臺灣臺中地方法院102年度訴字第1032號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第1032號

原告

中國信託人壽保險股份有限公司

法定代理人

凌𣱣寶

訴訟代理人

黃曼莉

被告

余慧銖

被告

陳漢明

訴訟代理人

林松虎 律師

訴訟代理人

林明毅 律師

複代理人

吳淑芬 律師

複代理人

追加被告 中山醫學大學附設醫院

法定代理人

呂克桓

訴訟代理人

蔡振修 律師

當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國104年12月16日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查原告提起本訴原以余慧銖、陳漢明為被告，起訴時原聲明：「被告余慧銖及陳漢明應連帶付原告新臺幣（下同）5,227,200元及自民國97年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，於訴狀送達後，另於103年3月17日以民事追加被告狀，主張中山醫學大學附設醫院為被告陳漢明之僱用人，追加中山醫學大學附設醫院為被告，並數次變更其聲明，最終聲明變更為：「被告余慧銖應給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告余慧銖、陳漢明應連帶給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告陳漢明及被告中山醫學大學附設醫院（以下稱中山醫院）應連帶給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前三項給付，如有任一被告已為給付，他被告在該給付範圍內免給付義務。」。核原告追加被告中山醫院部分，其所為請求之基礎事實與原訴既屬同一，且兩造之攻擊防禦方法亦大致相同，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，另原告變更聲明金額及利息起算點部分核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，均符合上開法條之規定，應予准許，合先敘明。

二、被告余慧銖經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告方面：

㈠原告原名大都會國際人壽保險股份有限公司（以下稱大都會公司），經經濟部以1011月4日經授商字第00000000000號函核准更名為中國信託人壽保險股份有限公司，先予敘明。

㈡被告余慧銖與被告陳漢明共同基於行使偽造業務上登記不實文書及意圖為自己不法所有以詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，於97年間由不詳成年人士取得被告陳漢明之同意後，由該名不詳成年人士提供來源不詳之癌症組織予被告陳漢明，並告知被告陳漢明將安排被告余慧銖至被告中山醫院就醫，由被告陳漢明將前述不詳成年人士提供之癌症組織摻入被告余慧銖未罹癌之組織切片中，以取得罹癌之病理切片報告，復由被告陳漢明將被告余慧銖因而治療之不實事項登載於相關病歷及診斷證明書。嗣被告余慧銖於97年10月30日持前述被告陳漢明偽造之診斷證明書向原告申請給付保險金，原告因信任被告中山醫院及被告陳漢明開立之診斷證明書，未發覺被告余慧銖、陳漢明上開行使偽造文書、業務上登載不實及詐欺犯行，誤以發生保險契約所約定之保險事故而核准理賠申請，原告於97年11月18日給付保險金5,227,200元在案。被告余慧銖、陳漢明所涉共同詐欺取財之犯行，業經鈞院100年度易字3393號、3977號及臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第663號刑事判決認定在案，被告陳漢明及余慧銖分別判處有期徒刑1年及1年8月。

㈢關於被告余慧銖、陳漢明詐欺行為之認定，依國立臺灣大學醫學院（以下稱臺大醫院）受囑託鑑定臺灣高等法院台中分院102年度上易字第663號詐欺案件之回覆內容，可知其等確實以串通摻入他人癌症組織方式假裝罹癌病詐領保險金：

⒈依臺大醫院104年3月13日(104)醫秘字第0231號函所附DNA鑑定書第3頁鑑定結果內容可知，余慧銖之蠟塊組織確實摻有他人之癌症組織。

⑴依上開DNA鑑定書之鑑定結論㈠：「余慧銖之蠟塊組織編號00-00000之正常細胞在15組STR基因型別中檢驗出6組，其中5組型別與其唾液檢體不相符，兩者來源不同。」顯然，臺大醫院依其專業判斷業已認定被告余慧銖之蠟塊組織中確實摻有他人之罹癌組織。

⑵該蠟塊組織檢驗出之6組STR基因型別中，竟有高達5組之型別與被告余慧銖本人之唾液檢體不相符，僅一組不確定，顯然已提供明確之鑑定結果，足以確認被告余慧銖本人之唾液檢體與該蠟塊組織兩者來源不同，自屬無庸置疑。

⒉又依臺大醫院104年5月12日(104)醫秘字第0809號函所附鑑定(諮詢)案件回覆書可知，臺大醫院所採用之鑑定方法，足以正確判斷系爭癌症組織檢體並非為余慧銖所有，而達到囑託鑑定之目的。

⑴依上開鑑定(諮詢)案件回覆書之回覆意見：「癌症細胞常因突變而與正常細胞之DNA序列產生差異…為正確判定癌症組織是否為病人(按即余慧銖)所有，應選取蠟塊檢體中同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體，擷取其中之正常細胞進行DNA鑑定，以之與病人(按即余慧銖)之正常細胞(如唾液細胞)DNA比對，方能正確判斷是否同屬一人。」

⑵據此，臺大醫院業已特別解釋並擔保其所採用之方法足以判別癌症組織是否為被告余慧銖所有：「本鑑定選擇同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體鑑定，於確定癌症組織檢體之完整性後，再以雷射顯微擷取儀切除癌症細胞後，將該組織剩餘之正常細胞進行DNA鑑定，在不受癌症細胞之干擾下，正確研判癌症組織檢體與唾液檢體之來源是否相同，而達到囑託鑑定之目的。」

⒊據此，本件刑事判決認定被告余慧銖、陳漢明串通以摻入他人癌症組織方式假裝罹癌病詐領保險金等情，自屬實在，不容被告等人僅憑空言否認無侵權行為云云，即企圖蒙蔽鈞院脫免罪責。

㈣被告余慧銖、陳漢明本於詐欺取財犯意，明知被告余慧銖無罹患「左側乳癌」之事實，竟持不實之診斷證明書向原告詐領保險給付，使原告陷於錯誤，誤以為符合保險契約所約定之保險金給付要件，就實際上未發生之保險事故，本無須給付之金額誤為給付，則原告給付系爭保險金咸屬無法律上之原因，且原告所受損害與被告余慧銖保險金之取得間，有直接因果關係，自成立不當得利，依民法第181條規定，被告余慧銖應就其不法受領保險金之利益負返還義務。

㈤被告余慧銖、陳漢明共同基於行使偽造業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有，以詐欺取財之犯意及行為分擔，明知被告余慧銖並未罹患「左側乳癌」，竟由不詳成年人安排被告余慧銖至被告中山醫院就診，並由被告中山醫院醫師即被告陳漢明在其診斷證明書上為虛偽不實之記載。復以前述偽造之診斷證明書向原告申請給付保險金致原告陷於錯誤而為保險金之給付，致生原告財產上之損害，被告余慧銖、陳漢明之詐欺犯行顯與原告所受損害間有因果關係。原告自得就所受之損害，請求被告余慧銖、陳漢明依民法第184條第1項、第185條連帶負損害賠償責任。

㈥被告陳漢明於97年、98年間為被告中山醫院之外科主治醫師，被告中山醫院為被告陳漢明之僱用人，就被告陳漢明及余慧銖共同向原告詐領保險金之共同侵權行為，依民法第184條第1項、第188條規定，被告中山醫院與被告陳漢明應連帶負損害賠償責任。

⒈依醫療法第57條第1項、第61條第2項、醫師法第12條、第28條之4、第25條之規定，被告中山醫院負有查考及督導其所僱用之醫師執行職務之義務，監督內容則包括不得製作不實病歷或利用職務上機會獲取不正當利益，上述「業務上不正當行為」亦屬醫療機構應依醫療法應督導所屬醫師依醫師法規規定執行業務之範圍。

⒉依上開醫療法及醫師法之規定，醫師出具真實而正確之診斷證明書，顯屬其執行醫療職務所必要之行為。又醫師進行手術診療之職務行為，並於手術進行中採、集檢體，客觀上自足以認定係與其執行職務（手術）有關之行為，屬被告中山醫依法應負擔雇用人選任監督義務，督導其受雇醫師即被告陳漢明製作詳實病歷之事項。然，被告中山醫院有法定義務及能力建立監督人員及機制監督醫師善盡法定義務及製作詳實病歷，卻疏未為之，導致其受雇醫師即被告陳漢明利用職務調換檢體及製作不實病歷，實已違反其法定義務在先，且被告陳漢明所為上開行為客觀上均與其執行執務有關，依最高法院42年台上字第1224號判例意旨，被告中山醫院為僱用人，自應連帶負責。

⒊被告中山醫院對於受雇醫師故意調換檢體之行為，並無任何事前防範危險發生之預防性監督措施，亦無採取任何可得有效避免檢體遭調換之檢核措施或派員督導。

⑴如前所述，醫療相關法規為確保病歷之完整性與真實性，已賦予醫療機構監督之義務。然被告中山醫院就其應負責維護保管之診斷書等醫療病歷，並未建立確保其正確性及合法性，或嚇阻發生不法及事先發覺缺失以謀求改進之監督機制。

⑵被告中山醫院如欲主免責，依最高法院19年上字第3025號判例意旨應負舉證之責任證明其選任監督已盡相當注意義務，惟被告中山醫院迄今既均無法舉證已就被告陳漢明之選任監督盡相當注意義務，自應依據民法第188條就其受雇醫師即被告陳漢明之不法侵害行為負連帶賠償責任。

㈦被告陳漢明、中山醫院分別抗辯原告於98年5月4日於刑事警察局第四分局隊訊問時，100年10月18日檢察官提起公訴時，即已知悉有損害及賠償義務人，惟查：

⒈依刑事訴訟法第245條1項及偵查不公開作業辦法第2、3、8條規定揭示之偵查不公開原則，偵查中，原告於98年配合刑事警察局偵四分隊訊問，僅是應刑事警察局第四分隊之要求提供保險契約及理賠相關內容，僅係警方針對事務性資料之蒐集整理，例如要保人、被保險人、受益人保額、保費、險種、投保時間、繳費方式、理賠金額、理賠次數及手術醫院、醫師等，並未提供任何具體之犯罪行為或犯罪手法之說明，原告如何得知損害範圍及對象，縱使筆錄記載「請警方依法偵辦」，亦僅係籠統配合表示尊重警方偵查權力，對於具體之犯罪行為、犯罪手法或犯罪嫌疑人等等，自毫無所悉。況且該筆錄涉及之相關人名，高達數十人，除要、被保險人外，包括受益人、手術醫院、手術醫師、病理科醫師等，每件均不相同，尤其癌症理賠，均須依賴病理切片報告作為認定，惟被問及之病理科醫師無一人重複，事後亦無一人被起訴，僅被告余慧銖、陳漢明2人遭檢方起訴，顯然並非全部被問及之人士均為犯罪嫌疑人，故在警方未說明具體犯罪行為或犯罪計劃之情形下，原告如何能自行推論孰為被告、孰為證人、被害人或關係人。更遑論當時檢察官以98年度偵字第21382號立案調查，卻直至2年半以後方於100年10月間偵結起訴，顯然98年5月4日訊問當時，根本僅係偵查初期，甚至尚未形成明確心證，不可能對外透漏相關調查細節或犯罪推論，再參以刑事一審判決附表五可知，被告余慧銖於98年5月4日（即原告公司人員配合警詢當日）及5月5日，竟仍毫無警覺的繼續實行其詐領保險金之犯罪行為，顯然當時正屬警方秘密執行偵查之期間，原告當根本不可能知悉賠償義務人及受有何損害。

⒉原告於99年11月15日函覆檢察署相關函詢事項，顯然係檢方要求本公司提供資料，而非檢方提供任何偵查進展予本公司，且本公司函覆之內容，亦僅係理賠相關之事務性資料，與警詢時提供之資料實大同小異，如何證明原告已知悉相關犯罪行為、犯罪手法。被告未提出檢察官任何之函詢內容證明其曾告知原告相關案情，反以原告僅單純函覆理賠明細之內容，即誣指原告已知悉賠償義務人，顯然係指鹿為馬，企圖混淆視聽。

⒊再者，原告並本非本件相關事案件之告訴人或告發人，檢察官起訴時並未將起訴書送達原告，原告自無從得知偵查結果認定之犯罪被告及相關犯罪事實，此參檢察官起訴書第2頁載明：「案經附表許惠貞理賠一覽表所示之保險公司、附表林嘉茵理賠一覽表示之保險公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察官檢察長令移轉本署偵辦。」並未指被告余慧銖之保險公司為告訴人，故原告並非告訴人或告發人。且縱認原告為告訴人，然告訴係針對犯罪事實所為之告訴，未必須有明確之犯罪嫌疑人，本件告訴之內容參起訴書所載告訴部分，甚至不包括被告余慧銖、陳漢明之部分，故若屬檢方偵辦過程中才另行發現之其他犯罪事實或犯罪嫌疑人，苟未經檢察官將起訴書送達原告，將被告及犯罪事實提供予原告知悉，原告自從得知本件請求賠償之損害內容及賠償義務人，事實上，依原告手邊卷證資料，除刑事一審判決外，並無任何受送達起訴書之紀錄，故縱使本件業經檢察官起訴，亦不足以證明原告業已知悉損害及賠償義務人，時效非從起訴時起算。

⒋原告係於102年3月14日收受鈞院100年度易字第3393號、第3977號刑事判決，始知悉賠償義務人被告余慧銖、陳漢明等人之侵權行為及應對原告負損害賠償責任乙事，原告旋於同年月22日提起本件訴訟及於103年3月17日追加對被告中山醫院請求賠償。兩造既對原告知悉之時間有爭執，依最高法院72年台上字第1428號判例要旨，應由被告陳漢明、中山醫院對原告知悉在前之事實，負舉證之責。被告迄未能依舉證責任之原則證明本件所涉刑事起訴狀業已送達被告，且依前揭說明，足認原告之請求權並未罹於時效。

㈧聲明：被告余慧銖應給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告余慧銖、陳漢明應連帶給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告陳漢明及被告中山醫院應連帶給付原告5,270,455元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前三項給付，如有任一被告已為給付，他被告在該給付範圍內免給付義務；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保請準宣告假執行。

二、被告余慧銖經合法通知未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭及具狀辯稱：

㈠被告余慧銖向來身體狀況欠佳，已看遍居住地高雄市內大小醫院，但並無完全之改善，為求更好之醫療品質，始前往被告中山醫院。且被告余慧銖並非直接向被告中山醫院外科求診，而係於婦產科治療子宮肌瘤時，偶然向王博輝醫師提起胸部有腫塊，該醫師並建議被告余慧銖轉由外科診治胸部腫塊，足徵被告余慧銖確實依其身為病人及相關醫師等之診斷需求，遂在被告中山醫院治療，並無侵權行為之事實。茲就被告余慧銖詳細之就醫過程，說明如下：

⒈被告余慧銖於97年8月20日初次前往被告中山醫院婦產科看診即向醫師主訴嚴重下腹痛及長期經痛之症狀，因只想切除肌瘤，但仍想保留子宮，故門診醫師王博輝為被告余慧銖檢查後安排於同年9月1日住院，隔日即進行手術切除肌瘤，同年月6日出院。

⒉被告余慧銖於同年月12日回診時，又向王博輝醫師主訴摸到乳房腫塊，故王博輝醫師為被告余慧銖施作乳房超音波檢查，其結果報告為：兩側皆有腫瘤，右邊有9顆腫瘤，最大的是2.5×0.9，左邊有5顆腫瘤，最大的是3.4×1.4，王博輝醫師旋即建議被告余慧銖轉至外科。後來被告余慧銖尋求外科廖莞雅醫師協助安排特殊攝影檢查及SONO檢查發現兩側乳房有許多結節，尤其左邊有5×4公分的腫瘤，足見被告余慧銖並非一開始即掛於被告陳漢明之門診。復依病歷記載，廖莞雅醫師曾安排觸診、超音波、乳房攝影，但因當日廖醫師看診結束時，已接近中午，被告余慧銖另有掛號同院牙科，故廖醫師後來沒有處理乳房腫塊。

⒊被告余慧銖於同年10月1日回到婦產科檢查傷口時，為繼續追蹤處理乳房腫塊，才再度掛外科門診，故未事前預約門診，而當天門診值班醫師適巧為被告陳漢明。被告余慧銖向被告陳漢明醫師主訴：左胸摸有硬塊約有6個月時間，並合併周圍皮膚乾燥不適及之前在該院的檢查報告，陳漢明醫師旋即以探針穿刺之乳房組織切片檢查，並抽血檢驗癌症指數，同年10月10日告余慧銖掛號看報告，結果證實罹患乳癌。

⒋準此，被告余慧銖係經婦產科醫師作初步檢查後，確認乳房有腫塊才轉診至外科。此外，被告余慧銖與王博輝醫師、廖莞雅醫師及被告陳漢明醫師僅為單純之醫病關係，僅因97年10月1日掛號外科門診，而成為被告陳漢明之病人，彼此間並無醫病以外之交集，故無可能共同為侵權行為。

⒌被告陳漢明醫師於被告余慧銖住院時，再次重新審查病人之狀況、抽血報告及相關檢驗後，於10月16日進行乳房手術。依開刀後病理切片報告，被告陳漢明醫師診斷被告余慧銖左側乳房之腫瘤為侵入性乳管惡性腫瘤，分級為第2b級。透過乳癌TNM分級結果為：左側乳癌T1c最大腫瘤大於1公分但小於2公分、pN0、淋巴組織中未有惡性腫瘤移轉之現象、MO（沒有不良轉移）。足徵被告余慧銖係因被告中山醫院檢驗科所作成之病理切片報告，而確認罹患乳房惡性腫瘤，並持續接受被告陳漢明之治療。以患者之立場，自然會對具有醫療專業之醫師完全信任，故被告余慧銖決定留在被告中山醫院繼續治療，並無不當及違反經驗法之情事。

㈡被告余慧銖身體狀況向來不佳，長年為大小病痛所苦，故經常出入於高雄市各醫院看診。且被告余慧銖之雙親均罹患癌症離世，加以長年身體不佳，故被告余慧銖於欠缺安全感之情況下，希冀保險能帶來多一點保障，故早於81年9月間即已開始向國泰人壽保險股份有限公司購買保險，嗣於91年、95年間，陸續向多家保險公司投保，均經保險公司評估被告余慧銖之經濟、健康、信用等因素，始訂立保險契約，況且被告余慧銖均依約履行。於97年4月間，僅向康健人壽投保，亦無向多家保險公司投保且金額亦無異常情形，被告余慧銖係於95年9月7日即已向原告投保，投保日期與原告指摘之事發時間，相距已達2年之久，顯非基於詐欺保險之意思而投保，況且，被告余慧銖確實健康狀況不佳，才投這些保險，此均有被告余慧銖於高雄地區醫院之病歷可查。

㈢本件刑事部分檢察官起訴犯罪事實及刑事判決均未就被告余慧銖先前連續之就醫過程及前後16年連續投保情況綜合判斷，僅憑被告余慧銖為被告陳漢明之病人，遽臆測並杜撰被告余慧銖、被告陳漢明與「某犯罪集團成員」或「不詳成年人士」就詐欺取財有犯意聯絡及行為分擔，認定事實顯有不憑證據，有違反證據法則，更有違法之處。且民事案件之審理，須經鈞院調查各該證據資料之後，始能為證據之取捨，不受刑事案件之拘束，依民事舉證責任分配之原則，原告主張對其有利之事實，自應就其主張之事實負舉證責任

㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；被告如受不利判決，願供擔保免受假執行；訴訟費用由原告負擔。

三、被告陳漢明部分：

㈠按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院97年台上字第1720號裁判要旨可參。本件依原告主張之事實，被告陳漢明侵權行為在97年間，共同被告余慧銖係於97年11月18日領得保險金，而原告更名前為之公司名稱為「大都會國際人壽保險股份有限公司」，原告之契約部經理廖堂各於98年5月4日於刑事警察局偵四隊訊問時，依調查筆錄所示，警方自始即表明本件係余慧銖等13人涉嫌詐領保險金案，嗣後就余慧銖涉案部分，廖堂各亦具體指明被告余慧銖是由被告陳漢明診斷出乳癌，並出具診斷書，隨後廖堂各並請警方「依法偵辦」，而提出刑事告訴，由上開詢問過程，足證大都會公司當時業已實際知悉詐領保險金之事實賠償義務人，否則如何能就被告余慧銖及陳漢明提出刑事告訴。次查，依刑事一審判決第9頁，即明載大都會公司在內之保險公司為告訴人，原告否認大都會公司為告訴人云云，核與事實不符。據上，大都會公司於98年5月4日既已對被告余慧銖及陳漢明提出刑事告訴，自屬業已實際知悉損害及賠償義務人，本件請求權時效應自98年5月4日起算，原告於102年3月21日始提起本件訴訟，已逾2年之請求權時效，應屬無疑。

㈡刑事判決在無明確證據情況下推論被告陳漢明有參與詐騙行為，且未審酌有利被告陳漢明之證據，所為認定應有違誤，且民事訴訟不受刑事判決所認定事實之拘束，應自行獨立調查事實，本件原告主張之事實，依法應負舉證之責，難以刑事判決對被告陳漢明判決罪刑，即遽以認定被告陳漢明有侵權行為之事實。

㈢答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、被告中山醫院部分：

㈠原告於104年6月5日民事準備書㈡狀自承表示，其於98年5月4日警詢時，因配合偵查提供保單及理賠等相關內容，作為事務性資料蒐集，其中亦包含被告余慧銖、陳漢明之資料提供。刑事察局偵四隊調查筆錄，案由為詐欺案（被害人），筆錄記載詢問大都會公司（即原告之前身）契約部廖堂各副理：「問：今警方因調查…余慧銖（女、60/11/08生…）…等人涉嫌詐領保險金案，通知貴公司前來說明…答：余慧銖是在97年10月24日由台中中山醫學院附設醫院醫師陳漢明診斷出有乳癌（出具診斷書），並陳漢明醫師進行手術切除，組織切片亦經中山醫學院附設醫院病理科醫師張菡檢驗確定為癌症組織（出具理賠聲請時之病理切片報告。原告復於99年11月15日，函覆臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21382號關於函詢事項，據此足證，原告確已知悉本件被告中山醫院所僱用之醫師即被告陳漢明涉有詐領保險金之可能，利益攸關重大，自應積極追蹤調查，故應視為怠於行使權利，自不能以原告擅自主張因偵查不公開而未能得知且未收受起訴書等卸責之詞為據。再者，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年10月18日以98年度偵字第21382號提起公訴，起訴書已記載被告陳漢明、余慧銖所涉詐欺取財等犯嫌，佐以被告余慧銖於該起訴書附表一，向大都會公司投保資料，足以證明原告已於上開時間實際知悉本件損害發生。尤其，刑事案件既已起訴，即開啟公開司法審判程序，原告既身為本件極度密切之利益關係人，更理應自行啟動調查機制，且已可尋求法律救濟途徑，不應以未收受起訴書而否認知悉犯罪事實。準此，至遲應以100年10月18日，作為本件侵權行為消滅時效之起算時點。原告既已於98、99年間，陸續配合本件詐欺案之偵查，且該刑事案件亦於100年10月18日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴，起訴書已記載被告陳漢明涉嫌偽造中山醫院之診斷證明，使被告余慧銖持該診斷證明向原告詐欺取財之犯罪事實。顯見，原告至遲應於100年10月18日，實際知悉該損害發生，並已得知賠償義務人。故本件顯已於102年10月18日罹於時效，原告於103年3月17日，追加中山醫院為本件侵權行為損害賠償之被告，於法洵屬無據。

㈡被告中山醫院於選任被告陳漢明為受雇醫師時，係考量其專業經驗豐富，而決定僱用。就其個人是否涉及詐欺犯嫌，顯與被告中山醫院選任執行醫師職務之行為無關。故被告中山醫院於選任受雇人已盡其相當之注意義務，應無監督過失。次查，被告陳漢明依標準作業流程之規範，經由門診採集檢體、放入檢體盒後，將檢體盒密閉，並應貼上印有病人基本資料之貼紙，始由工作人員收取檢體，送往檢驗科，過程絕無調包檢體之可能性。上開流程均符合被告中山醫院之標準檢體送驗流程，被告中山醫院，顯無監督過失之情事。衡諸上情，被告陳漢明是否涉及個人犯罪行為致本件損害賠償發生，實屬與職務無關之行為。又本件檢體送驗流程，係符合被告中山醫院之標準作業規範，過程並無瑕疵。足證，被告中山醫院顯無監督過失，故不構成雇用人責任，洵屬有據。

㈢答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；被告如受不利判決，願供擔保免受假執行；訴訟費用由原告負擔。

五、原告主張被告余慧銖向大都會公司投保保險，嗣於97年間至被告中山醫院就診，於同年10月30日持被告陳漢明開立之診斷證明書向原告申給付保險金，原告因信任被告中山醫院及被告陳漢明開立之診斷證明書而核准理賠申請，並於97年11月18日給付保險金5,227,200元予被告余慧銖。嗣被告余慧銖、陳漢明因共同行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪經本院以100年度易字第3393號、3977號及臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第663號判處被告余慧銖、陳漢明共同犯詐欺取財罪，被告余慧銖處有期徒刑1年8月、被告陳漢明處有期徒刑1年確定等事實，有本院100年度易字第3393號、3977號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第663號刑事判決在卷可憑，並經本院依職權調取上開刑事案卷查明屬實，堪信為真正。至原告據此主張被告余慧銖、陳漢明係共同不法害原告致原告受損害，應依民法第184條第1項、第185條規定連帶負損害賠償責任，被告中山醫院為被告陳漢明之僱用人，應依民法第188條規定與被告陳漢明連帶負損害賠償責任；被告余慧銖以不實之診斷書向原告申請保險給付，原告誤為保險事故發生而給付保險金，被告余慧銖受有利益致原告受有損害，被告余慧銖應依不當得利規定返還所受利益等情，俱為被告等所否認，並分別以前詞置辯，是故，本件兩造主要爭執之事項應為：被告余慧銖、陳漢明是否對原告有共同不法詐欺取財之行為？原告對被告陳漢明、被告中山醫院之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？原告依不當得利之法律關係向被告余慧銖請求返還所受利益是否有理由？原告依侵權行為之法律關係向被告等請求賠償損害，是否有理由？

六、法院之判斷：

㈠被告余慧銖、陳漢明是否對原告有共同不法詐欺取財之行為？

⒈按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例意旨參照），是本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷事實。

⒉被告余慧銖於95年9月7日，向大都會公司投保，嗣於97年9月12日由被告中山醫院所屬不知情之廖芫雅醫師為其進行乳房攝影檢查，檢查結果為乳房腫塊，並未有些微鈣化之情形，再於97年10月1日至被告陳漢明之門診，由被告陳漢明對被告余慧銖進行粗針活體切片檢查，交由不知情之被告中山醫院病理科人員進行檢驗，檢體送驗之結果為「侵襲性乳管癌，第2級，乳房，左側，粗針活體切片」，被告陳漢明並據該罹癌之病理切片報告，於97年10月16日對被告余慧銖進行部分乳房切除手術後，將被告余慧銖之組織切片，交予不知情之被告中山醫院病理科人員進行檢驗，檢體送驗結果，病理診斷為「冷凍切片報告，手術檢體邊緣和7個淋巴結皆無腫瘤細胞」、「已無腫瘤，標示為左側乳房邊緣及衛哨淋巴結，等級1，冷凍切片和活體切片檢查」、「侵襲性乳管癌，第2級，左側乳房，保留性手術，已無腫瘤，手術邊緣，乳房保留性手術，已無腫瘤，淋巴結，等級1，淋巴結切除」，被告陳漢明並將被告余慧銖罹患乳癌及於97年10月16日至同年月19日住院治療等之事項，接續登載於其業務上作成之病歷及97年10月24日開具之診斷證明書。其後被告余慧銖以罹患乳癌進行化學治療為由，於98年4月13日至同年月17日、98年5月18日至同年月22日再度至被告中山醫院住院進行化學治療，被告陳漢明並將對被告余慧銖因女性乳房惡性腫瘤進行化學治療之內容，接續登載於其業務上作成之病歷及98年4月29日開具之診斷證明書上，之後由被告余慧銖將上開內容之診斷證明書，於97年10月30日向大都會公司申請理賠，大都會公司因認被告余慧銖罹患癌症，因而於97年11月18日給付被告余慧銖5,227,200元等事實，為被告余慧銖、陳漢明於刑事案件審理中所不否認，於本院審理中亦無爭執，並據大都會公司代理人廖堂各於警詢、偵查中證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署98度偵字第16492號卷第41至44頁、臺中地方法院檢察署98年度偵字第21382號卷第10頁，以下均以偵查案號簡稱），復有大都會國際人壽保險股份有限公司理賠給付申請書、人壽保險/健康保險要保書、大都會公司100年12月13日（100）大契字第31號函暨所附被告余慧銖理賠申請資料（見98年度偵字第16492號偵查卷第90至95頁、刑事一審卷一第205、206、211至233、336、337頁）附於刑事卷內可憑，此部分事實，堪信為真正。

⒊被告余慧銖以自己為被保險人，於95年10月2日向中國人壽公司投保，每年保險費為90,767元（見98年度偵字第16492號卷第35、36頁）；於95年9月7日向安泰人壽公司投保，每年保險費是102,052元（見98年度偵字第16492號卷第38、39頁）；於95年9月7日向大都會人壽公司投保，每年保險費是89,542元（見98年度偵字第16492號卷第42頁）；於95年9月7日向宏利人壽公司投保，每年保險費是309,510元（見98年度偵字第16492號偵查卷第48頁）；於97年4月3日向康健人壽公司投保，每年保險費是11,856元（見98年度偵字第16492號卷第50、51頁）等情，業據證人林天轟、藍東義、廖堂各、陳建男、蕭慧萍於警詢中證述明確，另被告余慧銖於91年12月25日以自己為要保人，其子陸冠廷為被保險人，向保誠人壽保險公司簽訂豁免保費等保險附約，每年保險費為17,145元，亦據證人李玟慧於警詢中證述在卷（見98年度偵字第16492號偵查卷第45、46頁），則被告余慧銖每年須繳納以自己為被保險人之保險費共計603,727元，加上被保險人其子陸冠廷之保險費則為620,872元。然依被告余慧銖自92年起至96年止之所得申報、財產資料以觀，被告余慧銖於92年所得為利息收入9,231元、93年所得為薪資所得1,600元、利息所得4,340元、94年所得為利息收入2,475元、95年所得為薪資所得304,633元（薪資所得扣繳單位為巨京保險經紀人股份有限公司、安聯人壽保險公司）、無利息所得；96年所得為薪資所得282,804元（薪資所得扣繳單位為巨京保險經紀人股份有限公司、遠雄人壽保險公司）、無利息所得；92年至96年間，財產均為房屋1筆、土地1筆、汽車2輛，並未有異動之情形（見98年度偵字第16492號偵查卷第24至28頁正面），則被告余慧銖自95年間起已毫無利息收入，顯見當時其已無何金額較大之存款，足見被告余慧銖經濟情況並非寬裕，竟於95年間向上述各保險公司投保年費高達90,767元、102,052元、89,542元、309,510元，共計591,871元的鉅額保險，明顯超逾其支付能力範圍。雖其於刑事一審審理時提出於誠泰銀行之存摺交易資料證明其自94年至96年間，曾有單筆存款40萬元，95年1月存款達59萬餘元（見刑事一審卷二第138至142頁），惟以被告余慧銖前揭帳戶資料最高存款金額仍無法支付其當年度投保之591,871元鉅額保險費用，遑論其後之保險費。被告余慧銖若非有其他目的，衡諸常情，殊無可能花費60萬餘元在非屬儲蓄型保險契約之理，則被告余慧銖顯係基於特殊目的始為上述不合常理之鉅額投保，而非單純為分攤罹病風險而購買醫療保險甚明。

⒋被告余慧銖辯稱其因子宮肌瘤至被告中山醫院就醫，在婦產科就診後，由婦產科醫生王博輝檢查後轉診，才會在該醫院由被告陳漢明就乳癌開刀云云。惟證人王博輝於偵查中具結證稱：被告余慧銖於97年8月20日第一次來給伊看診，主訴她有肌瘤，外面醫師還有建議她要把子宮拿掉，但她說她想保留，伊照陰道超音波，發現她子宮內有很多肌瘤，被告余慧銖於97年9月1日至6日住院進行手術切除。9月12日回診時，被告余慧銖主訴她摸到左邊乳房有乳房腫瘤，該次伊有幫她做乳房超音波檢查並建議她去找外科醫師，但伊沒有指定她去找那位醫師。婦產科醫師是進行骨盆腔的治療問題，乳房腫瘤一般都是由外科處理，如果腫瘤是惡性的，伊沒辦法做處理。從余慧銖的病歷當中知悉她是找同醫院外科醫師廖芫雅。廖芫雅醫師幫余慧銖安排觸診、超音波和乳房攝影，病歷資料有一個乳房攝影資料是廖芫雅做的。廖芫雅醫師診療出來的結果：從乳房超音波上面，看出右邊有9顆小腫瘤，左邊有6顆腫瘤，另外也有安排乳房攝影，從攝影中發現，沒有明顯的異常，乳房攝影的穿透性比較強，如果不是惡性腫瘤，看不出來，簡言之即乳房攝影在判斷是否為惡性上腫瘤是一項重要依據，如果乳房攝影沒有發現到有惡性腫瘤的跡象（即顯微鈣化），就可以判斷應該是沒有惡性腫瘤。廖芫雅觸診的結果病歷資料顯示，觸診時，廖芫雅醫師有發現到在左邊乳房有5至4公分的腫塊。廖芫雅醫師之後沒有再處理。後來余慧銖再到伊醫院看診，她於10月l日回到婦產科找伊複診子宮肌瘤的傷口，之後她就沒有再來看伊的門診。依病歷資料，她在10月1日當天就去找陳漢明醫師。余慧銖為何要去找陳漢明伊不知道等語明確（見98年度偵字第21382號偵查卷第23至26頁），足見王博輝醫師並未替被告余慧銖轉診至被告陳漢明之門診。被告余慧銖又辯稱因97年10月1日至王博輝醫師門診回診後順便想看乳房外科，因先前幫伊檢查之廖莞雅醫師無門診，才會掛陳漢明醫師之門診云云。然依被告中山醫院乳房外科醫師即證人廖芫雅醫師於刑事一審審理時結證稱：伊自95年12月迄今在中山醫院擔任乳房外科與小兒外科醫師，就乳房外科部分，臨床病歷的經驗大約有6年。依病歷記載伊有接觸過本案被告余慧銖，但對她沒有特別印象。根據被告余慧銖的門診記錄，她主訴是左側乳房有腫塊，發現6個月，伊在門診觸診時在左側乳房的確也有摸到5公分×4公分的卵圓形的腫塊，伊建議余慧銖接受超音波以及乳房攝影的檢查，伊觸診完之後再做超音波跟乳房攝影總共3樣檢查。當時余慧銖乳房攝影沒有發現特殊的異狀，乳房超音波是有看到左右兩邊乳房都有大大小小的腫塊。照超音波的報告，裡面有一個3公分×1.5公分的腫塊在左側的乳房，大致在觸診到的位置，依照伊臨床的常規，伊會建議病人做進一步的穿刺檢查。就乳癌的診斷，病理切片是最標準的結果。因為伊是第一線篩檢，不能漏掉任何一位乳癌病患，所以就算乳房攝影看起來不像，但是超音波的腫塊大於3公分，如果是伊自己的病人，在病人同意之下就會建議做穿刺，有的病人不同意就沒辦法，只有再進行追蹤。「纖維囊腫」是乳房常見的良性腫瘤，是很緻密纖維化的良性腫瘤。「微鈣化」是一種在乳房攝影上看到的變化，就是乳腺細胞代謝之後留下的細小鈣化點，這些都很常見，透過其分布型態可大致分辨是良性或惡性。很像纖維囊腫或經穿刺已知是纖維囊腫，如小於3公分，可以考慮觀察，不一定要切除，除非有造成疼痛或不適。微鈣化部分，如果跟舊片比較沒有太大的變化，或是分布屬於良性的微鈣化，一般會先觀察不處理。如果是纖維囊腫或微鈣化的情形，不需要做化學治療的程序。微鈣化的情形，就伊醫院的做法，一般要用針去定位，再去開刀房把局部切除。被告余慧銖後續沒有接受伊的治療，伊的超音波檢查跟乳房攝影是門診當天就做完了，做完有馬上進行解說。按照常規，超音波如果有照到腫塊，如果是平常的病人，伊都會建議再回診做穿刺。依照伊6年來臨床經驗，一般病人罹患乳癌從檢查到手術治療時間，從確定診斷之後，還要進行其他後續檢查，排檢查的時間再加上病人回去考慮的時間一般是2個星期。確定罹患乳癌後還會再排骨骼掃瞄、肚子的超音波或電腦斷層掃描、胸部X光片，如果有懷疑腦部轉移的症狀，還要加開腦部核磁共振造影，大致要完成這些檢查才會進行手術。有時候也會有例外，如果穿刺檢查的檢體報告還無法分辨為良性或惡性，只好在手術中再送冰凍切片，這種情況下就不需要做這些檢查，意即如果穿刺檢查無法鑑別，但醫師臨床上又覺得很像，就只好在術中把整塊腫瘤挖下，那個標本比較大，送病理科做冰凍切片，只有在這種情況才會省略術前的例行檢查。就本件中山醫院開出的診斷證明是二期，乳癌二期也可能移轉到腋下淋巴。只要是二期，一般腫瘤都超過1公分，還是會建議術後的化療，電療要看切下來淋巴結有幾顆有受到轉移來加以判斷。余慧銖病歷第84頁上面是寫「切除的邊緣跟送去7個淋巴結是沒有腫瘤」，但因病理報告有講到主要腫瘤尺寸為1.8×1.2×0.8公分，理論上大於1公分會建議做術後的化療。病理報告中就冰凍切片報告是沒有惡性腫瘤的情形，但第86頁主要診斷有打乳癌。伊幫被告余慧銖看診的時候，就算伊有時間，應該也不會在那次幫她做乳房穿刺，因為雖然腫瘤摸起來有5公分，但超音波只有3×1.5公分，伊可能還是建議她去放射科做，因為沒有明確摸到目標，萬一是乳癌病人，伊會怕無法取到真正的惡性細胞組織。在那種情況下，超音波照起來只有1.5公分，說起來不厚，還是會請她去放射科等語（見刑事一審卷五第85頁背面至91頁背面），可證被告余慧銖於97年9月12日由證人王博輝醫師為乳房超音波檢查後，確於同日即轉診至外科，由證人廖芫雅醫師於同日為被告余慧銖為觸診、乳房超音波及乳房攝影之檢查，依乳房攝影檢查結果並未有微鈣化之現象，然因腫塊較大，故證人廖芫雅建議被告余慧銖為穿刺檢查，惟被告余慧銖其後並未再至證人廖芫雅門診。被告余慧銖於97年10月1日先至證人王博輝之門診看診，於同日即前往被告陳漢明之門診看診，由被告陳漢明為乳房腫塊穿刺檢查，病理科於97年10月6日出具病理報告，病理報告結果為「侵襲性乳管癌，第2級，乳房，左側，粗針活體切片」。被告余慧銖於同年月10日至被告陳漢明門診看診及前揭病理報告，經被告陳漢明告知於同年月16日住院，於同日手術，於手術中先取1份檢體，該檢體經病理科檢查結果並無癌症組織；然於手術後經取下之被告余慧銖所切除之組織，經病理科檢查結果則有癌症組織。又依被告余慧銖之病歷影本及申請理賠檢附之收據資料（見98年度偵字第21382號卷第133、134、143頁，余慧銖病歷卷第85至86頁），被告陳漢明當時在被告中山醫院擔任消化外科、肝膽外科醫師，縱依被告余慧銖所述97年10月1日無乳房外科廖芫雅醫師之門診，亦可改掛其他乳房外科醫師，豈有掛號與乳房外科相差甚遠之消化外科由被告陳漢明診治乳房病症之理，顯與常情有違。

⒌被告余慧銖於被告中山醫院經由被告陳漢明進行乳房部分切除手術所取下之組織，經刑事案件偵、審中多次送請鑑定，結果如下：

⑴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官委託馬偕紀念醫院鑑定，經以人類粒線體DNA（mtDNA）序列鑑定法、比對mtDNA從72nt到315nt及1612 6nt到16326nt（nt為nucl eotide核甘酸之簡稱）之DNA序列之鑑定方法，鑑定結果為：癌組織與非癌組織在DNA序列位點152nt、207nt、1612 9nt、1622 3nt、16260nt不同，因此癌組織與非癌組織非同一來源，有臺灣桃園地方法院檢察署98年1月20日桃檢玲玉97偵23739字第5338號函暨病理組織蠟塊及切片清單、馬偕紀念醫院辦理司法機關委託鑑定各乙份附於刑事卷可參（見98年度偵字第16492號偵查卷第18頁、刑事一審卷二第322、323頁）。

⑵經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官再委由國泰醫院鑑定，該等組織與被告余慧銖唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR型別鑑定之鑑定方法結果為：(1)唾液檢體與蠟塊檢體08-848 1鑑定結果：蠟塊檢體08- 8481中有正常組織及良性腫瘤組織；唾液檢體與蠟塊檢體08-8481中之正常組織屬於同一人；唾液檢體與蠟塊檢體08-8481中之良性腫瘤組織屬於同一人。(2)唾液檢體與蠟塊檢體08-9544鑑定結果：蠟塊檢體08-9544中有正常組織及癌症組織；唾液檢體與蠟塊檢體08-9 544中之正常組織屬於同一人；唾液檢體與蠟塊檢體08-954 4中之癌症組織剩餘檢體無法成功有效檢出是否屬於同一人。(3)唾液檢體與蠟塊檢體00-00000鑑定結果：蠟塊檢體00-00000中無癌症組織，僅有正常組織；唾液檢體與蠟塊檢體00-00000中之正常組織屬於同一人。蠟塊檢體08-9544中「正常組織」與「癌症組織」兩者之組織品質差異大，有國泰醫院101年4月30日（101）院秘字第726號函暨鑑定結果可憑（見刑事一審卷三第258至262頁）。且鑑定證人曾嶔元於刑事一審審理中除證述如前外，並就被告余慧銖檢體鑑定報告部分證稱：卷附國泰醫院的鑑定報告，此次的檢體品質不佳，無法做出精確數據，結論有提到正常組織與癌症組織「差異性很大」的意思是兩個組織都來自同一蠟塊，同一個蠟塊檢體在醫院處理時，浸泡福馬林的條件都是一樣的時間、種類、濃度，因此同一蠟塊組織，條件應該相同，受到福馬林破壞的DNA應該也是相當類似，但兩者品質差很多。伊不能說因為品質有差異即推出來源不同之結論，伊認識檢體在處理過程之中，不知道如何，而導致正常組織與癌症組織在同一個檢體居然會有不同的品質條件。在馬偕醫院是用粒腺體進行鑑定，有5點不同，所以報告結論是癌症組織與非癌症組織非同一來源，且進行粒線體鑑驗過程時，已將癌症病人的突變率已經考慮到了，即使是罹癌組織，結論上並不會有所不同，還是可以做出來源非同一人之結論。伊知道罹癌會讓DNA突變率增高，但伊所作的報告中，已有把罹癌的突變率因素排除，伊認為不會影響等語明確（見刑事一審卷四第248頁背面至249頁背面）。而上開DNA鑑定原則與法務部法醫研究所函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等情，亦有法務部法醫研究所函文在卷足參（見刑事一審卷四第276、277頁）。

⑶刑事二審審理時經臺灣高等法院臺中分院將余慧銖之蠟塊檢體連同其唾液檢體委請臺大醫院鑑定被告余慧銖之唾液檢體與其接受癌症手術切除之組織所製成蠟塊檢體中之癌症組織否同屬其1人，其鑑定如下：「㈠檢體採樣：1.口腔採驗棒各取1支進行DNA萃取。2.蠟塊組織經由病理醫師依據隨附之病理切片及病歷中之病理報告挑選出在1塊組之中同時含有正常細胞及癌症細胞之蠟塊。3.蠟塊選取結果：余慧銖為編號00-00000…。4.蠟塊組織細胞之採取：將選取之蠟塊檢體以切片機切成5μM厚度切片，貼片至雷射顯微擷取儀（LaserCaptureMicrodissecti on）專用撥片，利用該儀器將切片組織中之癌症細胞切除，將遺留之正常細胞部分刮取進行DNA萃取。㈡檢驗方法：依據本實驗室建立之DNA萃取標準作業程序、PCR複製標準作業程序、毛細管電泳分析STR基因型標準作業程序、S TR基因型分析結果之判讀指引，進行檢驗、分析與判讀。…鑑定結論：㈠余慧銖之蠟塊組織編號00-00000之正常細胞在15組STR基因型別中檢驗出6組，其中5組型別與其唾液檢體不相符，兩者來源不同。…。」，有臺大醫院104年3月13日（104）醫秘字第0231號函檢送之「DNA鑑定書」可稽（見本院卷二第35至39頁反面）。復經臺大醫院104年5月12日（104）醫秘字第809號函覆說明：「鑑定主旨：請說明何以DNA鑑定書之鑑定結論僅說明正常細胞與被告之唾液檢體是否相符及來源是否相同，而未就該癌症細胞與唾液檢體是否相符及來源是否相同為鑑定結論。回覆意見：癌症細胞常因突變而與正常細胞之DNA序列產生差異。此差異將使利用癌症組織之癌症細胞進行DNA人別鑑定時，出現與病人之正常細胞（如唾液細胞）DNA型別不同之結果。在個案鑑定上，若非鑑定同屬病人正常細胞之檢體，則其間差異就係因該病人之細胞突變造成，抑或為他人檢體所致，為科學上難解之問題。因此，為正確判定癌症組織是否為病人所有，應選取蠟塊檢體中同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體，擷取其中之正常細胞進行DNA鑑定，以之與病人之正常細胞（如唾液細胞）DNA比對，因兩者同屬正常細胞，方能正確判斷是否同屬一人。貴院囑託鑑定之目的係為鑑定被告等之唾液檢體與蠟塊檢體中之癌症組織是否同屬1人，本案若選取癌症組織中之癌症細胞與唾液細胞進行DNA鑑定，則兩者之DNA型別必然不同而無法研判兩者來源是否相同，亦無法達到鑑定目的。本鑑定選擇同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體鑑定，於確定癌症組織檢體之完整性後，再以雷射顯微擷取儀切除癌症細胞後，將該組織剩餘之正常細胞進行DNA鑑定，在不受癌症細胞之干擾下，正確研判癌症組織檢體與唾液檢體之來源是否相同，而達到囑託鑑定之目的。」（見本院卷二第40頁正、反面）。足徵臺大醫院之鑑定係將癌症組織檢體中之正常細胞及癌症細胞分離，再由取自癌症組織之正常細胞實施STR型別鑑定，以避免鑑定結果受癌症細胞基因突變問題影響，核屬真實可信。

⑷據前述各次鑑定結果以觀，被告陳漢明為被告余慧銖進行手術取下所保留之組織內，有正常組織、良性腫瘤組織、癌症組織，經以人類粒線體DNA（mtDNA）序列鑑定法、比對mtDNA從72nt到315 nt及16126nt到16326n t（nt為nucleoti de核甘酸之簡稱）之DNA序列之鑑定方法，癌組織與非癌組織非同一來源；經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DN A-STR型別鑑定之方法鑑定，正常組織與良性腫瘤組織確與被告余慧銖相符，惟癌症組織與正常組織品質差異大，無法成功有效檢出為同一人，然組織蠟塊既處於同一保存環境，何以癌症組織與正常組織之品質有如此大之差異，顯見該等癌症組織取下之時間應早於正常組織取下之時間，為事後人為摻入無訛；復經與被告余慧銖之唾液檢體比對，該組織檢體於6組基因型別中有5組與唾液檢體之基因型別不相符，益證係不明來源之癌症組織摻入被告余慧銖之檢體中。

⒍被告余慧銖於97年10月1日門診時之檢體送檢係先由護理師林安萍先置於病理收檢盒，由范淑明收件，送回病理科後，由陳茹紅簽收，何孟娟處理組織切取，經脫水機處理後，再由陳茹紅、何孟娟包埋，完成的切片由住院醫師朱國昌及主治醫師張菡發報告；97年10月16日被告余慧銖於開刀房手術後之檢體送檢則係先交予醫師助理邱于倫放置於病理收檢盒，由范淑明至開刀房收件，送回病理科後，由呂碧蓮簽收，許秋潤處理組織切取，經脫水機處理後，再由陳茹紅、何孟娟包埋，完成的切片由住院醫師許秋潤及主治醫師郭智發報告，有被告中山醫院98年12月15日中山醫九八川桓法字第0000000000號函可參（見98年度偵字第21382號偵查卷第29至30頁）。而證人何孟娟、林安萍、邱于倫、許秋潤分別於刑事案件偵查中結證稱：「伊自94年8月起迄今是在中山醫院病理科工作，伊是病理醫檢師，伊有醫檢師執照，工作內容是作病理切片。97年10月1日伊有收到被告陳漢明針對病患余慧銖檢體送至病理科檢查（庭呈當時病理組織檢查委託單）這個案是伊處理。醫院有收檢員會去門診或開刀房去收檢體，伊不知道余慧銖的檢體從何處來，伊收到檢體後，先確認檢體外圍黏的條碼是否與委託單上病患名字和病歷號碼相同，確認相同且檢體罐內有檢體，伊就將罐子打開，將濾紙夾起來，濾紙上有組織，將裡面的組織放入組織包埋盒，且寫上委託單上的病歷編號，下班前會統一將今日所收全部的組織包埋盒放入脫水機內做處理，隔天早上繼續做下1個檢查動作，將蠟灌入包埋盒內，檢體被蠟包住變成蠟塊，變成蠟塊後就由技術員將蠟塊做成切片，並將所切得的薄片染色後，交給當天值班的主治醫師看，讓主治醫師看薄片細胞的變換並寫報告，做完報告後，後續的事情不是伊負責，病患的切片蠟塊和薄片由病理科來做保存，其他部分伊不清楚。當時看余慧銖薄片的主治醫師是誰，要看病理報告。余慧銖個案中有3份檢體。」等語（何孟娟證述，見98年度偵字第21382號偵查卷第35至37頁）；及「伊自94年8月到職迄今，都在中山醫院任職，職稱是門診護理師。97年10月間，當時跟被告陳漢明的門診。當天有處理被告余慧銖的門診個案。…（提示中山醫學大學余慧銖病歷資料）依照病歷資料上顯示，該部份資料是乳房顯影檢查，並不是他所做乳房切片檢查，依病歷資料顯示，當時伊跟被告陳漢明跟診，且有就余慧銖所做乳房切片資料記載，應為97年10月1日紀錄，上面不會有伊的名字，當時伊確實有跟著陳漢明醫師就病患余慧銖的切片檢查做處理。陳漢明醫師是用穿刺針採檢體，醫生看完病患乳房超音波和乳房攝影的資料，依其專業判斷，就他認為疑似有問題的部分來做穿刺採驗檢體，醫生做好穿刺的行為後，會把檢體放在濾紙上，伊在旁邊拿檢體罐給陳漢明醫師，陳漢明會把濾紙放在檢體罐內，他就檢體罐拿給伊，伊會蓋上蓋子，貼上辨識病患的條碼，之後就放在檢體傳送盒內，傳送的阿嫂會過來拿檢體盒，之後的程序不是由伊處理，但依程序，阿嫂會把檢體盒送至病理科，之後的程序伊不清楚。陳漢明在採驗檢體交付給伊處理後，他不會再接觸到這個檢體。醫師有無任何理由再取得檢體，伊沒有遇過這種情形；」等語（林安萍證述，見98年度偵字第21382號卷第34至35頁）；「伊自94、95年起在中山醫院擔任住院醫師，至今是第4年。97年10月1日伊沒有處理過陳漢明醫師送過來關於余慧銖的檢體，伊當時是住院醫師，伊會接觸的病人是從病患住院開始，如果有開刀，就是從開刀房開始。（提示余慧銖病歷資料）邱于倫的簽名是伊所簽，因余慧銖是開刀的病患，住院醫師會跟1個主治醫師，當時伊是跟著陳漢明醫師，算是1個團隊。伊有參與余慧銖開刀，在余慧銖手術資料上有14張照片是伊照的。因在醫院內就開刀的習慣會把從病人身上取下的檢體拍照、做紀錄，當時是在幫余慧銖開刀時，從她乳房上切除一些檢體，由伊拍照下來，這只是摘要照片，另外還有原始檔。開刀時，有採余慧銖的檢體，整個手術會有2個檢體。手術中，會將一部分檢體有做1個冷凍切片，送去病理科，由病理科醫師做初步看檢體是否為惡性，依照余慧銖的病歷，病理科初步作判斷，當時手術中病理科所做判斷的資料應該是指許振東或朱國昌醫師。手術後，伊會將開刀出來所切的全部檢體全部用福馬林浸泡，且用塑膠袋裝起來放在檢體櫃，之後病理科會到開刀房收檢體，要給病理科醫師處理，寫報告是否有惡性，當時寫資料的應該是病歷下方的許秋潤和郭智醫師。開刀後，病人回到病房，有關後續醫護照顧、住院情況是由伊處理、照顧。之後如何處理，看病人要否回門診，但伊不會處理門診，是由主治醫師與病人做接洽。門診會有1份檢體，開刀房當天會送1件冷凍切片、手術後會再有1份檢體，應該會有3份。余慧銖個案中有3份檢體，但檢體如何保存要問病理科。」等語（邱于倫證述，見98年度偵字第21382號卷第36至37頁）；及「伊自92、93年迄今，在中山醫院任職，97年10月伊是在病理科處理臨床切取下來的檢體。伊於97年10月間，曾處理陳漢明醫師就病患余慧銖檢體。當時伊處理的是開刀房送來的檢體，收到檢體先核對病人資料，檢體是醫檢師對過資料簽收後所送過來，經過檢驗切取室後，才到伊手上，並不是直接從開刀房到伊手上。伊無法確認檢體有無被開封或調換。檢體給病理科，伊等核對委託單與檢體盒上資料是否相符後，就將檢體拿出來量大小，伊以肉眼看到有懷疑的部分就切取更小塊部分做檢體，切取好後放在泡福馬林罐子內，再由醫檢師放入脫水機內做脫水動作，之後再由主治醫師做微觀，並做最後診斷，報告當中具觀是伊寫的，後面微觀的部分是由郭智醫師寫的。陳漢明應該是不會再碰觸檢體，除非他要求要看蠟塊，病理科在做完病理報告時，就會把檢體封存在病理科內。」等語（許秋潤證述，見98年度偵字第21382號卷第37頁），可見護理人員於被告陳漢明為被告余慧銖採下檢體後，僅負責將檢體封存，於此之前或其後除手術醫師即被告陳漢明可能要求要看蠟塊而有再接觸該檢體之機會外，相關手術護理人員均未再接觸該檢體，而該等檢體封存交予傳送人員送至病理科後，病理科亦無法確認檢體有無被開封或調換過，待由病理科就檢體製作切片、蠟塊，則由病理醫師就檢體出具病理報告，並將檢體封存後由病理科保存甚明。另參以被告中山醫院就被告余慧銖之檢體檢驗，係依檢體送檢流程，於辨識病人身分，確認無誤後再行採集相關檢體，有該院99年3月3日中山醫九九川桓法字第0000000000號函足佐（見98年度偵字第21382號卷第56頁），則被告陳漢明為被告余慧銖進行手術取下之組織檢體，並無他人得以檢視及摻入他人癌症組織之機會，反觀被告陳漢明於刑事審理中自承於手術過程中或結束後會將自病患身上取下之檢體拿去向病患家屬解釋而會接觸檢體（見刑事一審卷三第96頁正面、97頁正面），可見被告陳漢明確有接觸檢體而趁隙摻入其他癌症組織之機會。另參酌本件被告陳漢明除與被告余慧銖共犯詐欺取財罪外，另與刑事同案被告林嘉茵、許惠貞共同犯詐欺取財罪，其手法均屬相同，均經被告陳漢明為訴外人林嘉茵、許惠貞進行手術後，提供檢體為病理檢查後發現罹癌，上開病患檢驗之檢體經手醫護人員，除被告陳漢明外，並未有一人相同，就檢體切片、製作蠟塊及判讀之病理醫檢人員部分，分別由被告中山醫院及訴外人天晟醫院集團（天晟醫院、天成醫院）之病理科為之，亦非由相同之病理科成員處理，各該醫院均為行政院衛生署核定合格之醫療院所，就檢體之處理流程有一定之標準處理流程，被告陳漢明為被告余慧銖及訴外人林嘉茵、許惠貞開刀採集之檢體經送鑑定後，被告余慧銖及訴外人林嘉茵、許惠貞之檢體內均有非屬其本人之癌症組織檢體摻入其中，據上顯見該等摻入之組織係由被告陳漢明所為。復參以，被告陳漢明為被告余慧銖之主治醫師，縱依病理檢驗報告認為罹患乳癌，惟該癌症如何治療，是否需住院化療、電療、門診治療或僅需定期追蹤，均由主治醫師決定，且後續有無癌症殘留、移轉或復發，是否需要再次手術治療、住院化療、電療、門診治療，及相關病歷之記載（按保險公司於被保險人出險時通常會調閱病歷）、診斷證明書之出具等，亦即攸關被保險人余慧銖究可詐領多少醫療理賠金額等相關事項，均取決於被告陳漢明之判斷，衡諸常情，若無被告陳漢明之配合，豈能向被告余慧銖投保之保險公司詐領理賠金。末以，被告余慧銖辯稱與陳漢明僅係單純之醫病關係，惟案發當時被告余慧銖住居在南部、被告陳漢明則在中部，生活並無任何交集，衡情，若非不詳成年人士居間牽線，被告陳漢明當無任何理由將來源不名之癌症組織摻入被告余慧銖之檢體中，使被告余慧銖得申請鉅額保險理賠。是以，被告陳漢明、余慧銖係與該不詳成年人士共謀以假罹癌向原告詐領保險金應堪認定。

㈡原告對被告陳漢明、中山醫院之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？

⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字738號判例意旨參照）；請求權人於提出刑事告訴時，如似已指訴賠償義務人之行為，為索賄之侵權行為，則原審未遑詳加調查審認，而認請求權人於賠償義務人經法院判決時，始知賠償義務人之行為為侵權行為，消滅時效期間應自斯時起算，而認請求權人之請求權時效尚未完成之論斷，難謂無違誤（最高法院101年台上字第2000號判決參照）；又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知，並不包括在內。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照）。

⒉原告主張於102年3月14日收受本院一審刑事判決時，始知悉受有損害及賠償義務人，被告陳漢明則辯稱：大都會公司之契約部經理廖堂各於98年5月4日於刑事警察局偵四隊訊問時，已知有損害及賠償義務人，消滅時效應自98年5月4日起算；被告中山醫院亦辯稱：大都會公司契約部經理廖堂各於98年5月4日刑事警察局偵四隊調查中就訊、大都會公司並於99年11月15日函覆臺灣臺中地方法院檢察署有關被告余慧銖申請理賠事項，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年10月18日以98年度偵字第21382號就被告余慧銖、陳漢明共同詐欺取財之犯行提起公訴，至遲原告於100年10月18日即知悉受有損害及賠償義務人。即原告與被告陳漢明、中山醫院間就原告知悉之時間存有爭執，依前揭判例意旨，應由被告陳漢明、中山醫院就原告知悉在前之事實負舉證責任。

⒊大都會公司之契約部經理廖堂各固曾於98年5月4日刑事警察局偵四隊調查時到場就訊及大都會公司曾函文回復臺灣臺中地方法院檢察署之詢問事項，惟細譯其內容均屬有關被告余慧銖投保事項、就醫資訊及申請理賠事項等之回覆，且均係被動配合檢、警之偵查，就被告余慧銖、陳漢明實際所涉共同詐欺取財之犯行，尚乏積極證據足認當時大都會公司已明確知悉受有損害及賠償義務人。況大都會公司並非被告余慧銖、陳漢明共犯詐欺罪行之告訴人或告發人，此觀本院100年度易字第3393號、第3977號刑事判決犯罪事實記載：「案經附表一、二、三保公司欄示之保險公司訴由內政部警政署刑事警察局…暨附表一保險公司欄所示之保險公司訴由桃園縣政府警察局…移送併辦。」等語，而本院刑事一審判決附表一、二、三係有關刑事同案被告林嘉茵、許惠貞之投保情形，被告余慧銖部分係列為刑事一審判決之附表五、六，足見原告主張大都會公司並未就被告余慧銖詐領保險金之事項提出告訴或告發，堪信真正，則原告主張其於偵查階段並不知悉本件侵權行為之事實及賠償義務人，尚屬可採，被告陳漢明復未能舉證證明大都會公司於98年5月4日即已明知上情，則被告陳漢明辯稱本件侵權行為之請求權時效應自98年5月4起算，並無可採。

⒋原告之訴訟代理人於本院104年3月24日言詞辯論期日明確陳述稱：「…否認98年警卷筆錄時即已知悉，雖有收受檢察官起訴書，但否認100年10月18日起訴時知悉，主張應以判決時為知悉時點。」等語，即原告之訴訟代理人於本院言詞辯論時已自認曾收受臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於100年10月18日以98年度偵字第21382號對被告余慧銖、陳漢明提起公訴起訴書之事實。原告嗣後雖迭以民事準備書狀否認曾收受本件起訴書，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。原告嗣後以準備書狀否認曾收受起訴書，所據之事由無非以原告除判決書外，遍尋不到其他刑事文書之通知，原告所陳縱然屬實，亦僅係有關原告內部文書保存、管理之問題，依刑事偵、審卷所示，除一審判決書外，偵、審期間檢察官及本院刑事庭法官均曾向大都會公司函詢被告余慧銖之相關保險事項，並均經大都會公司函覆在卷，顯見除一審判決書外，偵、審中均有其他刑事通知文書予大都會公司，並均經送達予大都會公司。再參酌大都會公司雖未就本件被告余慧銖詐領保險金部分向偵查機關提出告訴或告發，惟大都會公司就刑事同案被告許惠貞所犯詐欺行為曾向偵查機關提出告訴，並列為本院刑事一審判決附表三之保險公司欄內，則原告居於刑事同案被告許惠貞犯罪行為告訴人之地位，起訴書自會對原告為送達，準此，原告以未尋獲刑事文書之通知云云，尚無法證明其前所為之自認與事實不符，復未經被告同意原告撤銷自認，則本院認原告確有收受檢察官100年10月18日之起訴書。而原告於偵查階段，其契約部經理廖堂各已分別於警訊及偵查中到場受訊有關被告余慧銖投保之事項，大都會公司並曾經檢察官函詢相關事項，且大都會公司就刑事同案被告許惠貞部分有提出告訴請求偵辦，而檢察官之起訴書中復已詳細記載被告余慧銖、陳漢明共犯詐欺取財罪行為及大都會公司因而給付保險金等事實，本院綜合上述各項情節，認為原告於收受檢察官100年10月18日起訴書後，結合之前其契約部經理二度就訊及該公司函覆事項等，已足使原告據此知悉本件被告余慧銖、陳漢明之共同侵權行為、原告受有損害及被告陳漢明為被告中山醫院受僱人等事實，則本件原告對被告陳漢明及其僱用人被告中山醫院之侵權行為請求權時效，均應自原告收受起訴書時起算。

⒌本件檢察官係於100年10月18日提起公訴，於同年月31日繫屬本院刑事庭，有臺灣臺中地方法院檢察署函附於刑事一審卷內可憑，堪認斯時相關之起訴書送達事項皆已完成，則原告至遲於100年10月31日已收受起訴書，本件請求權時效即開始進行，原告於102年3月22日提起本訴對被告陳漢明請求損害賠償、於103年3月17日具狀追加被告中山醫院，分別有起訴狀及追加被告狀上之本院收文日期章可憑，準此，原告對被告陳漢明之侵權行為請求權時效因起訴而中斷，並未罹於消滅時效；原告對被告中山醫院之侵權行為請求權時效，則已逾知悉後2年，其請求權已罹於消滅時效。

㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定（最高法院102年度台上字第530號裁判意旨參照）。本件被告余慧銖並無罹患乳癌，其以被告陳漢明業務登記不實之診斷證明書持以向原告申請理賠，使原告誤以為保險事故發生而給付保險金，該保險事故既實際上並未發生，則原告之給付自屬欠缺給付目的，被告余慧銖因而受領保險金致原告受有損害，應將所受領之給付附加利息一併返還予原告，則原告依不當得利之法律關係請求被告余慧銖返還所受領之保險金，洵屬有據。

㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條分別定有明文。次按所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任（最高法院78年台上字第2479號裁判意旨參照）。本件被告余慧銖、陳漢明共同以不法之詐欺取財犯罪行為，向原告詐領保險金，使原告因誤信保險事故發生而給付保險金予被告余慧銖，被告余慧銖、陳漢明係共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，對原告應連帶負損害賠償責任，則原告依侵權行為之法律關係請求被告余慧銖、陳漢明連帶賠償損害，亦屬有據。

㈤按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。本件原告對被告中山醫院之侵權行為請求權已罹於2年時效，如前所述，被告中山醫院並已為時效完成之抗辯，則原告依民法第188條規定請求被告中山醫院與被告陳漢明連帶負損害賠償責任，即屬無據。另原告對被告中山醫院之請求權雖因時效完成而不應准許，惟被告中山醫院依民法第188條第3項規定，對為侵權行為之受僱人有求償權，即被告中山醫院並無應分擔之部分，故就其因時效完成債權消滅部分，被告陳漢明並不免其責任，附此敘明。

七、查被告余慧銖自原告受領之保險金給付為5,227,200元，有原告提出之附件五匯款帳戶明細影本在卷可憑；又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告余慧銖返還所受利益5,227,200元及自起訴狀繕本送達翌日即102年4月20日起算之法定遲延利息；依共同侵權行為之法律關係，請求被告余慧銖、陳漢明連帶賠償5,227,200元及自起訴狀繕本送達翌日即均自102年4月20日起算之法定遲延利息，均有理由，應予准許。原告其餘請求，則無理由，應予駁回。末按不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已足債權之全部或一部，即應發生絕對清償效力，債權人就該部分自不得再向他債務人請求清償（最高法院95年度台上字第2259號裁判意旨參照）。本件被告余慧銖依不當得利之法律關係；被告余慧銖、陳漢明依共同侵權行為連帶損害賠償之法律關係，對於原告各負全部給付之責任，其性質為不真正連帶債務，被告等上開給付義務，如其中一被告已為部分或全部之給付，他被告於該給付範圍內亦同免責任。

八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。

九、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。另被告余慧銖請求函詢馬偕醫院、國泰醫院及再為鑑定，本院認無再為調查之必要，併此敘明。

十、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。