臺灣臺中地方法院101年度重訴字第187號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第187號

原告

台灣琭旦股份有限公司

法定代理人

陳雪貞

訴訟代理人

林一哲律師

複代理人

徐志凱

被告

上準衡器股份有限公司

法定代理人

蔡美玉

訴訟代理人

陳鴻謀律師

複代理人

陳育仁律師

上列當事人間請求清償借款事件，於民國101年10月9日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告方面：

(一)原告起訴主張：

1、被告於民國(下同)94年1月18日向原告貸款新台幣(下同)1180萬4671元。嗣於97年5月7日清償期屆至，原告尚有1024萬4671元未獲清償，原告屢經催討，均置之不理，爰依民法消費借貸法律關係提起本訴等情。

2、並聲明：(1)被告應給付原告1024萬4671元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(2)願供擔保請准宣告假執行。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、被告於101年5月9日答辯狀稱：「以被告公司名義向原告公司借款之方式取得前述價金之1部分」云云，顯見被告已自承確有以該公司之名義向原告借得款項，且未全額清償，惟被告抗辯係因原告公司前任法定代理人林松本向被告公司法定代理人李武雄購買靈骨塔所生之紛爭云云，顯非屬實。因兩造協議書上載明「甲方(即被告)同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀及台南市土地1筆給乙方(即原告)作為擔保品及設定之用」、「支票於延票期時，甲方同意以上準公司董事長李武雄私人名義背書保證之」等語，可見被告確係出於自己公司之需求而向原告借款，否則豈會以被告之財產作擔保，並由被告公司董事長之私人名義為背書，而非要求當時已非原告公司法定代理人之林松本為背書保證？縱令有被告抗辯林松本以被告公司之名義向原告借款情事，仍無礙於被告確有向原告借款，且迄未全部清償之事實，故被告抗辯僅涉及其向原告借款之背後動機，與兩造借貸關係之成立並無關連性，足認被告抗辯顯無可採。

2、依兩造之協議書約定，抵押品係由被告提供，與林松本無涉，而被告抗辯原告移轉用以抵債之抵押品卻為林松本所有，2者顯不相干？況依兩造訂約當時即修正前民法第873條第2項、第893條第2項規定，不得以將抵押品直接移轉予債權人之方式抵償債務，縱令林松本所有之靈骨塔塔位係為擔保被告該項債務，原告亦曾移轉該抵押品之所有權，仍無從用以抵償被告之債務，故被告抗辯稱原告已將抵押品移轉，債務業已清償云云，自不可採。另依被告提出天都金寶塔之價位表(被證7)載明「上價格為現在本公司出售塔位參考價格，成交時以實際交易價為準」，可見該價位表記載之售價與市價並非一致，且依被告提出之統一發票，營業人係記載喜願建設股份有限公司，而非實際管理靈骨塔之有龍建設開發股份有限公司，足認該發票與本件無關，其上記載之價格亦不能據以判斷該靈骨塔塔位之價值。況該靈骨塔塔位之市價不過每塔位8000元，有原證1之網路拍賣資料可稽，故被告抗辯稱350個塔位價值最少有1400萬元云云，顯與事實不符，自無足採。

3、兩造就本件之爭議，自90年起即曾簽署過數件之協議書，內容如下：

(1)90年8月30日協議書記載「甲方積欠乙方『貨款』1747萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率7.2％計息)」。

(2)90年12月30日協議書記載「甲方積欠乙方『貨款」1727萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率7.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有如被告提出之借據(被證3)，其上記載借款金額為833萬5301正。

(3)91年8月29日協議書記載「甲方積欠乙方『貸款』1692萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率5.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有被告向原告借款之借款合約書，其上記載借款金額為1692萬4671元。

(4)93年1月19日協議書記載「甲方積欠乙方『貸款』1324萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率3.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有被告向原告借款之借款合約書，其上記載借款金額為1324萬4671元。

(5)94年1月18日協議書(即原告支付命令聲請狀聲證1)係記載「甲方積欠乙方『貸款』1180萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率3.00％計息)」，其後附有被告簽發之本票，發票日94年1月25日，付款日97年4月8日，金額為1024萬4671元。

3、自上開協議書簽訂過程可知，本件起因雖係因被告無法給付「貨款」所生之爭議，但兩造於91年8月29日簽訂協議書時已將款項變更為「貸款」，且自協議書上原告同意被告得分期償還、歷次協議書上之金額及利率均逐次降低，被告另簽立借款合約書及開立本票之情況觀之，94年1月18日協議書乃係兩造互相讓步後所達成之協議，可見該協議乃屬民法736條規定之和解契約，應將其定性為單純無因性之債務約定，參照最高法院98年度台上字第315號、93年度台上字第1253號及88年度台上字第143號等判決意旨，94年1月18日協議書屬一創設性之和解契約，原告依94年1月18日協議書為請求之請求權時效期間應為民法第125條規定之15年，被告抗辯原告之請求權已罹於時效云云，顯悖法律，自無可採。

4、被告已承認其確有積欠原告貨款，而兩造於91年8月29日簽立協議書時，其上文字係為「貸款」，且附有借款合約書，可見兩造係將被告積欠之「貨款」變更為「貸款」，並以被告對原告所負之貨款債務，作為消費借貸應交付之金錢，依民法第474條第2項規定，業已具備消費借貸之要物性要件，兩造自已成立消費借貸關係，被告抗辯原告需另就交付金錢之事實為舉證云云，顯悖法律，自無可採。

5、原告於94年間過戶林松本名下之靈骨塔塔位時，並未另行給付款項予林松本。又原告曾有意出售系爭靈骨塔塔位，當時買方開價為每個塔位為2000元。

6、被告抗辯稱兩造協議書有關「甲方同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀及台南市土地一筆給乙方作為擔保品及設定之用」等字代表兩造已有代物清償之合意云云。惟依民法第277條規定及最高法院17年上字第1118號判例意旨，從該協議書文字無從看出兩造間有何代物清償之合意可言，被告此部分抗辯顯屬無稽。況被告抗辯稱林松本用印之空白讓渡書係由被告提供予原告辦理過戶云云，亦無實據，尚難憑信。且被告提供林松本於90年8月30日切結書記載：「本人林松本同意以天都福座萬壽塔350格權狀為上準衡器股份有限公司提供抵押設定予台灣琭旦股份有限公司。」，及原告過戶上揭塔位時，塔位猶屬於林松本名下等情觀之，塔位係屬林松本所有，而與被告無涉。不論原告將塔位自林松本處過戶至原告所依據之法律關係為何，此不過係原告與林松本間之問題，與被告無關，則被告以原告將林松本所有塔位過戶至原告名下之事由為抗辯，殊悖事理，顯無足採。

二、被告方面：

(一)被告公司之股東兼當時之負責人李武雄於89年4月25日將名下持有「天都金寶塔」之建築物塔位共1000個，出售予林松本即原告公司前任董事長，雙方簽訂天都金寶塔買賣契約(被證1)，約定價金為3000萬元，除其中1000萬元給付完畢外，餘款2000萬元，約定應由林松本以原告公司股票1000張支付，原告已將「天都金寶塔」1000個塔位之所有權狀變更所有權人名義為林松本。嗣林松本並未依約將原告公司股票如數給付過戶予李武雄，希望當時擔任被告公司法定代理人李武雄向原告公司購買貨品，貨款則同意被告分期給付，迄至90年間被告尚有貨款1747萬餘元未給付予原告，乃於90年8月30日書立協議書，約定提供被告持有但在林松本名下之350格靈骨塔權狀予原告作為擔保(並未違反修正前民法第873條第2項規定)，兩造復約定每個靈骨塔位價值為5萬元，350格合計1750萬元，作為上開1747萬餘元貨款債權之擔保，此據李武雄於101年6月14日言詞辯論期日到庭證述無誤。又兩造於90年8月30日書立協議書後，履行至90年11月間，被告希望原告降息，兩造遂再於90年12月30日重訂協議書，同時配合原告作帳要求，於同日就部分金額虛偽書立借據(被證3)，惟被告繼續清償半年後，尚餘1692萬4671元，仍希望原告再降息以利周轉，原告則要求一併更新上開借據金額，藉與協議書金額相符，且除靈骨塔位權狀外，尚應提供台南市土地乙筆作為擔保(實際上未提供)。兩造另於91年8月29日再立協議書，惟當時被告公司法定代理人李武雄疏未注意協議書上原稱「貨款」已遭原告更改為「貸款」，兩造並未曾達成任何和解之合意，而上開91年8月29日之協議書，被告僅清償至92年2月28日即未再清償，經兩造協調後，被告復自93年3月28日開始清償，但利率降為3％，並1次開立1年之支票予原告，被告同時配合在借款合約書上用印。嗣1年到期後，尚餘1180萬4671元，兩造重新更改清償內容，且於94年1月18日簽訂協議書，被告再1次開立1年分成12個月之支票12紙予原告，迄至95年2月8日餘款為1024萬4671元，被告乃於94年1月25日開立到期日為97年4月8日之同額本票乙紙作為擔保。據此可知，兩造原係就貨款清償達成協議，而借據僅係配合原告之會計作帳要求另行虛偽書立，2者同時併行且金額並非相同，迄至91年8月29日2者始相符，但兩造於94年1月25日重新協議清償時即未簽立借據，可證兩造間有關借據部分係配合原告作業而簽立，實際上並無任何借貸之合意。況原告未經通知，於94年6月2日將林松本提供作為借款擔保而預立交由原告收執之讓渡書，先將「天都金寶塔」之塔位3樓孝區共計100格移轉至原告名下，再於94年10月6日以同樣方式將位於地下2樓孝區250格塔位過戶至原告後，被告事後知悉上情，自95年1月8日起即未再開立票據予原告，亦未再清償任何款項，而原告迄至提起本件訴訟為止，長達6年之久亦未再就協議書內容或本票主張權利。準此，有關借據之更改及協議書內容之更改本屬2事，於91年8月29日協議書並未記載有關貨款部分業已清償，或兩造同意將「貨款」更改為「貸款」之事，尚難認兩造已有和解之合意。又兩造於90 年8月30日已合意該靈骨塔位價值為每格50000元，原告於94年6月2日及94年10月6日就上開擔保物取償時，即應依照兩造約定價格計算清償金額，故原告於取償後再就該靈骨塔位價值為不同之主張，即無理由。從而，原告之貨款請求權已罹於時效，被告得拒絕給付，且不論靈骨塔位之所有權人為被告或林松本，原告既已自擔保物取償後，被告之債務即屬已經清償，原告自不得再向被告求償。

(二)參照證人李武雄於鈞院101年6月14日言詞辯論期日之證述，可見91年8月29日重訂協議書時，李武雄並未認知原告事先準備之協議書已將「貨款」悄然更改為「貸款」，事後雖陸續一再更新協議書，惟證人李武雄始終祇知應清償所欠之貨款及利息，並未認知原告係主張借款關係收取款項，足證兩造根本未將原來因買賣所生債之關係更改為消費借貸關係，兩造事後訂立協議書將貨款改為貸款，係通謀虛偽意思表示，乃應林松本之要求，配合原告公司之會計作業。再比對原告提出之歷次協議書內容，除「貨款」變更為「貸款」外，其餘文字敘述、內容編排並無不同，例如原90年12月30日協議書為「上準衡器股份有限公司(以上簡稱甲方)協議償還台灣琭旦股份有限公司(以下簡稱乙方)貨款，雙方約定遵守條款如下：……」，91年8月29日協議書則為「上準衡器股份有限公司（以上簡稱甲方)協議償還台灣琭旦股份有限公司(以下簡稱乙方)貸款，雙方約定遵守條款如下：……」，顯見2者關於立協議書之目的僅有1字之差，如兩造當時確有合意將貨款更改為貸款，自應在協議書上載明：「因上準衡器股份有限公司(以上簡稱甲方)積欠台灣琭旦股份有限公司(以下簡稱乙方)貨款未清償完畢，茲雙方合意將尚未償還之貨款變更為貸款法律關係，雙方約定遵守條款如下：……」，或相類似記載，然上開協議書完全未有關於債之更改記載，故原告主張兩造合意就原有貨款另成立消費借貸關係，自應由原告就協議書上將「貨款」更改為「貸款」之文字明確告知李武雄，且為李武雄知悉之事實負舉證之責。

(三)依兩造協議書僅約定「甲方同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀及台南市土地一筆給乙方作為擔保品及設定之用」，並未約定債權已屆清償期而未為清償時，抵押物、質物之所有權移屬於抵押權人，故兩造協議書之約定並未違反修正前民法第873條第2項及第893條第2項規定。又被告提供之350格靈骨塔塔位雖登記在林松本名下，惟實際仍由李武雄持有，且原告據以辦理過戶之讓渡書，亦係林松本事先用印後，將空白讓渡書交予被告保管，嗣被告再將上開讓渡書提供予原告辦理過戶，故協議書上有關「甲方同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀及台南市土地一筆給乙方作為擔保品及設定之用」之真意，即兼含有若被告未清償債務時，原告同意另行受領靈骨塔塔位以代替原有之給付，即依民法第319條規定，兩造間另有代物清償之合意。原告既已依約定價值受領350格靈骨塔塔位，兩造間債之關係不論係貨款或貸款，均已因上開清償行為而消滅，原告再請求被告清償，即無理由。

(四)兩造間於95年1月8日即最後1紙票據兌現後，應有默示合意系爭債務已經因清償而消滅，否則被告不可能不再為清償行為，且原告就靈骨塔塔位移轉過戶後，亦從未有任何對被告之求償行為，自不得因事後靈骨塔塔位價值低落，再對被告求償。

(五)並聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執事項：

(一)被告公司前董事長李武雄於89年4月25日將名下持有「天都金寶塔」之靈骨塔塔位3樓孝區500個(永久使用權狀號碼A0000000～A0000000)、地下2樓孝區500個(永久使用權狀號碼A0000000～A0000000)，共1000個，出售予原告公司前董事長林松本，雙方簽訂「天都金寶塔買賣契約書」，約定價金為3000萬元。

(二)林松本於90年8月30日簽立切結書稱：「本人林松本同意以天都福座萬壽塔350格權狀為上準衡器股份有限公司提供抵押設定與台灣琭旦股份有限公司。」等語。

(三)又原告為避免林松本名下之靈骨塔塔位遭法院強制執行，乃逕行於94年6月2日將「天都納骨寶塔」之塔位3樓孝區共計100格塔位(永久使用權狀號碼A0000000～58771)移轉至原告名下；再於94年10月6日將位於地下2樓孝區250格塔位(永久使用權狀號碼A0000000～A0000000)亦移轉至原告名下。而原告取得上開350格塔位均係林松本為被告公司債務提供擔保。

(四)兩造曾於下列時間分別簽立協議書：

1、90年8月30日協議書記載「甲方積欠乙方『貨款』1747萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率7.2％計息)」。

2、90年12月30日協議書記載「甲方積欠乙方『貨款」1727萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率7.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有如被告提出之借據(被證3)，其上記載借款金額為833萬5301正。

3、91年8月29日協議書記載「甲方積欠乙方『貸款』1692萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率5.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有被告向原告借款之借款合約書，其上記載借款金額為1692萬4671元。

4、93年1月19日協議書記載「甲方積欠乙方『貸款』1324萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率3.00％計息)」，並以證人李武雄為保證人，其後附有被告向原告借款之借款合約書，其上記載借款金額為1324萬4671元。

5、94年1月18日協議書(即原告支付命令聲請狀聲證1)係記載「甲方積欠乙方『貸款』1180萬4671元，分期攤還本金、利息(按年利率3.00％計息)」，其後附有被告簽發之本票，發票日94年1月25日，付款日97年4月8日，金額為1024萬4671元。

四、兩造爭執事項：

(一)被告於101年5月9日提出答辯狀承認兩造間借貸關係存在之事實，另於101年6月14日言詞辯論期日改稱兩造間為買賣關係之貨款，是否屬於自認之撤銷？是否發生自認撤銷之效果？

(二)兩造間歷次簽署協議書過程間有無成立和解之意思表示存在？即兩造於91年8月29日簽立協議書是否屬創設性之和解契約？或債之更改？或依民法第474條第2項規定成立消費借貸契約？

(三)原告將林松本名下之350個靈骨塔塔位逕行辦理過戶，是否屬於就擔保品抵償？即被告積欠原告之款項是否已因清償而消滅？

五、法院之判斷：查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。經查：

(一)又民事訴訟法第279條規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證(第1項)。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之(第3項)。另當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之(參見最高法院93年度台上字第2341號判決意旨)。本件原告起訴主張依民法消費借貸法律關係請求被告返還「借款」1024萬4671元，而被告於101年5月9日提出答辯狀及101年5月15日言詞辯論期日均認為確有向原告公司「借款」取得價金等語在卷(參見該日書狀第2頁)，此部分應屬被告對原告主張民法消費借貸法律關係之事實為自認之表示，依首揭法條規定及最高法院判決意旨，原告就兩造間金錢之給付為消費借貸法律關係之事實毋庸舉證，兩造均應受該自認之拘束。至被告於101年6月14日言詞辯論期日當庭以言詞改稱兩造間法律關係乃基於買賣之貨款請求權，並提出兩造於90年8月30日簽訂協議書1紙為證，主張原告聲請支付命令時提出94年1月18日協議書上之「貸款」應為「貨款」之誤寫，並為撤銷自認之表示云云。本院審酌自認之撤銷，依首揭民事訴訟法第279條第3項規定，需自認人即被告能證明原先之自認與事實不符，或經他造同意者，方得為之。然原告於101年6月14日言詞辯論期日亦當庭表示不同意被告撤銷自認等語(參見該日言詞辯論筆錄第7頁)，而依兩造歷次簽訂協議書內容，將「貨款」變更為「貸款」者係91年8月29日協議書，該日簽訂者除協議書外，另有與協議書金額相符之借款合約書，且兩造在協議書及借款合約書上蓋用之印文均相同，據此可知，原告於91年8月29日協議書將「貨款」變更為「貸款」，應係為與另紙借款合約書記載相符所致，即令該紙借款合約書之簽訂係為配合原告公司會計作業而設，此應為被告公司前董事長李武雄於簽訂協議書及借款合約書時明知或可得而知之情事，李武雄事後諉稱不知協議書已將「貨款」變更為「貸款」云云，自為本院所不採。從而，被告上開自認應無與事實不符之處，其撤銷自認為不合法，即不生效力。

(二)另兩造歷次簽訂協議書內容，首見將「貨款」變更為「貸款」者，係於91年8月29日簽訂之協議書，而該日兩造另簽訂與協議書金額相符之借款合約書，已如前述。原告雖主張上開協議書文字之變更，係屬創設性和解，亦屬依民法第474條第2項規定成立之消費借貸契約各情，被告則以消費借貸契約為要物契約，原告並未將金錢交付被告，應不成立消費借貸契約，故兩造事後訂立協議書改為「貸款」，應屬通謀虛偽意思表示，而為無效等語。本院認為兩造歷次簽訂協議書，原係就因買賣契約所生之貨款債務金額及加計利息部分之確認，並為該筆債務清償方法之約定(包括分期攤還本金、利息)，在客觀上即具有因和解而相互讓步之情形。又被告既對於積欠原告貨款債務迄未清償完畢之事實不爭執，則參照民法第474條第2項規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」兩造就被告應給付之貨款債務約定作為消費借貸之標的，而成立消費借貸契約者，衡情亦屬可能，此因被告前董事長李武雄於91年8月29日簽訂協議書及借款合約書時，自不可能對「借款合約書」視而不見。至被告抗辯稱消費借貸契約為要物契約，原告並未將金錢交付被告，應不成立消費借貸契約云云。然依前揭民法第474條第2項規定成立之消費借貸契約，乃係以依其他法律關係應為金錢或其他代替物之給付義務，作為消費借貸之標的，原告祇要依其他法律關係對被告取得金錢債權，兩造即得據以作為消費借貸標的之約定，原告毋需再以先行交付金錢予被告為必要，故被告此部分之抗辯即不可採。況依前述，被告既已對原告主張兩造間為消費借貸關係之事實為自認，其事後撤銷自認不生效力，故被告應受上開自認之拘束，不得任意翻異。準此，原告就兩造間成立消費借貸法律關係之成立要件毋庸舉證，要屬當然。

(三)另依兩造歷次簽訂協議書約定條款第1條約定：「甲方同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀給乙方作為抵押品。」(90年12月30日以前協議書)，或「甲方同意提供350格甲方持有位於台南市之靈骨塔權狀及台南市土地1筆給乙方作為擔保品及設定之用。」(91年8月29日以後協議書)等文字，而借款合約書約定條款第3條亦約定：「借款人同意提供350格甲方持有位於台南市之『天都福座萬壽塔』權狀及台南市土地1筆給台灣琭旦股份有限公司作為擔保品及設定之用。」等文字；且原告前董事長林松本於90年8月30日簽立切結書稱：「本人林松本同意以天都福座萬壽塔350格權狀為上準衡器股份有限公司提供抵押設定予台灣琭旦股份有限公司。」等語，並經兩造分別蓋用公司及法定代理人印章於其上確認無訛。嗣林松本積欠銀行債務，原告為避免林松本名下之上開靈骨塔塔位遭法院強制執行，乃在未支付任何對價之情況，逕行於94年6月2日將「天都納骨寶塔」之塔位3樓孝區共計100格塔位(永久使用權狀號碼A0000000～58771)移轉至原告名下；再於94年10月6日將位於地下2樓孝區250格塔位(永久使用權狀號碼A0000000～A0000000)亦移轉至原告名下等情，已為兩造一致不爭執，並有兩造分別提出歷次簽訂協議書、借款合約書(或借據)、切結書及讓渡書等文件各在卷可稽。又依原告聲請支付命令時提出94年1月18日協議書(聲證1)記載，被告積欠債務金額為1180萬4671元，約定清償期為97年5月7日以前，被告最後1次清償日為95年2月7日，而原告在本院審理時復提出被告簽發之發票日94年1月25日、到期日97年4月8日、面額1024萬4671元之本票1紙(原證6)，據此可知原告於94年6月2日及94年10月6日先後2次將上開350格靈骨塔塔位移轉至原告名下時，被告仍依協議書約定按期清償債務，且該筆債務之最後清償期尚未屆至，原告在未預先告知被告之情形，竟提前將林松本提供予原告作為被告上開債務擔保之350格靈骨塔塔位辦理過戶，原告顯係違反94年1月18日協議書之約定而提前逕行就被告積欠債務之擔保品取償甚明。再本院參酌被告提出「有龍建設開發股份有限公司天都金寶塔」總經理林政信出具該靈骨塔塔位價目表及94年1─10月份該靈骨塔塔位交易之統一發票(參見被證7)記載，94年6月份每格約60000元，94年10月份每格約40000元，故原告於94年6月2日過戶100格，當時價值約600萬元(計算式：100×60,000＝6,000,000)，於94年10月6日過戶250格，當時價值約1000萬元(計算式：250×40,000＝10,000,000)，以上合計為1600萬元，而被告迄至95年2月7日積欠原告之債務餘額為1024萬4671元，在相互抵銷後，被告積欠原告之債務應已清償完畢而歸於消滅。

(四)至原告雖主張依修正前民法第873條第2項及第893條第2項規定，不得以將抵押品直接移轉予債權人之方式抵償債務，縱令林松本所有之靈骨塔塔位係為擔保被告該項債務，原告亦曾移轉該抵押品之所有權，仍無從用以抵償被告之債務。又原告過戶上開靈骨塔塔位時，塔位係屬林松本所有，而與被告無涉。且不論原告將塔位自林松本處過戶至原告所依據之法律關係為何，此不過係原告與林松本間之問題，與被告無關，則被告不得以原告將林松本所有塔位過戶至原告名下之事由對抗原告。另原告曾有意出售該靈骨塔塔位，對方出價每格2000元，及100年8月間該靈骨塔塔位之網路拍賣價格為每格8000元云云。惟查：

1、96年3月28日修正前民法第873條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償(第1項)。約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效(第2項)。」修正前同法第893條亦規定：「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償(第1項)。約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效(第2項)。」本院認為依兩造歷次簽訂之協議書及借款合約書等內容觀之，兩造間從未約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，直接移屬於抵押權人，或質物之所有權移屬於質權人等情形，亦即兩造間自始並無流抵或流質之約定，自不生違反修正前民法第873條第2項流抵及第893條第2項流質等規定而無效之問題。況依前述，原告係於債權清償期尚未屆至前逕行將擔保品辦理過戶，此屬原告片面違約取償，自不得在目前上開靈骨塔塔位價值低落之情，再行主張其將擔保品過戶之抵償行為係無效，否則原告將上開擔保品過戶抵償後，事隔6年有餘再向被告全額求償，無異佔盡便宜，豈非事理之平？

2、依被告提出被證2即林松本簽立切結書之記載，上開350格靈骨塔塔位係林松本為被告提供予原告設定抵押之擔保品，兩造復在該切結書蓋用公司大、小章確認無誤，顯見原告亦承認上開350格靈骨塔塔位係林松本為擔保被告債務清償而提供予原告之擔保品。是原告於94年6月2日及94年10月6日先後2次將上開350格靈骨塔塔位辦理過戶時，該靈骨塔塔位即使為林松本所有(被告抗辯稱係李武雄所有)，原告將林松本名下之上開350格靈骨塔塔位逕行辦理過戶，在客觀上當然係就擔保被告債務清償之擔保物取償，此即攸關被告積欠原告之債務，於擔保品取償之當時是否發生類似代物清償之效力，而使被告之債務歸於消滅？故原告將上開350格靈骨塔塔位辦理過戶取償時，對被告而言即具有法律上之利害關係，原告竟主張此屬其與林松本間之問題，與被告無涉云云，無異係避重就輕之說詞，自為本院所不採。

3、原告復主張曾有意出售該靈骨塔塔位，對方出價每格2000元，及100年8月間該靈骨塔塔位之網路拍賣價格為每格8000元各節，已為被告所否認，而本院認為原告將上開350格靈骨塔塔位逕行辦理過戶之時點既為94年6月間及94年10月間，且原告亦否認被告提出被證7即「有龍建設開發股份有限公司天都金寶塔」總經理林政信出具該靈骨塔塔位價目表及94年1─10月份該靈骨塔塔位交易之統一發票等記載之價格，原告自應就上開靈骨塔塔位於94年6月及94年10月之市價各為多少負舉證責任，但原告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，遽行主張該塔位價值為每格2000元(卻未提出任何證據資料供參)，或網路拍賣價格為每格8000元(卻未證明94年6、10月間與100年8月間之價格相當)，應認原告此部分主張不足採信。

六、綜上所述，依兩造歷次簽訂協議書及借款合約書之內容觀之，被告迄至95年2月7日為止積欠原告之債務餘額為1024萬4671元，而上開債務之法律關係為消費借貸，亦據被告自認在卷。又上開債務之清償期為97年5月7日，原告卻於債務清償期屆至前之94年6月2日及94年10月6日片面違約就林松本提供擔保被告債務清償之上開350格靈骨塔塔位辦理過戶取償，而依原告就擔保品取償時點之上開350格靈骨塔塔位價值約1600萬元，本院認為即使兩造間並無民法第319條代物清償之約定，然依原告當時在客觀上係就擔保品抵償債務之作法，自應認為被告積欠原告之債務餘額已因擔保品抵償而歸於消滅。準此，原告於擔保品抵償後，或被告最後1次清償債務之時點即95年2月7日以後，迄今6年有餘，原告竟再行起訴請求被告給付1024萬4671元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。再原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。