臺灣臺中地方法院年度訴字第2642號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 24 日
• 法官: 胡芷瑜
• 法定代理人: 童吟香
• 原告: 城市森林科技股份有限公司法人
• 被告: 詹維城

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102 年度訴字第2642號原　　　告　城市森林科技股份有限公司
法定代理人　童吟香
訴訟代理人　許博堯律師
被　　　告　詹維城
陳瑞榮
共　　　同
訴訟代理人　江來盛律師
複代理人　　周志峰律師（已解除委任）
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國103 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款及第2 項分別定有明文。至所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁判參照）。經查：
（一）原告起訴時，係訴請被告詹維城應給付新台幣（下同）167 萬9,328 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日者，按年息百分之5 計算之利息。嗣於民國102 年10月23日言詞辯論期日，當庭減縮其應受判決事項之聲明為：被告詹維城應給付83萬9,664 元及上開法定遲延利息。核其所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
（二）原告起訴時，原主張詹維城為侵權行為人，而僅列詹維城為被告，嗣於102 年10月30日提出「民事減縮聲明暨追加被告狀」，變更其主張為：本件侵權行為人為陳瑞榮，被告詹維城則為陳瑞榮之僱用人，需依民法第188 條第1 項前段規定，與行為人陳瑞榮負連帶賠償責任等語。核其追加陳瑞榮為本件被告及變更其請求被告詹維城連帶賠償之請求權基礎為民法第188 條第1 項前段，其主要爭點皆為原告所有之分子篩原料是否因被告陳瑞榮於102 年6 月25日上午前往原告負責人童吟香向被告詹維城承租之臺中市○○區○○路0 段000 巷0 弄000 號房屋（下稱系爭房屋）修漏而拆卸3 樓屋頂時，遇雨停工，卻而未為任何防護或遮擋之措施，亦未告知原告其已拆除屋頂，致原告放置在頂樓之分子篩原料受潮毀損而衍生之損害賠償事件，先後請求之主要爭點有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告此部分訴之追加，核與前開規定相符，亦應准許。
（三）至原告於追加被告陳瑞榮之後，雖變更主張依民法第188
條第1 項前段規定，請求被告詹維城負僱用人之連帶賠償責任。嗣於103 年1 月23日提出民事準備書（三）狀，就被告詹維城部分追加其預備主張為：倘本院認定被告2 人間為承攬契約關係，則因被告詹維城未事先通知原告準備，即貿然由被告陳瑞榮將系爭房屋3 樓屋頂拆除，被告詹維城之指示顯有過失，則依民法第189 條但書之規定，請求被告詹維城負定作人之損害賠償責任等語。核其追加之備位主張，係依民法第189 條但書請求被告詹維城負定作人於定作或指示有過失之損害賠償責任，其主要爭點皆為原告所有之分子篩原料是否因被告陳瑞榮於102 年6 月25日上午前往系爭房屋修漏而拆卸3 樓屋頂時，遇雨停工，卻未為任何防護或遮擋之措施，亦未告知原告其已拆除屋頂，致原告放置在頂樓之分子篩原料受潮毀損而衍生之損害賠償事件，先後請求之主要爭點有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告此部分訴之追加，核與前開規定相符，亦應准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告於起訴時原主張系爭分子篩原料1 桶價格7 萬9,968
元，嗣於訴訟審理中更正其事實上陳述為：系爭分子篩原料1 桶價格3 萬9,984 元。是以，原告於訴訟中就分子篩每桶價格為何，更正其事實上之陳述，依前揭規定，應予准許。貳、事實摘要：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告在97年10月22日以法定代理人童吟香之名義，向被告承租系爭房屋），作為公司生產研發及機械製造使用之處所，租賃期限自98年5 月10日起至104 年5 月9 日止，雙方約定租金每月3 萬8000元，並由原告簽發支票支付租金，租賃期間內，房屋因自然之損壞有修繕之必要時，由出租人即被告負責修理。因系爭房屋之三樓水管有漏水現象，原告乃於102 年4 月25日以電話通知被告詹維城，被告詹維城於翌日（26日）前來檢視後，並無任何作為，經原告先後於5 月6 日及21日去電催促後，被告詹維城雖於6 月5 日派人到現場檢視狀況，惟又無任何動靜。原告再於6 月20日以電話請求被告詹維城儘速修繕，被告詹維城才表示於6 月25日將會派人來維修，此時距原告通知水管漏水叫修已經過二個月。
（二）102 年6 月25日上午9 時許，被告詹維城所指派之被告陳瑞榮帶領工人抵達系爭房屋後施工，工人利用自行搭設之外梯至三樓進行維修，當時為免影響妨礙被告人員之施工，原告之員工均照常在一樓之辦公室及廠房上班，將三樓全部交由被告陳瑞榮及工人處理，惟於同日上午10時30分許開始下雨，被告陳瑞榮僅向原告之員工表示下雨無法施工，隨即離開現場。直至同日中午，原告公司總經理范國富返回公司後，前往頂樓查看，始發現被告陳瑞榮竟將三樓屋頂全部拆除後即離去，未作任何防護或遮擋之措施，任由原告放置3 樓之物料及器具被雨淋濕，經緊急通知後，被告陳瑞榮雖於中午12時50分許派人拿帆布來作部份遮蓋，然為時已晚，原告放置在三樓、用來吸附水氣、維持乾燥以生產高濃度製氧機之原料（Molecular Sieve OXYSIV5XP.16×40，下稱系爭分子篩原料）共計21桶及電視櫃
、衣櫥等物品均已受潮毀損。姑不計電視櫃、衣櫥之受損情形，因分子篩項原料一經遇水或油漬即全部報銷，無法再使用，經原告通知被告詹維城後，被告詹維城雖於7 月9 日到場查看，卻對原告於翌日（10日）提出之損壞明細置之不理，未曾與原告協商相關賠償事宜，原告使起訴請求賠償。
（三）本件起因在系爭房屋三樓水管有漏水之現象，以致地板上之排水口經常有冒水及積水之現象，原告早已將原物料墊高至少20公分以上（同證二），以減少受潮損害。被告詹維城所僱之施工人員於上開期日至現場維修時，亦僅告知原告欲就水管漏水之部分施工修繕，並未提及屋頂拆除工程，更未提醒或要求原告預作防護或移除之措施（系爭原料分子篩每桶重達136 公斤，且多達21桶，如因施工有移置之必要，被告詹維城或其施工人員應事先通知原告配合）。由此可知，本件爭議重點在被告詹維城所僱之施工人員，於上開102 年6 月25日就水管漏水之修繕工程，未經事先通知，竟將毫不相干之三樓屋頂全部拆除，遇雨停工卻未將屋頂拆除之事告知原告員工，更未為任何防護或遮擋之措施，以致原告所有之原料分子篩21桶受潮毀損。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查原告所有之系爭分子篩原料受潮毀損之鑑定，礙於在國內使用分子篩原料生產高濃度製氧機之業者寥寥無幾，並無相關公會可提供協助；另學術單位亦因缺乏專業實務經驗，無法進行相關之檢測鑑定。惟依一般經驗法則及社會生活經驗，倘原告公司所有21桶分子篩原料非因被告等人之過失，致有受潮毀損之情事，事後被告詹維城又置之不理，在雙方租賃契約尚有將近2 年之期間，原告豈有可能貿然起訴求償。本件實係行為人即被告陳瑞榮在拆除系爭房屋之3 樓屋頂後，遇雨停工卻因過失未為任何防護或遮擋之措施，亦未將其已拆除屋頂乙事告知原告之員工，致原告所有之系爭分子篩原料受潮毀損，因每桶分子篩原料之進價為3 萬9,984
元，故原告確實受有83萬9,664 元之損害（計算式：3 萬9,984 元×21桶=83 萬9,664 元）。
（四）參照學者通論及實務見解，均認依民法第188 條規定係為保護被害人而設，就受僱人範圍，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約為限，凡外觀上可令人察知行為人係為他人服勞務而受其監督者，均係受僱人。另就執行職務行為之範圍，亦應包括職務上、職務上予以機會、與執行職務時間或處所有密切關係，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為。查本件被告詹維城係為履行民法第429 條所定出租人之修繕義務，始委由被告陳瑞榮出面處理，從外觀事實判斷，應可認定被告陳瑞榮為被告詹維城之受僱人，至少可認定為其履行輔助人，雙方間是否存有承攬關係，實非原告所能知悉。更何況被告詹維城於102 年10月23日言詞辯論期日到庭陳述：「接下來我去找維修廠商，我答應要把遮雨棚及集水槽全部換掉。」益足證明就系爭房屋之修繕範圍及內容，均由被告詹維城決定。至被告詹維城辯稱其為定作人，被告陳瑞榮為承攬人云云，係欲藉此逃避本件損害賠償責任，不足採信。
（五）退萬步言，如認被告2 人間屬承攬契約關係，然此非第三人即原告所能事先明知。按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189 條定有明文。尤其被告詹維城自承事先已至系爭房屋之現場察看，竟未事先通知原告準備、即冒然任由被告陳瑞榮將系爭房屋三樓之屋頂拆除乙節，其指示亦顯有過失，爰依民法第189 條但書之規定，對被告詹維城求償。
（六）為此，原告先位主張依民法第184 條第1 項前段、第188
條第1 項前段、第196 條之規定，及備位主張依民法第184 條第1 項前段、第189 條但書之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告2 人應連帶給付原告83萬9,664 元及自民事減縮聲明暨追加被告狀繕本送達被告2 人之翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告詹維城、陳瑞榮抗辯略以：
（一）被告詹維城於102 年4 月25日受原告通知系爭房屋3 樓水管有漏水現象乙事，迄被告詹維城於同年6 月25日派人到場維修之日，相距已逾2 個月。而被告陳瑞榮受被告詹維城委託承攬系爭房屋之漏水修繕工程，於施工前，其為正確估計工程價格及施工範圍，曾前往系爭房屋欲進入現場瞭解，惟到達實因原告公司大門已經關上，被告陳瑞榮無法進入，致無功而返。翌日（26日）被告陳瑞榮即先以電話聯繫原告，表明要到現場勘查房屋頂樓漏水之情況，原告卻不同意被告陳瑞榮由屋內進入頂樓，被告陳瑞榮無奈，只好以兩部鋁梯接駁之方式，從房屋外面爬到頂樓查看，當被告陳瑞榮到達頂樓查看時，發現屋頂烤漆浪鈑已經有鏽蝕破損漏水之情形，外面水槽也已經鏽蝕，且將水管接到裡面。然而系爭房屋之屋頂及水槽、水管等設施，最初即係由被告詹維城委由被告陳瑞榮施作，原本之排水管並非在室內，惟依被告陳瑞榮到場所見，發現顯然將原本在室外之排水管接到室內，由於原來之排水管路遭到不當改裝，錯誤變更排水管路，以致雨勢較大時無法有效排放，故被告陳瑞榮乃向被告詹維城建議將屋頂之烤漆浪鈑、水槽、排水管全部換掉，水槽換為不鏽鋼材質，以求一勞永逸。然因被告陳瑞榮承攬之系爭漏水維修工程，包含屋頂烤漆浪板之更換，該換裝烤漆浪板工程並非被告陳瑞榮之本業，故被告陳瑞榮再將系爭工程有關烤漆浪板換裝工程轉包給訴外人邱榮貴承攬，承攬方式係約定由邱榮貴之工人連工帶料換裝，即包括僱用換裝烤漆浪板工人、給付調度工資、租用載運廢棄物之環保車輛及吊掛烤漆浪鈑、白鐵水槽等材料之吊車，均由邱榮貴承攬。而經被告陳瑞榮查詢中央氣象局天氣預測資料，得知102 年6 月25日當日天氣晴朗適合施工後，乃事先於102 年6 月20日打電話給原告公司之范國富聯絡施工事宜及日期，雙方敲定於同年月25日施工，且被告陳瑞榮斯時即向原告表明要將頂樓之鏽蝕破損烤漆浪鈑全數拆除，並請施工人員通知原告將放置在頂樓之物品移到其他地方放置，以方便施工，原告自當配合施工之進行，事先將系爭分子篩原料移動到其他地方存放，然原告除拒絕將分子篩移到其他適合地方妥善存放外，明知被告陳瑞榮要將頂樓屋頂拆全部換裝新烤漆浪鈑，卻拒絕被告陳瑞榮從屋內通道到頂樓施工，要求被告陳瑞榮自屋外施工，導致承攬屋頂拆除工程之人員必須從屋外架設鋁梯攀爬而上，增加施工之困難度及危險，因為工人要搬運烤漆浪鈑登上鋁梯，重心不穩且容易上下左右晃動，十分不便亦十分危險。而於施工當天，工人將材料運送到現場後立即進行屋頂拆除工作，正當工程進行到上午10時許，天氣遽由晴天轉變為烏雲密佈，並颳風下起驟雨，被告陳瑞榮見狀，馬上回車上拿塑膠帆布將現場物品蓋住，並就地取材將木質合板拿來遮蓋，絕非如原告所稱放置不顧自行離去，況當時原告公司亦有一位身材瘦高之員工在場協助用合板蓋住物品。
（二）又，原告聲稱工人至現場維修時，僅向原告通知要維修水管漏水部分，未曾提及屋頂拆除工程，更未提醒或要求預做防護或移除之措施云云。然而如果被告陳瑞榮僅是要修繕水管漏水，為何原告不讓被告陳瑞榮從屋內進入施工，反要求被告陳瑞榮自屋外架設鋁梯爬到頂樓施工，且如果僅是修繕水管漏水，則原告見到工人將施工材料烤漆浪鈑運送到現場時，應會提出質疑，甚至予以制止，何況施工當日尚有吊掛烤漆浪鈑之吊車及載運廢棄物之環保車輛在現場，工程浩大，原告豈能視而不見。此外，工人從開始施工到雨停之間將近2 小時，而拆除頂樓烤漆浪鈑及換裝新烤漆浪板之工程顯而易見，原告豈有不知情之理，衡情，如原告當時認為被告陳瑞榮不應施工或者考慮到現場有分子篩重要原料，應該要告知工人，畢竟被告陳瑞榮不知道施工現場有放置系爭分子篩原料，但原告卻隻字未提，原告之作法實有違常情。原告空言主張被告陳瑞榮構成侵權行為，並未舉證以實其說，其主張不足憑採。
（三）查原告承租系爭房屋後，未經被告詹維城同意違規將頂樓圍起後，將一半空間作為暫時未使用之物品、報廢物品的存放使用，另一半空間則作為外勞住宿之處，甚至堆積存放H 型鋼等重型建築材料，上開行為顯已違背當初的承租協議。且系爭房屋樓層係僅供辦公及研發使用之用途，頂樓怎可承載上述之物件的重量負荷，此舉可能危害辦公樓房結構及外勞的生命安全。因系爭房屋之建築已近40年，被告詹維城不可能答應原告將頂樓四周圍起供原告放工字鐵及分子篩重物又供外勞居住，頂樓怎可承受其重量，屆時若因原告違規使用而危及房屋結構安全，日後因房屋結構遭受損而發生屋毀人傷之公安意外時，原告又將如何負起賠償之責任？故原告主張係被告詹維城同意原告裝設頂樓之鐵皮圍牆云云，並不實在。
（四）至原告主張其自94年1 月間起至101 年8 月止，陸續向訴外人高頻企業股份有限公司（下稱高頻公司）購入系爭分子篩原料，惟原告起訴時，僅提出1 紙發票，經被告迭次要求原告提出其他發票證明，原告始勉強湊出數紙發票，企圖魚目混珠、掩人耳目，甚且原告竟然提出距今將近10年之94年1 月份統一發票，甚不合理。蓋系爭分子篩原料係原告生產製氧機之原料，價格昂貴，衡情自當於客戶對其下單購而必須生產出貨之情形下，才會購買分子篩以供生產之用，豈有在94年間所購買之分子篩原料放置將近10年期間，迄今仍未使用，即便如此，恐亦早因原告未妥善保存而變質損壞。況證人范國富出庭作證時稱分子篩放在3 樓快半年，顯然與發票開立之時間相差懸殊。再者，原告原求償180 幾萬元，嗣減縮為請求一半金額，前後差距相當大，足見原告係企圖藉機以『分子篩受潮』為由，而要求被告2 人賠償。
（五）又依原告所提發票觀之，係自94年1 月25日進貨11桶，到99年1 月21日進貨1 桶，可知系爭分子篩若非已經用完，不然就是有問題或開封後出問題或過期，按常理有保存期限之物品，是要先進貨者先予使用，豈有留著舊品不用反購買新品之理。況依系爭分子篩之原廠說明書記載，保固是到臺灣後2 年內需用完，否則不予保固，顯見系爭分子篩原料都是過期品或是開封使用過、保存不當致不能使用之物品，不然不會放任舊品不使用，卻繼續購買新品知禮。是以，原告提出之發票乃臨訟拼湊之證明，不足採信。況查，原告迄未就其所指21桶分子篩原料，提出任何證據以證明當時確放置在系爭房屋3 樓，原告在事發當時，又未立刻通知被告到場查證。而該21桶分子篩原料是否受潮？是否全部受潮？因何原因受潮？其受潮與本件被告之行為有何因果關係？原告均未加以證明，自難憑原告片面主張而採信其說詞。蓋分子篩係原告生產製氧機必須使用之原料，價格昂貴，理當知道應該妥善保存，避免分子篩保存不當，因空氣中濕氣影響而變質，致無法使用而蒙受鉅額損失，詎原告竟然將分子篩任意放置在頂樓加蓋之違章建築內，而沒有任何防護措施，其作法實讓人匪夷所思，顯見系爭分子篩應係由原告存放相當時間，致逾越保存期限或該分子篩因已拆封使用，未妥善保存而受潮等情形，方導致損壞，足證原告無任何直接證據可證明系爭分子篩是否受損、其受損與被告陳瑞榮之行為間，有何因果關係，其本件請求，並無理由。
（六）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受敗訴之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、先位主張部分：
（一）本件原告主張其公司負責人童吟香向被告詹維城承租系爭房屋，租賃期間自98年5 月10日起至104 年5 月9 日止，租金為每月3 萬8,000 元，兩造間租賃契約第11條約定房屋因自然之損壞有修繕必要時，由出租人即被告詹維城負責修理。童月香並將系爭房屋提供予所經營之原告公司使用，作為原告生產研發及機械製造之場所，因被告詹維城提供之系爭房屋3 樓，原僅搭建鐵皮屋頂，而未設置任何圍牆或圍籬，原告乃自行在三樓頂搭設鐵皮圍牆後，將其生產使用之系爭分子篩原料貯放在三樓頂。因原告於102
年4 月25日打電話向被告詹維城表示3 樓水管有漏水問題，被告詹維城於翌日（26日）前往檢查後，原告再於102
年5 月6 日、21日打電話催促被告詹維城，被告詹維城乃委請被告陳瑞榮進行屋頂漏水修復，且於102 年6 月5 日被告詹維城命人前往現場檢查後，原告又於102 年6 月20日電告被告詹維城盡快修理，被告詹維城告知會於102 年6 月25日命人維修；被告陳瑞榮遂於102 年6 月25日上午9 時許與工人前往系爭房屋，自屋外搭設鋁梯登至3 樓屋頂拆卸鐵皮屋頂後，因當日上午10時許開始下雨，工人即遇雨停工等情，兩造均不爭執，合先認定。
（二）按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772 號民事判決參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例參照) 。本件原告另主張被告陳瑞榮於102 年6 月25日施工當日，在拆除系爭房屋3 樓屋頂後，突遇颳風下雨，被告陳瑞榮及工人遇雨停工，卻因過失未為任何防護或遮擋之措施，亦未將其已拆除屋頂乙事告知原告之員工，致原告所有之系爭分子篩原料受潮毀損，而受有83萬9,664
元之財產上損害，係因過失而不法侵害原告之權利，兩者間有因果關係，且被告詹維城為被告陳瑞榮之僱用人，自應就受僱人之行為，連帶負損害賠償責任等語。則經被告2 人否認，並以前詞置辯。依前開說明，原告自須就其主張被告陳瑞榮應負過失侵權行為責任乙節，先為舉證。經查：
1.蓋侵權行為法係規範陌生人間之損害賠償責任，原則上，在陌生人間，行為人對於陌生人並無負擔一般預防損害發生之義務，必須行為人採取一定行為，有所作為，並因而開創社會生活之危險時，行為人始有防範危險之義務。至於不作為之侵權行為，需基於當事人間之特定關係，因從事一定營業、契約關係、法令規定或危險前行為等，發生行為人防範特定相對人發生損害之義務，行為人因而違反該項義務，始應負損害賠償責任。而注意義務具有相對性，被告過失行為之責任，僅對其危險範圍內合理可預見之被害人始得成立，查被告陳瑞榮係受被告詹維城定作，而於上開時地前往修漏之承攬人，此經被告2 人陳述在卷。因被告陳瑞榮前往系爭房屋3 樓查看後，認為該處漏水問題係因屋頂上原有烤漆浪鈑已經鏽蝕破損而漏水、外面水槽亦已鏽蝕，且原本之排水管裝設在室外之排水管遭人接到室內，錯誤變更排水管路，以致雨勢較大時無法有效排放，被告陳瑞榮乃向被告詹維城建議將屋頂之烤漆浪鈑、水槽、排水管全部換掉，水槽換為不鏽鋼材質，並由被告陳瑞榮將屋頂浪板拆除更新工程轉包予訴外人邱榮貴承攬，邱榮貴指示包括證人魏振義在內之工人約4 人，於102
年6 月25日上午8 、9 時許，前往系爭房屋3 樓施作屋頂鐵皮拆除工程，被告陳瑞榮並前往現場監督乙節，業據證人魏振義證述在卷，核與被告陳瑞榮之陳述相符。可知被告陳瑞榮因施作修漏工程，而指示下包工人拆除更新屋頂鐵皮之行為，即可認為係「危險之先行行為」，因其行為致有發生一定損害之危險時，被告陳瑞榮即負有防範危險發生之義務（例如：防範原告放置在系爭房屋3 樓內部之物品，因其施工行為而受有損害等）。如因防範危險之發生，依當時情況，應注意能注意而其不注意，而肇致危險發生時，則因其不作為，致他人之權利受損害，其不作為與損害之間即有因果關係，應負不作為侵權行為責任。申言之，被告陳瑞榮既因其行為，有肇致一定損害發生之危險，即應依據客觀情事，於其可得預期之範圍內，從事防範危險發生之行為，否則即應負擔其危險行為造成之損害結果。
2.次按，過失責任之成立，除需行為人對於被害人負有注意義務外，並須行為人違反其注意義務而生損害於被害人。行為人何時違反其注意義務，而負擔過失責任，自應考查行為人是否適度運用其注意能力，以避免或防止可預見之損害結果發生。關於行為人之注意能力，實務上咸採善良管理人之注意程度，作為判斷行為人是否違反注意義務之標準。所謂善良管理人之注意程度，係以一般具有相當專業知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準。經查：
（1）本件原告係在102 年初將裝放系爭分子篩原料之大鐵桶放置在3 樓，鐵桶有加蓋，蓋子上面有一個透氣孔、一個抽取孔，均未拆開使用，原告並未在分子篩鐵桶上予以覆蓋，只有在放置大鐵桶的地板處使用棧板墊高，一個棧板上面先放4 桶分子篩，再往上疊4 桶，一個棧板上放置八桶分子篩乙節，此經證人即原告公司總經理范國富到庭證述在卷，核與原告此部分主張相符。而依證人范國富之證詞，可知原告所提證物六編號4 、5 、6
照片所拍攝之白色鐵桶，即為原告主張裝放系爭分子篩原料之鐵桶（見本院卷第47至48頁），合先認定。
（2）又，被告陳瑞榮與魏振義等工人於102 年6 月25日上午8 、9 時許，即前往系爭房屋開始進行修繕，且魏振義等負責拆卸更換屋頂鐵皮之工人，係在屋外架梯子到2
樓，再由2 樓攀爬另一支長梯至3 樓後，直接上屋頂拆卸已鏽蝕之屋頂鐵板及甘蔗板及拆下已鏽蝕之屋簷水槽，因於上午10時許下雨，因考量施工位置太高有水會滑不能繼續施工，為了安全起見，被魏振義等人即停工，魏振義等工人在拆屋頂時，有原告之員工陸續上來蓋東西及把一些東西移開，後來陳瑞榮亦上樓將藍白相間之帆布蓋在紙箱上乙節，業據證人魏振義到庭結證明確（見本院卷第96頁反面至第97頁反面）；另依證人即原告公司員工連素瑜之證詞，亦可知當日施工之工人遇雨停工並表示要離開後，連素瑜有前往3 樓查看，斯時樓上還有1 名工人在收拾工具，當時還未有人將藍色帆布蓋上，因屋頂中央是凸起的屋脊，以屋脊來分一側幾乎拆光，另一側尚未拆，其後連素瑜於中午休息結束後，再前往3 樓看，已看到蓋上1 塊藍色帆布之事實，經本院當庭提示原告提出之原證六照片詢問其所看到的藍色帆布是否是照片所拍之藍白相間的塑膠帆布，證人連素瑜亦為肯定答覆（見本院卷第94至96頁），均核與被告陳瑞榮就此部分之抗辯相符。而由原告提出之原證六編號1 、編號2 現場照片中，亦可看到被告陳瑞榮以藍白相間之帆布1 塊遮蓋住部分物品及以數塊三合板覆蓋在部分物品上方之情形（見本院卷第46頁）。可徵被告陳瑞榮在上開施工遇雨停工後，確有將系爭房屋3 樓放置之部分物品予以遮蓋避免淋濕之行為無疑。
（3）審酌一般客觀上常見之鐵桶，通常具備防水功能，只要該鐵桶未曾開封或遭到破壞，縱然遇雨，鐵桶內所放物品通常不會因此受潮損壞；而系爭裝放分子篩原料之鐵桶，係鐵製白色大圓桶，外觀與一般鐵桶相同，單純站立在鐵桶旁，無法以一般目視方法，看到該鐵桶頂蓋（即朝上那一面），有設置一處排氣孔，必須近看方可察覺，倘非原告公司人員，實無從知悉上開鐵桶頂蓋設有排氣孔，且排氣孔不可受雨水淋濕，以免鐵桶內存放之分子篩原料受潮毀損乙事。況，系爭分子篩原料既屬特殊罕見，且須避免受潮，原告理應於102 年6 月20日經被告詹維城通知將派人於同年月25日前往系爭房屋修理漏水問題時，事先將裝放分子篩之鐵桶移置他處或予以掩蓋、遮蔽，或者是在被告陳瑞榮前往進行修繕時，特別提醒被告陳瑞榮應注意系爭房屋3 樓放有裝放分子篩之鐵桶，且不能遇水以免受潮，方能令被告陳瑞榮合理預期系爭裝放分子篩原料之鐵桶，須特別注意防水乙事。然而，原告於施工前，並未自行將系爭裝放分子篩原料之鐵桶移置他處，或自行覆蓋、遮蔽，又未特別針對系爭房屋3 樓內上開白色鐵桶，其內存放重要分子篩原料，須注意防水，以免原料受潮損壞乙事，事先提醒被告陳瑞榮注意，或請被告詹維城將此事轉告被告陳瑞榮注意等情，此經被告2 人抗辯在卷。原告於本院審理中，亦未能提出相關證據以說明其曾有事先將系爭裝放分子篩原料之鐵桶係不能淋濕受潮乙事通知被告2 人。則被告陳瑞榮在本件屋頂拆卸過程中，因雨停工而前往系爭房屋3 樓屋頂查看之際，本於一般通常之認知，於其合理之預期範圍內，認為以藍白相間的帆布或三合板等物，遮蓋住其認定恐被雨淋濕損壞之物品，堪認其已盡善良管理人之注意義務，縱被告陳瑞榮未同時將裝放系爭分子篩原料之鐵桶予以遮蔽，或未通知原告人員前往3樓查看之行為，亦難認係不法侵害行為，至堪認定。
3.再者，本件被告既均否認系爭分子篩原料21桶確有受潮損壞之情形，原告就其主張受有損害乙節，亦需先予證明。惟查，本件經原告聲請將系爭分子篩原料，送請工業技術研究院材料化工研究所鑑定系爭分子篩有無受潮現象、如有受潮是否已經喪失功能、無法作為製氧機之原料乙節，經本院電詢工業技術研究院材料化工研究所有無針對系爭分子篩是否受潮及其影響為鑑定，該所覆以：「我們只有針對『來樣』作檢測報告，沒有辦法針對功能性作評估、判斷、結論，況且採樣標準非常複雜，我們只有接受『來樣』。」等語（見本院卷第119 頁公務電話記錄) 。原告另聲請送中興大學土壤調查試驗中心，以鑑定上開待鑑事項，經本院發函囑託中興大學土壤調查試驗中心鑑定，詎該中心函覆本院稱：「二、…本中心固然可以受理樣品之水分檢測分析並出具檢測報告，但因為無相關標準或法規可據以判定是否受潮，故無法協助鑑定。三、另一待鑑定事項『前述21桶分子篩如有受潮現象，是否已喪失功能、無法再作為生產高濃度致氧機之原料』，因非屬本中心專業檢測之處理範圍，歉難受理委託鑑定事宜。」等語，此有土地調查試驗中心103 年4 月10日興土調字第103023號函乙紙附卷可稽（見本院卷第181 頁）。可知系爭分子篩原料是否確有受潮損壞、原告是否確實受有財產上損害乙節，實未能證明。參以本院向原告購買系爭分子篩原料之進口商「高頻企業股份有限公司」人員黃國城，詢問系爭分子篩之銷售價格、保存期限、保存方法、用途及有無商業同業公會或材料商工會等客觀公正單位可供發函詢問，經該公司答稱：「關於銷售價格基於商業機密不應該由我這邊說，況且我已經將相關的發票等資料都有給當事人了，應該由你們去問他們，分子篩在不開封及放在室內的情況下保存期限5 年、10年甚至20年都可以，但是如果開封了而沒有好好封存好或放在室外風吹日曬，就無法保證保存期限了，分子篩的用途就是製造製氧機的原料，因為這是進口品特殊材料，組織不大，所以臺灣並沒有相關公會」等語在卷（見本院卷第177 頁所附公務電話記錄）。綜上，原告就此部分之舉證，尚難令本院形成其所指21桶分子篩原料，均係於102 年6 月25日經工人拆卸部分屋頂之後，遇雨淋濕而受潮損壞之確切心證，其上開主張尚無可採。
4.再按，承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務（最高法院18年上字第2010號判例參照）。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決參照）。而按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例參照）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台上字第2686號判決參照）。申言之，民法第188 條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。查本件被告詹維城是因系爭房屋3 樓發生漏水問題，始找被告陳瑞榮前往修漏，被告陳瑞榮則於102 年6 月25日當日委由工人魏振義等人前往系爭房屋修漏施作現場，拆卸、更換鐵皮屋頂，顯見被告詹維城與被告陳瑞榮之間，係成立承攬契約之法律關係，倘被告陳瑞榮因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人即詹維城原則上不負損害賠償責任，例外則在定作人於定作或指示有過失者，始依民法第189
條但書之規定，對被害人負損害賠償責任。依此，原告主張被告詹維城為被告陳瑞榮之僱用人，應依民法第188 條第1 項前段規定負連帶損害賠償責任云云，自無可採。
二、備位主張部分：
（一）按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
（二）按屋頂修漏，乃專門之工程，一般人並不知如何施工，且一般觀念上，屋頂修漏工程，並無具有侵害他人權利之危險性，與系爭分子篩受潮毀壞亦不發生連想。今被告陳瑞榮因執行承攬事項，而命工人拆卸、更換系爭房屋之屋頂時，遇雨停工後，其本於一般通常之認知，於其合理之預期範圍內，認為以藍白相間的帆布或三合板等物，遮蓋住其認定恐被雨淋濕損壞之物品，堪認其已盡善良管理人之注意義務，縱被告陳瑞榮未同時將裝放系爭分子篩原料之鐵桶予以遮蔽，亦難認係不法侵害行為，業如前述。是以，被告陳瑞榮自不須負侵權行為損害賠償責任，原告逕依民法第189 條但書，請求定作人即被告詹維城負損害賠償責任，即屬無據，不應准許。
肆、綜上所述，原告前開主張，既無可採。則原告先位主張依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項規定，訴請被告2
人連帶給付83萬9,664 元，及自民事減縮聲明暨追加被告狀善本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及備位主張被告被告陳瑞榮應依民法第184 條第1 項前段之規定，及被告詹維城應依民法第189 條但書之規定，均負損害賠償責任，請求被告2 人給付83萬9,664 元及法定遲延利息，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之法條依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日民事第五庭 法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日書記官 許瓊文