。此後歷經數次見面、電話與簡訊溝通延期催繳仍遭拒付，因此早已即時無條件沒入所繳之全部價金並解除本合約之權利與義務。兩造已解除合約再無法律上的任何關係，特此說明。」。
⒎原告曾於100年12月12日委託周進文律師寄發存證信函予
被告鄧寀嬥表示依被證一之約定將15萬元之支票一紙一併寄交予被告鄧寀嬥。
⒏被告鄧寀嬥則於100年12月30日將該7.所示之支票寄還予
原告所委任之周進文律師，並表示兩造已經解除合約，被告鄧寀嬥無權收下該15萬元支票之旨。
㈡爭執事項：
⒈原告與被告鄧寀嬥間就如被證一所示之不動產持分合意書是否仍有效而使該法律關係存在？
⒉如兩造間該持分合意書已解除，則被告沒入原告所繳納之金額，是否屬違約金？如是，則沒入在多少範圍內始為適當？
肆、本院得心證之理由：
一、原告請求確認被告鄧寀嬥與被告順天建設公司間買賣契約法律關係存在部分（即原告是否具有確認利益？）：
㈠依民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言。又若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第920號判決意旨可資參照）。
㈡原告訴之聲明第一項係求為確認被告順天建設股份有限公司與被告鄧寀嬥間就坐落臺中市○○區○○段36號土地上案名「夏朵」編號A棟17樓房屋及土地持分之買賣契約法律關係
存在。惟查：被告順天公司及鄧寀嬥就彼等間於99年6月7日間，曾就系爭房地簽立買賣契約，約定由被告鄧寀嬥以3,404萬元向順天公司買受該房地，而該契約迄今存在有效且仍
在履約中等節並不爭執，復有被告鄧寀嬥提出如被證二所示之預售房地預定買賣契約書一份暨順天夏朵客戶繳款明細表在卷可稽，堪信為真實。則被告順天公司及鄧寀嬥既就彼等間之系爭房地買賣契約之存在有效均不爭執，原告依前揭說明，就該買賣法律關係實難謂有即受判決之確認利益存在。從而原告此部分請求確認之訴，為無理由，不應准許。
二、原告與被告鄧寀嬥間之法律關係部分：
㈠系爭不動產持分合意書是否經被告鄧寀嬥依法行使解除權而不復存在？
⒈原告主張：原告已依系爭「不動產持分合意書」之約定，給付被告鄧寀嬥1,444,500元（於訴訟中能舉證已交付之
金額則為923,092元），但被告鄧寀嬥忽於100年7月5日以存證信函主張原告違約而表示沒收原告所繳付之價金，經原告多次通知被告鄧寀嬥出面處理未果，原告乃於100年
11月11日委託周進文律師發函予被告鄧寀嬥詢問究竟尚有多少分攤款未付及房屋是否已出售之事，被告鄧寀嬥則於同年月28日再以存證信函回覆原告委託之周進文律師，否認原告就「不動產持分合意書」有任何權利，原告再於100年12月13日委託周進文律師寄發存證信函並檢附15萬元
之支票一紙予被告鄧寀嬥，表示用以分攤上開「不動產持分合意書」中應由原告支付之款項，被告鄧寀嬥再於同年12月20日將該支票退還並執陳詞否認原告就「不動產持分合意書」有任何權利，惟系爭不動產持分合意契約並未經被告鄧寀嬥依法催告解除，因而仍屬有效存在等語。
⒉被告鄧寀嬥則否認原告關於按期繳款之主張，並以：原告並未依約按期繳納應付款項，且已達3期以上，該持份合
意書第三條既已定有「若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄」之解除條件，顯然該持份合意契約已因原告未依約履行而自動失效；縱認該約定並非解除條件，惟被告鄧寀嬥已於100年7月5日發函予原告催告履行，並表示延
期未付即解除契約，惟原告仍未依約履行，依當事人之真意可知，被告鄧寀嬥其後在100年11月28日寄發存證信函
予原告時，所為之兩造已解除合約而無法律上關係之說明，當係解除兩造間系爭不動產持分合意契約之意思表示，該不動產持分合意契約自因而不復存在等語資為抗辯。
⒊則系爭不動產合意契約是否存在一節，端係於該契約是否有經解除之情形：
⑴系爭不動產持分合意書關於「違約條款由甲乙雙方協議，若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議。」之約定，是否係解除條件之約定？
①被告鄧寀嬥雖稱：該等約定即係解除條件之約定，只要一方無法履約三期後，即因該視同放棄、不得異議之約定而使條件成就，致發生解除契約之效力云云。②惟查，前開約定內容開宗明義即說明：「違約條款由兩造協議」訂之一事，顯然就當事人雙方有一方違約時應如何處理並非毫無商榷餘地；再由客觀情事觀察，被告鄧寀嬥在寄發原證四之存證信函時，已表示給予原告延期支付分期款項之利益，並催告原告應於一定期限內匯入指定之帳戶，有該存證信函影本在卷可稽，而同由被告鄧寀嬥所發之卷存原證六之存證信函內，亦書明兩造間曾多次就延期支付溝通延期催繳事宜之事甚明，則觀諸被告鄧寀嬥之行止，應可評價兩造當事人間之契約真意係縱有一方違約，惟仍非立即使系爭不動產持分合意契約發生解除之效力，而應再經過雙方溝通協商處理甚明。至於該「一方無法履行合約三期後視同放棄，不得異議」之約定，從文意解釋之角度，當認應係特殊解約事由之約定甚明。
③依前揭說明可知，該「違約條款由甲乙雙方協議，若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議。」之約定，尚難逕視為解除條件之約定。則系爭不動產持分合意關於解約之約定，除特殊解約事由之約定外，當事人解除權之行使仍應回歸至民法關於解除之方式。
⑵本件被告鄧寀嬥主張已合法解除系爭不動產持分合意契約是否有理由：
①本件是否有被告鄧寀嬥主張之原告有達三期以上款項未付且經催告仍未履行之解除事由之存在？
⑴依被證一之合意書之記載，原告依約應付款項之義務、方式為「願意遵從合約之精神（按：原誤書為願意遵從之合約精神），按其比例給付工程款至建物完工或轉讓第三人」，並額外增訂一條關於前三期給付之日期、金額即「原告應於99年7月5日給付564,500元、99年8月25日給付440,000元、99年9月25日給付440,000元」之約定。則稽諸該合約關於
「若有一方無法履行合約於三期後，視同放棄，不得異議」之約定，堪認原告就上揭款項，不論是已經特定給付日期、金額之三期期款，或是其他依契約比例應按工期支付之工程期款，如有三期未付即生解除契約之事由甚明。
⑵原告雖主張：伊已依約給付特定三期共計1,444,500元之款項，且由被告鄧寀嬥於100年7月5日所寄發之如原證四之存證信函關於「惟台端於前揭契約簽訂後僅給付至民國99年12月5日當期款項，之後民
國100年1月5日至今共6期款項應給付之價金為新臺幣壹拾肆萬肆仟元整延遲至今未見給付」之記載可知，原告已就該書立於不動產持分合意書上之三期款項共計1,444,500元繳付完畢云云。惟被告鄧寀
嬥抗辯稱：原告僅依約支付了923,092元，連約定
之99年8月25日應付之第二期款均未繳足，遑論之
後自關於「十一樓底板完成」（含）以後之各期款項之支付等語。經查：依原證九關於原告匯豐銀行對帳單顯示，原告係分別於99 年7月1日、7月5日
匯50,000元、514,550元（共計564,550元），以及於99年8月31日匯258,542元、100,000元（共計358,542元）；原告雖稱已依系爭不動產持分合意契約之條款，分期給付被告鄧寀嬥1,444,500元，惟於
訴訟中已自認就支付被告鄧寀嬥之款項僅能客觀舉證至該等匯款金額之合計即923,092元，其他則無
法提出人證或事證以資證明，業如前述。而依系爭不動產持份合意書之約定，截至第二期之99年8月
25 日為止，原告本應給付被告鄧寀嬥達1,004,500元，然卷存原告相關匯款憑據顯示其遲至第二期約定付款日（99年8月25日）後6日之99年8月31日仍
未足額匯入甚明。又被告鄧寀嬥雖於存證信函中書明原告自100年1月至7月之期款均未給付，惟此業
經其於訴訟中表示係因記憶錯誤而有以致之，並提出被證四說明當時約定原告應於99年7月5日、8月
25 日、9月25日繳納約定之前揭款項，其中除7月5日該筆含有未來三期工程期款之預付共計72,000元以外，其餘均為被告鄧寀嬥於99年6月7日簽約時給付訴外人陳榮方款項之經計算後原告應攤還之金額，故被告鄧寀嬥於寄送100年7月5日之存證信函時
才會記錯而誤以為原告已經預先繳納期款，故而書明原告繳至99年12月之期款等語。揆諸被證二契約之付款明細表備註欄有關99年6月7日付款之記載為「訂金至三樓底板完成」，以及被證三之順天夏朵客戶繳款明細表關於99年5月5日付款之最後一筆係落在三樓底板完成可知，被告鄧寀嬥檢附被證四說明兩造間99年7月5日該期款項包括未來三期款項即至九樓底板完成（距離三樓底板完成依該等明細確實共3期）一事當屬非虛，則原告既已於99年7月5
日將該等款項悉數匯入被告鄧寀嬥所指定之第三人帳戶內，可知其已在簽約後給付了3期期款，惟依
前揭為原告所不爭執之被證四顯示，99年8月25日
之款項均係就原告應比例分攤被告鄧寀嬥已給付訴外人陳榮方款項之金額，並未包括九樓底板完成以後之自「十一樓底板完成」開始之其他期工程款，加以原告非但就其支付1,444,500元完竣之事無法
舉證（僅能證明至繳付923,092元），亦無法就該
等期款後，其餘自十一樓底板完成時起，依約應按期依比例支付之款項至99年12月5日為止，究竟已
支付多少金額之事為舉證，實難認定原告已依約按期繳納該等款項甚明。再者，被告鄧寀嬥並非專業之法律人士，其於存證信函中所使用之詞語是否能精確至完全符合事實，要難予苛責；況其該等存證信函之寄發著重在未繳款項之催告，而非用以確認原告已繳納之款項，且該等繳款明細表亦未有99年12月5日繳款之情況存在，難認被告鄧寀嬥於存證
信函內所述之僅繳納至99年12月5日之期款一事有
何效力存在。綜上所述，應認原告依約僅給付被告鄧寀嬥923,092元，且其後之期款則已有達3期以上未付之情形甚明。原告雖以：從付款明細觀之，自100年1月31日至被告鄧寀嬥發存證信函之100年7月5日之前，6期分期款即為144,000元，恰為原告應
按期納付24,000元共6期之款項總額等語為據，認
定被告鄧寀嬥之存證信函內已默認原告已付款之期數。惟由該等明細表可知，每期之款項均為固定，則無論是哪六期，款項總和均為144,000元，此部
分之主張自無足為其有利認定之依憑。至於原告雖又稱：並不知道何時應該繳款，被告鄧寀嬥並未通知繳款云云。惟查，依兩造間之約定，已確立原告應按期繳納款項之比例，而各期應納款項於被告鄧寀嬥與順天公司之合約內之付款明細亦詳列在卷，要非原告徒以不知何時應繳納款項為由作為搪塞之詞。
⑶小結：原告就系爭不動產持分合意契約，確實有被告鄧寀嬥所述之超過3期以上期款未付之解約事由
存在，而原告依約所給付之款項截至目前為止僅有923,092元。
②被告鄧寀嬥是否已依法解除系爭不動產持分合意契約書？
⑴由原證四之存證信函內容觀之，被告鄧寀嬥當時係在定期催告原告應繳納未按期繳付之款項，並說明原告如不繳納，則「本人將解除本案不動產持分之合意書暨無條件沒入台端已繳納全部價金，作為本案之違約金」之效果，則難認該等存證信函有解除契約之意思表示。
⑵惟綜合觀察原證四及原證六之存證信函內容，該原證六之存證信函內所提及之曾經在100年7月至100
年11月間給予原告延期付款之事，已為原告所不爭執（參閱本院筆錄第95頁），則以原告遲遲未能按期給付款項且已達6期，一般人自會依契約關於解
約事由之約定作出解除契約之反應。而被告鄧寀嬥雖於該原證六所示之存證信函內書明「此後歷經數次見面、電話與簡訊溝通延期催繳仍遭拒付，因此早已即時無條件沒入所繳之全部價金並解除本合約之權利與義務。兩造已解除合約再無法律上的任何關係，特此說明。」等語，惟以其並非法律專業人士，及主觀上認為系爭契約已因解除條件成就而消滅之故，其會在原證六之存證信函內為該等聲明，自屬一致。惟解除權之行使，僅需以向他方當事人為意思表示即為已足，在對方確實有違約事由之情形，該等意思表示一旦到達應即生解除契約之效果甚明。故本院認被告鄧寀嬥於100年11月28日所寄
送予原告之存證信函，亦已含有解除契約之意思表示而充足民法所規定之解除契約之要件。況本件原告迄至訴訟中，亦未曾再將為繳納完足之期款繼續支付予被告鄧寀嬥，實難認其有繼續履行契約之意思存在。
⑶綜上所述，系爭不動產持分合意契約應已經被告鄧寀嬥合法解除而不存在。
㈡如兩造間系爭不動產持分合意契約已解除，則被告沒入原告所繳納之金額，是否屬違約金？如是，則沒入在多少範圍內始為適當？
⒈原告主張：縱系爭不動產持分合意契約業經被告鄧寀嬥合法解除，惟該合意契約內並無違約金之約定，被告鄧寀嬥本應依民法第259條回復原狀之規定將原告已繳納之款項
悉數返還等語。被告鄧寀嬥則抗辯稱：該合意契約內已約定如有一方逾期而違約則視同放棄，顯然亦包括放棄已繳納之期款，因而並無將原告已繳納之款項返還予原告之義務等語。原告復主張：縱認應給付違約金，則依民法第252 條請求予以酌減，被告則以：依本件被告鄧寀嬥與被告順天建設公司之間的契約，如果被告鄧寀嬥對順天建設公司違約，必須被沒收百分之15之價金作為違約金，則本件原告與被告鄧寀嬥間亦應比照之，原告依約既應給付價金為5,619,000元，則被告鄧寀嬥沒收原告金額923,092元，應屬適當等語資為抗辯。
⒉按系爭不動產持分合意契約中雖約定若一方無法履行合約於三期後即屬違約而視同放棄，惟此處並未就違約金之給付數額或成數予以約定，要難認定被告鄧寀嬥即可因而將原告所繳納之款項悉數以原告放棄惟由而予以沒收，如認該等約定係沒收所有繳納金額之約定，則原告繳納越多款項則越吃虧，此亦與常理不符，故本院認該合意契約內並未就違約金之給付進行約定。惟依民法第260條之規定：
「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」可知，縱系爭不動產合意契約內未就契約解除後之違約損害賠償金額進行約定，仍無礙被告鄧寀嬥對原告之損害賠償之請求甚明。況被告鄧寀嬥係分期付款購屋，則是否能如期繳付期款乃能否順利購得該房地之關鍵要素，本件除銀行貸款外，相關應繳付被告順天公司之期款每期高達16萬元，被告鄧寀嬥自有因原告未能如期繳納期款而肩負自行籌措該等款項以資支應之沈重經濟壓力，其主張因原告違約而應支付損害賠償，自非無理由。而觀諸被告鄧寀嬥與順天公司所訂立之系爭房地買賣契約第十九條第二點及第三點有關買方因未能按期給付款項而違約之處罰，係以房地總價百分之15為計算，如沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，除此之外不得另行請求損害賠償。則被告鄧寀嬥以原告違約未按期繳款之事由解除契約而請求損害賠償時，依契約之本旨，自應與該條規定相當。
⒊經查：本件原告依系爭不動產持分合意契約應付之總價金為5,619,000元，其百分之15則為842,850元，低於前揭經認定原告已繳納之923,092元，則本院依上開標準，認被
告得向原告請求之損害賠償以842,850元為限，則原告之
請求於80,242元之範圍內，乃屬有理由，其餘之請求，則屬無理由。
㈢綜上所述，原告依其與被告鄧寀嬥間之不動產持分合意契約經解除，而請求返還價金，於80,242元之範圍內及自起訴狀繕本送達予被告鄧寀嬥之翌日即101年3月8日起至清償日止
，按年息百分之5計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許，
其餘利息以及其他有關已給付價款之返還請求，則屬無理由，應予駁回。
三、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，同時併依職權宣告如被告鄧寀嬥願以80,242
元為原告預供擔保，得免為假執行。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日民事第一庭 法 官 林學晴
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 27 日書記官 林錦源