臺灣臺中地方法院101年度訴字第609號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 20 日

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第609號原　　　告　李自興即雅恩牙.
訴訟代理人　蘇顯騰　律師
被　　　告　張忠益
訴訟代理人　林伸全　律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告係執業牙醫，欲承租房屋作為牙醫診所使用，經訴外人蘇宗寬代為尋覓合適地點，並於民國（下同）98年11、12月間與被告接洽，被告表示其所有台中市○○區○○里○○路829號住宅大樓角間店面一、二樓全部 （下稱系爭房屋），均可作為牙醫診所使用，且之前也曾出租給「康齡牙醫診所」使用等語，經原告及蘇宗寬至現場查看之後，認為系爭房屋店面有一、二樓，且第二層整層面積約40坪大，信以為真，誤認系爭房屋足敷牙醫診所使用需要，而同意向被告承租系爭房屋，並於99年3月底、四月初簽訂房屋租賃契約書1紙，其中部分條文約定如下：
㈠第一條：所在地及使用範圍：台中市○○區○○里○○路829號全部出租。
㈡第二條：租賃期限：自99年5月1日起至104年4月30日止。
㈢第三條：租金：前3年每月新台幣（下同）141,000元整，第4、5年每月租金按物價指數調整數額。
支付方法：租金每一個月付一次，於每次之首日以即期支票支付。乙方（即原告，下同）應自本契約成立之日起，每年一次簽發該年份租金之支票12張，交付甲方（即被告，下同）收執，由甲方按月提示兌現。如支票未兌現，視為租金未給付，乙方應負違約之責。
保證金282,000元整，於租賃期滿承租人結清應付之款項、
履行本租賃契約所規定之事項並交還租賃物後無息退還。
㈣第4條第1項：本房屋係供「牙醫診所營業」之用。
㈤第7條第1項：房屋之稅捐由甲方負擔，水電費、瓦斯費、管理費及營業上必需繳納之稅捐由乙方自行負擔。
㈥第12條第 5項：乙方應按月扣繳百分之十租賃所得，其扣繳稅額由乙方自行負責繳納，並於年終時開立扣繳憑單交由甲方申報。
此外，被告同意給予原告一個月進場裝潢施設之期間，不另計算租金。另因公證人要求必須等「醫療機構開業執照」核發下來始能辦理公證，且兩造間一直無法協調出共同時間，致該房屋租賃契約書拖延至99年8月11日始辦理公證。
二、系爭房屋租賃契約成立之後，原告即簽發1年份即99年5月至100年4月之租金支票（每月141,000元，合計1,692,000元）及保證金支票282,000元交付予被告，被告亦於99年4月初將系爭房屋交付予原告進場施設裝潢，故原告自99年 4月起即積極籌設牙醫診所之開業事宜，旋於99年4月7日與季瓊生建築師事務所簽訂「委任契約書」，委託其辦理系爭房屋之使用執照用途變更，變更內容為店鋪住房診所，委任酬金為15萬元；嗣於99年 4月22日再與城舍設計有限公司訂立「室內裝潢工程合約書」，進行二樓診療區架高之室內裝潢工程，裝潢工程費用為46,410元，作業時間至99年 4月30日止。又原告於99年 4月間與俊揚企業社簽訂「電信工程裝設合約」，裝設費用為66,000元，於99年 5月15日之前完成驗收使用。又依系爭房屋之營業面積，可供牙醫診所使用之牙醫醫療設備診療台為五台，原告乃於99年 4月15日與偉登興業有限公司簽訂「訂貨合約」，向該公司訂購牙醫診所必備使用之醫療儀器設備診療台五台及周邊設備，合計 4,972,985元，並於99年4月30日交貨。
三、嗣原告於99年 4月底籌備就緒後，隨即向台中市政府衛生局申請核發「醫療機構開業執照」時，始知依建築法第73條第2項及「台中市辦理建築物用途變更為診所（G-3類組）流程」類型二之規定，要經市府都市發展處之「審查完成用途變更程序」及「審查完成許可程序」，其使用面積或室內裝修面積必須與市府核發之竣工圖說相符。然依系爭房屋之建物成果圖及登記面積所示，其總面積為150.58平方公尺，包括第一層面積65.57平方公尺、騎樓面積63.98平方公尺、夾層21.03平方公尺。 足見被告所出租之系爭房屋僅有第一層及夾層，並無第二層。原告在外觀上所看到之「第二層」面積129.55平方公尺，係屬夾層加建之違章建物，其違章加建之面積為108.52平方公尺，折合32.83坪（計算式：65.57平方公尺+63.98平方公尺-21.03平方公尺=108.52平方公尺，108.52平方公尺×0.3025=32.83坪）。因該違章加建之面積108
.52平方公尺不得從事室內裝修及變更為診所使用用途， 而原告為通過市府都市發展處之「審查完成用途變更程序」及「審查完成許可程序」，不得不於99年5月1日後再行委託城舍設計有限公司進行二樓診療區架高工程之第二次工程（改裝工程），致增加室內改裝裝修費用101,189元 （計算式：68,040元+33,149元=101,189元） ，使原告經核准能夠合法作為牙醫診所使用之面積縮減為86.6平方公尺， 折合26.20坪（計算式：65.57平方公尺+21.03平方公尺=86.6平方公尺，86.6平方公尺×0.3025=26.20坪）。換言之，該違章加建
之面積108.52平方公尺均不得作為牙醫診所使用之面積，為此，病床數需縮減為牙科治療台3台、診療室2間，此並有台中市政府中市衛診牙字第3717072675號醫療機構開業執照可證，以致原告原按外觀承租面積使用預定之牙醫診所醫療設備套數診療台5台必須減為3台，其中2台必需閒置。
四、於上述違章建物事發之後，原告即不斷要求被告賠償裝修費用及訂購機器無法使用再出售之折舊損失，並按原租用面積與合法使用面積之比例減少每月租金等語，然因原告先前已交付被告1年份之各月租金支票及2個月保證金支票，被告有峙無恐，均矢口否認其出租房屋有任何違法使用情事，導致雙方爭議一直未解決，原告在以現金支付 100年5、6月租金後，即拒絕繼續支付租金，並於100年8月31日搬離該處。而被告亦於100年9月18日以台中英才郵局第1460號存證信函通知原告將保證金抵付 100年7、8月份租金，並通知原告於收函後 5日內雙方書面終止租約，如逾期即終止雙方之租約等語。本件被告就系爭房屋已有出租予「康齡牙醫診所」之經驗，對於系爭房屋如作為「牙醫診所營業」用途，必然會遭遇系爭房屋「夾層違章加建面積」依法不能作為牙醫診所合法使用之事項甚為清楚，然被告竟就此與訂約有重要關係之事項，惡意隱匿或為不實之說明，對於原告之詢問，仍告知可全部出租作為牙醫診所使用，而締結系爭房屋租賃契約書，並致原告在不知情之情形下，依據系爭房屋之一、二層全部面積規劃進行牙醫診所之內部裝修，及訂購與使用面積相應之牙醫醫療儀器，至後來送件申請醫療機構開業執照時，始發現該夾層加建面積108.52平方公尺部分，並不得作為牙醫診所使用之面積，導致原告受有下列之損害：
㈠第二次改裝工程費用101,189元：
為通過市府都市發展處之「審查完成用途變更程序」及「審查完成許可程序」，原來之室內裝修工程必須拆除進行第二次改裝，共多支出室內裝修費用101,189元。
㈡增購醫療設備之折舊與折價損失528,000元：
原告原增購之治療椅二台（P&C170OHang及P&C1700whip）新品價格各為510,000元及546,000元， 共計1,056,000元，因上開「夾層違章加建面積」依法不能作為牙醫診所合法之使用而必需閒置，本欲退還給原廠商，然因有通水電驗收而無法再視同新品，原廠商亦不願購回，向市場詢價亦約三折價格，且不一定有人要買，因此使原告受到折舊與折價之損失，就此，原告請求被告應分擔一半之損失，共528,000元。
㈢減少使用面積之損害及原告替被告負擔之扣繳稅額共計1,039,376元：
本件被告所交付系爭房屋之第二層整層面積，僅屬「夾層」面積 21.03平方公尺為合法面積，其餘108.52平方公尺均屬夾層加建之違章建物，根本無法作為牙醫診所之合法使用面積，導致無法依系爭房屋租賃契約書第4條第1款之約定，於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。故原告依民法第 441條之反面解釋，原告於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務。經查被告之系爭房屋合法部分之總面積為150.58平方公尺，包括第一層面積 65.57平方公尺、騎樓面積63.98平方公尺、夾層21.03平方公尺。而夾層之違建面積為108.52平方公尺，故被告每月應減免之租金額及原告替被告負擔之扣繳稅額每月共計64,961元【計算式：108.52平方公尺÷（108.52平方公尺+150.58平方公尺）×每月租金141,0
00元+稅額14,100元=64,961元（小數點以下四捨五入）】，從而，被告自99年5月1日起至100年8月31日止應減免之租金額及原告替被告負擔之扣繳稅額全部共計 1,039,376元【計算式：64,961元×16月=1,039,376元】。為此，原告爰依民
法第441條、第245條之1第1項第1、3款及第423條、第227條之規定，請求被告賠償原告1,668,565元【計算式：101,189元+528,000元+1,039,376元=1,668,565元】。
五、對被告抗辯之陳述：
㈠在契約成立之前，締約當事人於締約過程基於誠信原則，負有「先契約義務」，又稱「附隨義務」，而先契約義務之內含，包括忠實義務與保護義務，所謂忠實義務又可分為主觀的忠實義務與客觀的忠實義務。前者謂對於會影響對方締約意願之因素須忠實告知；後者，謂對標的物之特質、標的物之重要事項須忠實告知。所謂保護義務，係指對於締約相對人之生命、身體及固有財產等負有保護之義務。基於此項先契約義務，在雙方契約已成立之情形，如一方當事人有違反契約先行義務，而造成他方當事人受到損害者，仍須視為違反契約義務，構成民法第227條不完全給付之債務不履行責
任，而應負害賠償責任。
㈡契約未成立之締約上過失，當然是指信賴利益，惟若契約已經成立亦牽涉到締約上過失，則損害賠償範圍應包括信賴利益及履行利益。
六、並聲明：
㈠被告應給付原告 1,668,565元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即101年3月 8日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件不符合民法第245條之1第1項第1、3款之規定：
㈠締約過失責任係規範契約未成立之損害賠償責任，而本件兩造業於99年 8月11日簽立系爭房屋租賃契約書，同日並在民間公證人黃穎倉之事務所完成公證手續，是兩造之租賃契約已經成立，自無民法第245條之1規定之適用。原告主張被告應負民法第245條之1規定之締約過失責任云云，要屬無據。㈡契約自由乃民事法律關係之基本原則，在契約未經意思表示合致前，當事人均得考量是否受契約拘束，亦即締約自由應受保障，僅於特殊情事下方得加以認定具有締約上過失，且主張受有損害者需以非因過失信契約能成立為要件。經查，系爭房屋雖經被告前於97年6月3日出租予訴外人康朝星即康齡牙醫診所，當時系爭房屋內已有被告所加建之夾層違章部分，惟被告並非熟知建築及工商登記法令之人士，僅如同一般之房屋所有人而希望能增建以盡量增加房屋之使用面積，自無從慮及加建之夾層違章部分，可否供作牙醫診所之合法使用面積；且兩造之租賃契約僅約定系爭房屋係供牙醫診所營業之用，被告並無承諾或擔保系爭房屋可全部供為合法之營業登記，亦從無不實對原告謊稱系爭房屋全部均可供牙醫診所合法之使用；再者，系爭房屋乃經合法完成保存登記之建物，與建物相關之各項登記資料，均有建物成果圖及土地登記謄本等公開資訊，輕易可供原告於締約前自行查證，被告不可能有所隱瞞或為不實之說明。
㈢況被告於99年 4月初將系爭房屋交付原告進場施做裝潢後，原告分別與季瓊生建築師事務所簽訂委任契約書，委任其辦理系爭房屋之使用執照用途變更；另又與城舍設計有限公司簽訂室內裝潢工程合約書，進行室內裝潢工程；又再與俊揚企業社簽訂電信工程裝設合約，進行電信網路之新增。顯見原告為準備開業事宜，已委託專業人士辦理相關事宜，對系爭房屋能否全部供作合法營業使用，自不可謂毫不知情且無過失。而本件租賃契約直至99年 8月11日始完成簽訂及公證，距原告所自承兩造於98年11、12月間開始接洽之時間約有9個月，距被告交付系爭房屋予原告之時間約有4個月，則原告在此期間，當有充足之時間自行察明系爭房屋能否全部供作合法使用，自不能歸咎被告有何未告知之事項或違反誠信原則。
二、被告並無違反民法第423條之規定：
㈠系爭房屋租賃契約書第4條第1項確已約明系爭房屋係供牙醫診所使用，而被告依約交付之系爭房屋亦確可供牙醫診所使用，此徵諸被告於99年4月初交屋予原告使用，至原告於100年 8月31日止搬離系爭房屋止，該期間原告並有正常營業之事實可明，而被告並無承諾或擔保系爭房屋可全部供為合法之營業登記，亦從無不實對原告謊稱系爭房屋全部均可供牙醫診所合法之使用，已如前述，是被告所交付之系爭房屋已合於約定之使用、收益狀態，原告據此主張被告違反此項規定云云，亦無理由。
㈡被告所交付之系爭房屋二樓夾層，縱僅有 21.03平方公尺之合法面積，而有108.52平方公尺之違建面積，然充其量言，僅有違建部分不能充為合法登記之營業面積，且事實上該違建部分均可供原告使用，原告於承租期間亦有使用上開部分，原告主張此部分應減免租金云云，自非有理。
三、本件並無民法第 227條不完全給付之問題：
查本件被告已依房屋租賃契約書之約定內容，將系爭房屋交付原告做營業使用，雖原告主張被告有未告知二樓夾層部分係違建，不能申請營業登記等情，而經被告否認。然系爭房屋之二樓夾層部分能否申請營業登記，並非系爭房屋租賃契約書之約定內容，證人蘇宗寬亦證稱：「（被告訴訟代理人問：營業登記是如此重要事項，為何簽約當時不要求記載於契約中？）當時康齡牙醫診所已經在那裡，我們認為不會是個問題。」等語，足見原告於簽約當時亦未要求被告需負此項義務，被告就此當然無給付義務，是原告主張被告違反契約的先行義務或附隨義務，在契約成立後應轉換成不完全給付之損害賠償責任云云，尚無足採。
四、損害賠償範圍限於信賴利益：
㈠民法第245條之1既屬契約未成立時之損害賠償，原告所得請求賠償之範圍，應以信賴契約能成立所受之損害為限，即限於信賴利益損害。
㈡原告所請求多支出之室內裝修費用 101,189元、增購醫療設備無法使用之折舊與折價損失 528,000元，及減少使用面積之損害及原告替被告負擔之扣繳稅額損失 1,039,376元等，均非訂約費用或準備履行契約所需費用，即非屬信賴契約能成立所生之損失，自不能為本件請求範圍。
㈢又被告否認原告已實際支出上開室內裝修費用、增購醫療設備費用，且認為上開室內裝修費用並無必要，與本案無關；增購醫療設備費用原告請求被告分擔一半，亦無所據，此部分應由原告舉證。
五、再者，依證人蘇宗寬所證內容，介紹系爭房屋租賃事宜之人為其友人即康齡牙醫診所股東，而證人蘇宗寬投資原告之金額又高達 300多萬元，衡情對於系爭房屋之營業登記情形豈有不事先查詢瞭解並審慎評估，實無可能未明究裡即貿然承租並添購昂貴醫療設備，而被告並非申請工商登記之專業人士，當無可能明知系爭房屋有營業登記之問題而故不告知。況如營業登記為租賃契約如此重要之點，自無可能未於租賃契約中寫明。故證人蘇宗寬稱其有提到要合乎法令，可以申請執照下來，才有簽約的意義云云，顯非實情等語，資為抗辯。
六、答辯聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、原告請求之依據：民法第441 條、第245 條之1 第1 項第1
款、第3 款、第423 條、第227條。
二、兩造之聲明：
㈠原告訴之聲明：
⑴被告應給付原告新臺幣（下同） 1,668,565元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即民國101 年3 月8 日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告答辯聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠兩造（原告即乙方、被告即甲方）於98年11、12月間，就被告所有門牌號碼臺中市○○區○○里○○路829 號房屋訂立「房屋租賃契約書」：
⑴租賃期間：99年5月1日起至104年4月30日止（第2條）。
⑵租金：前3年，每月新台幣141,000元；第4、5年，每月租金按年度之物價指數調整數額。支付方法：每1個月付1次於每次首日以即期支票支付。乙方應自本契約成立之日起，每年1次簽發該年份租金之支票12張，交付甲方收執，
由甲方按月提示兌現。如支票未兌現，視為租金未給付，乙方應負違約之責。
保證金新台幣282,000元整，於租賃期滿租人結清應付之
款項、履行本租賃契約所規定之事項並交還租賃物後無息返還（第3條）。
⑶本房屋係供「牙醫診所營業」之用（第4條第1項）。
⑷房屋之稅捐由甲方負擔，水電費、瓦斯費、管理費及營業上必需繳納之稅捐由乙方自行負擔。
㈡上開房屋租賃契約書，於99年8月11日經公證人公證。
㈢原告業已交付1年份之支票12張及保證金支票予被告收執。
㈣原告於99年4月7日與季瓊生建築師事務所簽訂「委任契約書」，辦理上開房屋之使用執照用途變更，變更內容為店舖住房診所，委任報酬150,000元。
㈤原告於99年 4月22日與城舍設計有限公司簽訂「室內裝潢工程合約書」，進行室內裝潢工程，裝潢工程費46,410元，作業時間至99年4月30日。
㈥原告於99年 4月間，與俊揚企業社簽訂「電信工程裝設合約」，裝設費用66,000元，於99年 5月30日之前完成驗收使用。
㈦原告於99年 4月15日與偉登興業有限公司簽訂「訂貨合約」，購買多套牙醫診所必備使用之醫療儀器設備診療台 5台及周邊設備，合計4,972,985元，於99年4月30日交貨。
㈧系爭房屋「臺中市○○區○○里○○路829號」：
⑴建物成果圖及建物登記謄本登記面積：
總面積：150.58平方公尺（150.58÷3.3057≒45.55坪）。第一層： 65.57平方公尺。
騎 樓： 63.98平方公尺。
夾 層： 21.03平方公尺。
並無第二層。
⑵實際看到之「第二層」：129.55平方公尺。
係夾層加建之違章建物。
｛（129.55-21.03）÷3.3057≒32.83坪｝
㈨原告依法律規章，申請「醫療機構開業執照」結果：
⑴僅得使用：
第一層： 65.57平方公尺。
夾 層： 21.03平方公尺。
合 計： 86.60平方公尺。
（86.6÷3.3057≒26.2坪）
診療台減為3台，診療室2間（原證七）。
⑵不得使用：
108.52平方公尺
（108.52÷3.3057≒32.83坪）
㈩原告於100年8月31日搬離系爭房屋。
被告曾於100年8月12日擬具「房屋租賃解除協議書」，其中第 5點載明「雙方約定於100年8月31日於租賃標的所在地會同房東點交。」等語（本院卷第78頁）。
⑴被告業已簽名。
⑵原告並未簽名，但於100年9月31日有將系爭房屋鑰匙指派職員陳詩瑩到現場交付鑰匙（親自交付予被告抑或放在管理室）。
被告於100年9月18日以台中英才郵局第1460號存證信函：
被告通知原告以保證金抵付100年7、8月份租金，並於函到5日內雙方以書面終止租約，如逾期即終止雙方之租約。
臺中市辦理建築物用途變更為診所（G-3類組）注意事項：
四、兩造爭執之事項（本院判斷）：
原告請求之各項費用是否於法有據？
㈠原告請求之依據為民法第245之1第1項第1款『契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者」情形，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。』
⑴原告主張：並不限於事後契約是否成立為限？（參學者王澤鑑之見解）。本件縱使事後，兩造簽立系爭租賃契約，仍有該條之適用；若有適用，則損害賠償之範圍為何，限於「履行利益」？抑或限於「信賴利益」？
⑵被告主張：限於事後契約未成立時，始有適用？（參學者林誠二、劉春堂之見解）。本件兩造事後簽立系爭租賃契約，即無該條之適用；若無該條之適用，原告請求之依據為何？
㈡原告主張民法第227條不完全給付是否有理由？
㈢原告請求之各項費用：「信賴利益」？「履行利益」？
⑴室內裝潢：101,189元。
拆除進行第二次改裝，多支出之室內裝修費用。
⑵增購醫療治療椅二台：528,000元
購買之價格 1,056,000元（510,000元、546,000元）之損失，一人負擔一半（1,056,000×1/2=528,000元）。
⑶減少使用面積之損害：1,039,376元
系爭房屋中108.52平方公尺，係違章建築。｛108.52平方公尺 ÷（108.52平方公尺+150.58平方公尺）×（每月租
金141,000元）+（稅額14,100元）= 64,961元（元以下四捨五入）×16月（99年5月1日起至100年8月31日）=1,039
,376元｝
⑷：⑴+⑵+⑶=1,668,565元。
肆、本院之判斷：
一、本院認本件並無民法第245條之1「締約過失責任」規定之適用，茲分述理由如下：
㈠按，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。」、「知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。」、「其他顯然違反誠實及信用方法者。」之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1第1項定有明文。
㈡參酌該條之立法理由為：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項。」立法說明為：「近日工商發達，交通進步，當事人在締約前接觸或磋商之機會大增。當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇，現行法對此未設有賠償責任之規定，有失周延。．．」。是民法第245條之1係指契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約之情形（雖有學者認為締約之過失適用於契約未成立或契約已成立）。而在討論締約過失條文草案時，有委員認為：「契約未成立前可適用民法第 184條有關侵權行為之規定，於契約成立後，則可適用第 247條之規定，．．」（孫森焱委員之意見）。有委員認為：「就信賴利益，締約過失責任，於契約已成立未經撤銷或解除之情形，似不因適用之，因其可依契約之關係向有過失之他方請求損害賠償，．．」（黃茂榮委員）。經議決：「契約成立時，依各該契約內容履行。故締約過失責任，僅指契約未成立之情形。」（參酌臺灣高等法院96年度上字第149號民事判決意旨，本院卷第213頁）。
㈢據上，民法第245條之1所謂「締約上過失責任」規定之適用，僅指「契約未成立」之情形。而本件兩造就於98年11、12月間，就被告所有門牌號碼臺中市○○區○○里○○路 829號房屋訂立「房屋租賃契約書」（不爭執事項㈠），而上開「房屋租賃契約書」，並於99年 8月11日經公證人公證（不爭執事項㈡），為兩造所不爭執，則兩造間之系爭「房屋租賃契約書」即已成立，且原告自簽訂系爭租賃契約，並在上開地址經營雅恩牙醫診所至100年8月31日終止系爭租賃契約，是依上揭說明，自無民法第245條之1規定之適用。從而，原告本於民法第245條之1第1項第1款、第 3款之規定，主張被告應負損害賠償責任，自非有據。
二、本院認原告依民法第 227條「不完全給付」之規定，主張被告應負損害賠償責任，為無理由，茲分述理由如下：
㈠按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。 又按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院99年度台上字第2033號判決意旨參照）。而所謂瑕疵給付，係指給付本身不符合債之本旨，而所謂加害給付，則係指因給付之瑕疵致債權人固有利益受有損害而言。㈡就「瑕疵給付」部分而言：
⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第 421條第 1項、第423條分別定有明文。 依此出租人原本即負有提供合於約定使用目的之租賃物。又租賃契約固不以雙方約定租賃物供特定用途為必要，然若契約當事人雙方已約定租賃物係供作特定之用途時，則該約定即成為租賃契約內容之一部分。反之，若契約當事人雙方並未約定租賃物係供作特定之用途時，則出租人只須以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人即可。
⑵經查，本件兩造（原告即乙方、被告即甲方）於98年11、12月間，就被告所有門牌號碼臺中市○○區○○里○○路829 號房屋訂立「房屋租賃契約書」，雙方約定：
①租賃期間：99年5月1日起至104年4月30日止（第 2條）。
②租金：前3年，每月新台幣141,000元；第4、5年，每月租金按年度之物價指數調整數額。支付方法：每 1個月付 1次於每次首日以即期支票支付。乙方應自本契約成立之日起，每年 1次簽發該年份租金之支票12張，交付甲方收執，由甲方按月提示兌現。如支票未兌現，視為租金未給付，乙方應負違約之責。
保證金新台幣 282,000元整，於租賃期滿租人結清應付之款項、履行本租賃契約所規定之事項並交還租賃物後無息返還（第3條）。
③本房屋係供「牙醫診所營業」之用（第4條第1項）。
④房屋之稅捐由甲方負擔，水電費、瓦斯費、管理費及營業上必需繳納之稅捐由乙方自行負擔。
之情，有原告提出之房屋租賃契約書（本院卷第11頁、第12頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠）。據此，兩造簽訂系爭租賃契約時，僅係約定被告將「系爭房屋」供原告「牙醫診所營業」之用而已，並未載明須供原告牙醫診所擺設「五台治療機」之用，何況原告亦未舉證證明兩造在簽訂系爭租賃契約時，被告曾經就系爭房屋須供原告牙醫診所擺設「五台治療機」與原告達成特別約定之事實，是被告祇須提供系爭房屋予原告使用，即符合系爭租賃契約之本旨。
⑶次查，系爭房屋在出租予原告使用之前，係由訴外人康朝星租用經營「康齡牙醫診所」之事實，為兩造所不爭執｛參酌原告訴訟代理人於本院101年4月18日言詞辯論審理時陳稱：「系爭租賃物原來在原告承租之前已經有康齡牙醫診所承租裝璜，原告承租以後只是就原有裝璜局部改裝，所以裝璜費用支出很少。」等語（本院卷第62頁正面）；並有被告提出康朝星公證書、房屋租賃契約書及之照片附卷可稽（被證二、本院卷第54頁至第58頁；被證四、本院卷第67頁至71頁）｝，並經證人蘇宗寬於本院101年4月18日言詞辯論審理時到庭證述：「之前我朋友投資康齡牙醫，我是透過我朋友才知道房東的電話，我知道訊息才打電話給房東，才與原告去看房子裡面的裝璜，覺得不錯，原來康齡的裝璜可放五張治療機，如果三個醫師去經營這個場地，應該可以做得起來，就簽租賃契約，是看了現場以後約一、二個星期才簽立租約。」等語（本院卷第63頁背面）。據此，被告就其所提供之系爭房屋，確係符合系爭租賃契約之本旨。
⑷再查，系爭房屋之建物成果圖及建物登記謄本登記面積：總面積：150.58平方公尺 （150.58÷3.3057≒45.55坪）
、第一層：65.57平方公尺、 騎樓：63.98平方公尺、 夾層：21.03平方公尺（並無第二層）； 實際看到之「第二層」：129.55平方公尺，係夾層加建之違章建物｛（129.55-21.03）÷3.3057≒ 32.83坪｝之事實，為兩造所不爭
執（兩造不爭執事項㈧）。據此，被告所提供之系爭房屋雖有夾層加建 108.52平方公尺（約32.83坪）之違章建築之事實。惟以：
①系爭房屋租予原告使用時，其現況面積即已如此，此由上開⑶系爭房屋曾出租予康朝星經營「康齡牙醫診所」之事實，且證人蘇宗寬證述：「之前我朋友投資康齡牙醫，我是透過我朋友才知道房東的電話，我知道訊息才打電話給房東，才與原告去看房子裡面的裝璜，覺得不錯，原來康齡的裝璜可放五張治療機，如果三個醫師去經營這個場地，應該可以做得起來，就簽租賃契約，是看了現場以後約一、二個星期才簽立租約。」等語（本院卷第63頁背面）可知，並非被告為出租予原告而特別予以增建。
②再以，證人蘇宗寬另證述：「（法官問：原告在臺中市南屯區○○里○○路 829號房屋租店面經營牙醫診所是否你介紹？）原告跟我說要租，是我先去看，發現有診所因為一些事情關起來，要開新診所我覺得不錯，我跟李自興說。（法官問：何時去看？）我看了地點不錯，我跟李自興說，他表示滿意，我與他去看地點，之後才一起去找房東。（法官問：如何找到房東？）之前我朋友投資康齡牙醫，我是透過我朋友才知道房東的電話，我知道訊息才打電話給房東，才與原告去看房子裡面的裝璜，覺得不錯，原來康齡的裝璜可放五張治療機，如果三個醫師去經營這個場地，應該可以做得起來，就簽租賃契約，是看了現場以後約一、二個星期才簽立租約。（法官問：你提到評估開牙醫診所，你應該是有經驗，當初簽訂契約時有無談到要符合政府相關法規的事情？）康齡既然有在那裡經營，我認為就是有符合規定，法規沒有變更下，所以再去申請營業執照應該不會有問題。（法官問：你到底有無跟被告即房東或是原告有跟房東提到整個建築物要符合政府相關規定？）我記得我有提到要去合乎法令，可以申請執照下來，才有簽約的意義。（法官問：既然你說有提到，為何租賃契約書沒有寫清楚？）應該是沒有寫到這部分，租的過程中，我們有提到要開牙醫診所。醫師法有規定要經營診所要先租房子，裝璜好以後，衛生局派員評估是否可以，如果不行的話還是不行，所以我們才冒這個險，我去看原來康齡牙醫診所是現成的，我們認為可以才承租。（法官問：你何時知道兩造有糾紛？）應該是去年六七月時，是李自興跟我說的，他說他經營不下去了，因為他認為房租成本太高，我們當初是評估五台機器同時運作，現在變成只能擺三台，少掉壹個醫師，二個治療椅，沒辦法分擔整個成本，他做不下去。（法官問：他說做不下去，是他跟你提的，還是你的意見？）是他跟我提的，他說規模做不起來，營業額無法衝上去。（法官問：是否有做過附近環境、市場的調查？）我不是做評估，我是投資他，我們沒有那麼專業，通常牙醫診所會找比較多人的地方，我們是從治療椅跟醫師去換算整個經營的成本及效益，及該棟大樓附近的環境，評估該區的消費能力。（原告訴訟代理人問：與房東接洽租賃契約時，房東有無告訴你二樓是違建？）沒有提到。（原告訴訟代理人問：被告有無提到康齡牙醫診所的執業執照如何取得？）他應該不會告訴我。（原告訴訟代理人問：被告有無先提供他的房屋的建物謄本、平面圖給你們參考？）是簽約後才拿給我們看，公證完後才拿給我們給建築師去辦理跟衛生局申請營業場所登記。（原告訴訟代理人問：你知道何時裝璜嗎？）只知道簽完房東給了鑰匙，就開始裝璜，因為現場都是現成的，沒有什麼裝璜，後來原告有跟我提到建築師發現樓上都是違建，違建部分要圍起來不能用，因為原告跟我提裝璜費用要加碼，樓上有隔起來裝璜費加碼，他跟我要投資款項，才提到。（被告訴訟代理人問：你說介紹人是你朋友是康齡牙醫診所的股東？你是否有問過原來康齡牙醫診所營業登記的問題？）給我電話的是我朋友，我只是問過他的營業到底好不好，收入多少，可當參考，他說做的很好。（被告訴訟代理人問：對你跟李自興來說，診所的登記是否合乎法令規定，是開設診所很重要的事項嗎？）當然是，因為二樓再把它隔起來，我只能在一樓作業，不能在二樓作業，醫師只能聘二個，一個時段可看的病人數差很多。（被告訴訟代理人問：如果不合呼法令規定，你與李自興就會拒絕簽約？）如果知道不能這樣的規模去經營，就不會去簽約，我預計是三個醫師，五張椅子，在十年內可以回收成本。（被告訴訟代理人問：營業登記是如此重要事項，為何簽約當時不要求記載於契約中？）當時康齡牙醫診所已經在那裡，我們認為不會是個問題。（被告訴訟代理人問：發現違建以後，為何又繼續使用租賃房屋？）之前醫師薪水已經付了，花很多錢在裡面，後來想試著用，再找其他點，因為一定要三到四個醫師，才有辦法做出規模。（被告訴訟代理人問：發現違建之後，有無採取任何法令動作？）我沒有，但是李自興有沒有我不知道。」等語（本院卷第63頁正面至第65頁背面）。據此，原告與其投資者蘇宗寬在租用系爭房屋以經營牙醫診所，係由蘇宗寬先行向其友人打探系爭房屋曾經營「康齡牙醫診所」，可擺設五台治療機，且聽聞做的很好並至現場查看後，再與原告至系爭房屋瞭解後，覺得滿意後，始與被告簽訂系爭租賃契約，嗣後在裝璜時，亦僅係就系爭房屋之現況加以少量裝璜而已，矧，原告於98年11月、12月間與被告簽訂系爭契約書後，至99年5月1日租期開始並取得臺中市政府衛生局所核發醫療機構開業執照（「牙科治療台 3台、診療室2間」，原證七、本院卷第28頁）有長達6個月之時間就系爭房屋加以評估、瞭解，且於取得醫療機構開業執照時，已然知悉上開違章建築部分。如是，尚難認為被告交付系爭房屋予原告使用，未符合系爭租賃契約之本旨。
⑸綜上，被告所提供之系爭房屋縱有夾層加建108.52平方公尺（約 32.83坪）違章建築之事實，然原告及蘇宗寬（連帶保證人）在與被告簽訂系爭租賃契約書時，其租以營業使用之面積，即包括此面積在內，且原告又未與被告特別約定或告知其欲擺設五台治療機，是尚難以原告事後向臺中市政府衛生局申請核發醫療機構開業執照，僅能擺設 3台治療機，而認為被告有何可歸責之處。是，仍應認被告確係符合系爭租賃契約之本旨交付系爭房屋予原告使用，尚難認為構成瑕疵給付，而應對原告負不完全給付之責任。
㈢就「加害給付」部分而言：
⑴在不完全給付，除侵害債權本身滿足可得之利益，即履行利益外，尚可造成履行利益以外其他權利之侵害，不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益，肇致損害。易言之，即為履行利益以外其他權益之侵害，即為「加害給付」。
⑵經查，就原告請求被告損害賠償之項目：室內裝潢：101,189元 （拆除進行第二次改裝，多支出之室內裝修費用。）、增購醫療治療椅二台：528,000元購買之價格｛1,056,000元（510,000元、546,000元）之損失，一人負擔一半（1,056,000×1/2=528,000元）。｝、減少使用面積之損
害： 1,039,376元等而言，核屬履行利益部分，尚難認為係原告人身或其他財產法益之損害；何況，被告交付系爭房屋予原告使用，係依系爭租賃契約書之本旨所交付，並無可歸責之處，有如上述。
⑶綜上，被告確係符合系爭租賃契約之本旨交付系爭房屋予原告使用，尚難認為構成加害給付，而應對原告負不完全給付之責任。
三、綜合上述，原告本於民法第441條、第245條之1第1項第 1款、第 3款、第423條、第227條之規定，主張被告應負締約上過失責任、不完全給付責任，進而請求被告應給付原告1,668,565元， 及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日民事第三庭 法 官 顏世傑
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 20 日書記官 錢 燕