臺灣臺中地方法院102年度訴字第845號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度訴字第845號

原告

全進商行股份有限公司

法定代理人

吳慧娥

訴訟代理人

蔡奉典律師

被告

台灣伊奈股份有限公司

法定代理人

中村晃

被告

張嘉裕

上二人訴訟代理人

高靜怡律師

　　　　　　林紹源律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、按原告全進商行股份有限公司專營磁磚買賣，被告台灣伊奈股份有限公司（下稱被告伊奈公司）則專營磁磚製造，二家公司曾有生意往來，被告張嘉裕曾代表被告伊奈公司與原告作過數次交易。事因原告於民國100年7至8月間接獲訴外人太裕營造股份有限公司（下稱太裕公司）承造之「鄉林淳風」預售案一批磁磚生意，原告公司之職員陳坤森即向張嘉裕洽詢購買磁磚事宜，張嘉裕提供被告伊奈公司之磁磚樣品給陳坤森，待該預售案之業主鄉林建設股份有限公司（下稱鄉林公司）確認樣品之後（按鄉林淳風預售案為鄉林公司之預售案，營造廠則為該公司旗下之太裕公司），張嘉裕即於100年3月2日以電腦打字列出原告選購之磁磚之品名、規格、數量等資料後請陳坤森簽名並蓋上原告公司之大小章（原證3號），作為交易之依據。之後張嘉裕更安排陳坤森與原告公司之經理一同至被告之工廠協調原告所訂購之磁磚之生產日期，並確認被告可配合原告之買主之交貨日期即自100年3月15日起開始交貨。豈料屆期被告遲未交貨，原告一再催促張嘉裕交貨，張嘉裕即於100年3月24日以被告伊奈公司之名義出具文件給原告，該文件記載：「一、鄉林建設"淳青"工地外牆磚（4.5CM＊19.5CM平磚）預定交期：自100年4月25日起至100年5月5日間開始交貨。二、未能如期於上列期間開始交貨，願依第一梯交貨量（700﹐000片）總額每日千分之三計罰。」（原證4），保證交貨日期及載明違約罰款。不意屆期被告伊奈公司仍無法如期出貨，致太裕公司不耐久候而解除其與原告間之買賣合約（原證5號），使原告原來依該買賣合約可獲得之利潤因此無法獲得，而受有損害。原告因而對被告伊奈公司提起損害賠償訴訟（一審為本院100年訴字第2614號判決、二審為臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第290號判決，下稱前案）。原告於前案一審主張被告伊奈公司應對被告張嘉裕之行為負授權人之責任，被告伊奈公司則主張被告張嘉裕已調離磁磚部門無權代表其出售磁磚，並主張張嘉裕未得被告伊奈公司之同意而出具原證3號及原證4號之文書，故被告伊奈公司不承認張嘉裕銷售系爭磁磚之行為，並拒絕賠償，張嘉裕於該案出庭作證亦證稱：「原證一號（即本起訴狀之原證4號）是我傳給原告公司，上面是我簽名，也是我蓋章，內容也是我所寫，上開原證一是我們給原告公司與第三人協商的依據…我沒有跟被告公司報告這裡面的內容」、「第一次傳給原告公司的資料是沒有蓋章…，第二次傳的資料上蓋的章沒有經過公司的同意…」、「這二份文件（即本起訴狀之原證3、4號）沒有交接」（原證6號）其已調離磁磚部門，亦未得被告伊奈公司之同意而擅自製作該二份文書。故前案一審法院採信被告伊奈公司主張，認其不必負授權人之責任。原告於前案二審提出備位聲明追加張嘉裕為被告，主張張嘉裕如未得伊奈公司之同意，則其偽造原證3號及原證4號文書之行為應構成侵權行為，伊奈公司則應依民法188條之規定，與張嘉裕負連帶賠償責任。但二審法院判決駁回原告之上訴，亦不許原告追加備位訴訟，而以裁定駁回原告追加之訴（原證7號）。故該侵權行為損害賠償請求權之訴，尚未經法院實體判決，因此原告另行提起本件訴訟請求損害賠償。

二、原告認為被告張嘉裕之行為構成侵權行為之理由：按張嘉裕曾代表被告伊奈公司與原告作過幾次磁磚買賣，故原告於100年7至8月間接獲太裕公司之磁磚訂單，即由原告職員陳坤森向張嘉裕洽詢訂購磁磚事宜及挑選磁磚樣本。故張嘉裕明知原告有履行交付磁磚給第三人太裕公司之義務，如張嘉裕已調離磁磚部門而無權再代表被告出售磁磚，則其應明確告知原告，使原告與有權代表被告公司銷售磁磚之人員交易或找其他磁磚業者交易。但張嘉裕卻仍然提供被告伊奈公司之磁磚樣本給原告，並帶陳坤森至被告伊奈公司之工廠協調原告所訂購之磁磚之生產及出貨日期等事宜。進而偽造原證3號之文件使原告相信所訂購之磁磚可以如期交貨，張嘉裕甚至在遲延交貨時進而偽造原證4號之文件使原告相信被告伊奈公司必能如期交貨。事後被告伊奈公司無法如期交貨，並否認張嘉裕有權代表被告伊奈公司銷售磁磚。原告因而與張嘉裕進行數個月無任何意義之交易，害原告白白浪費數個月之時間，致使原告無法履行對太裕公司之合約，終致太裕公司解除該買賣契約，使原告原來可預期獲得之利潤，因張嘉裕之侵害行為而無法獲得。故張嘉裕之上開行為係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，故其行為應構成侵權行為。

三、被告伊奈公司應與張嘉裕負連帶賠償責任之理由：按張嘉裕為伊奈公司之受僱人，張嘉裕於執行職務時隱瞞其已被調離被告伊奈公司磁磚部門而無權代表被告伊奈公司銷售磁磚之事與原告作磁磚交易。又張嘉裕未經被告伊奈公司之同意，擅自以被告伊奈公司之名義出具原證3及原證4號文書給原告，使原告相信張嘉裕為有權代表被告伊奈公司出售系爭磁磚且被告伊奈公司已同意出售系爭磁磚並能如期交貨。不料被告伊奈公司事後否認張嘉裕有權代表其出售系爭磁磚，更主張被告伊奈公司未同意張嘉裕已被告伊奈公司之名義出具原證3及原證4號之文書，則張嘉裕係於執行職務時不法侵害原告之權益，依民法第188條第1項之規定被告伊奈公司應與張嘉裕連帶負損害賠償責任。

四、伊奈公司與張嘉裕應連帶賠償之金額：按原告與太裕公司簽訂之買賣合約書（如原證5號），原告每片磁磚之售價為新台幣（下同）2.95元，出售之數量為1﹐723﹐338片磁磚。而原告向張嘉裕購買之磁磚每片為2.6元，則原告每片可賺取0.35元之利潤，合計原告可獲得之預期利潤為603﹐168元。按原告於101年8月3日向臺灣高等法院臺中分院遞狀請求被告等負侵權行為損害賠償責任，被告等在101年9月19日開庭時均出庭表示不同意追加（原證8號），故被告等至遲在101年9月19日均收到原告請求損害賠之主張，故自101年9月20日起被告等應連帶給付遲延利息。

五、被告等辯稱：「另案民事判決已認定原告與台灣伊奈公司並未訂立買賣契約，故原告不得再主張侵權行為損害賠償請求權」云云。然契約責任與侵權行為損害賠償責任各為不同之法律規範，其請求權之構成要件亦不相同，故依契約關係而生之請求權及依侵權行為而生之請求權，為不同之訴訟標的，故原告先依契約關係而生之請求權提起訴訟遭法院駁回，再提起本訴主張依侵權行為之規定請求損害賠償，則前後之訴訟為不同之訴訟標的，並無一事不再理法則之適用。再按侵權行為損害請求權之構成要件並無請求權人與加害人間已成立契約關係為必要。只要加害人因故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。則被害人對於加害人即有依侵權行為法之規定請求損害賠償之權利。反之如原告與被告伊奈公司間之買賣契約已成立，而伊奈公司又無法如期交付磁磚，則原告只須依買賣契約之關係請求履行契約及損害賠償即可，何必再主張侵權行為損害賠償請求權？故以前案判決已認定兩造間之買賣契約不成立，而認原告不得再依侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，實屬誤會。

六、張嘉裕之行為係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵權行為：張嘉裕明知原告已與太裕公司訂立磁磚買賣契約，原告對太裕公司負有依約定日期交付磁磚給太裕公司之義務，如無法準時交付磁磚給太裕公司，原告將對太裕公司違約，負有違約責任。如張嘉裕已被調離伊奈公司之磁磚部門，而無權代表伊奈公司與原告簽定磁磚買賣契約，則張嘉裕在接收到原告公司關於購買磁磚之訊息之後，應明白告知原告伊已無權代表伊奈公司出售磁磚，請原告洽伊奈公司其他負責銷售磁磚之人員或向其他磁磚製造公司訂購磁磚。然張嘉裕不此之為，反而與原告洽商磁磚之規格、樣品、交貨日期，會同原告人員至伊奈公司之工廠協調原告定購之磁磚之生產日期，甚至進而以伊奈公司之名義出具原證四號之文書，表示伊奈公司保證將於該文書所載之日期交付磁磚給原告，否則伊奈公司願賠償違約金給原告。則張嘉裕之種種行為均使原告相信張嘉裕是有權代表台灣伊奈公司出售磁磚之人員，且伊奈公司將依照該保證書所載之日期交貨。故原告信賴張嘉裕及其出具之伊奈公司之保證書，而未再與其他磁磚廠商洽商訂購磁磚，一心一意等著伊奈公司按照約定之日期交付磁磚。不意當約定交貨日期到來，伊奈公司無法如期交貨，原告去函要求賠償時，伊奈公司竟否認張嘉裕之銷售行為，辯稱：「伊奈公司未授代理權給張嘉裕，…原證一號……是張嘉裕未經公司同意擅自用印。」（見前案一審卷，伊奈公司於101年3月12日所提出之爭點整理狀地7頁）、張嘉裕亦自承其以伊奈公司名義出具之原證四號之文件，並未告知伊奈公司云云。而伊奈公司上開答辯為前案民事庭所採信，認為伊奈公司不負授權人之責任，亦不因張嘉裕出具之文件而與原告成立買賣契約。

七、依伊奈公司所辯，張嘉裕無權代表伊奈公司銷售磁磚，張嘉裕出具原證四號之文件亦未經伊奈公司之同意。則張嘉裕以伊奈公司之名義出具之原證四號之文書，即為張嘉裕偽造之文書，原告已另對張嘉裕提出偽造文書之告訴。按張嘉裕之行為在刑事上成立偽造文書罪，在民事責任上其行為即為故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵權行為。因刑法為社會正義之最後一道防線，亦為道德之底線，故偽造文書之犯罪行為難謂非故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為。再按伊奈公司否認銷售磁磚給原告，故未依張嘉裕與原告約定之日期交付磁磚，導致原告對太裕公司違約，張嘉裕曾為此與原告至太裕公司協調，太裕公司拒絕再延遲交貨日期，故解除其與原告之磁磚買賣契約（參陳坤森於前案之證詞）。原告因而受有無法獲得銷售磁磚之利潤之損害。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文，而本件原告已與太裕公司簽定如原證5號之磁磚買賣契約書，原可獲得預期之利益，但因張嘉裕故意以偽造之文書使原告誤信台灣伊奈公司將準時交貨，並因而延誤交貨日期，導致太裕公司解除該買賣契約，原告因而受有損害，則被告自負侵權行為損害賠償責任。純經濟上損失，非不可作為侵權行為損害賠償請求權之保護標的：按原告請求賠償之損害為遭訴外人解除契約造成營業額之損失，雖非因人身或物被侵害而發生之損害，而係直接遭受財產上之不利益，乃屬純粹經濟上損失。張嘉裕明知無權代表伊奈公司出售磁磚，卻擅自以該公司之印章出具保證書給原告，導致原告無法交付磁磚而遭解除契約，依民法第184條第1項後段之規定，其行為應當成立侵權行為。

八、伊奈公司應對張嘉裕之侵害行為負連帶賠償責任：按張嘉裕為伊奈公司之受僱人，即使張嘉裕已被調離磁磚部門而轉調到衛浴部門（假設語氣），其仍為伊奈公司之受僱人。按張嘉裕未得伊奈公司之同意或授權，擅自以伊奈公司之名義出具原證四號之保證書給原告，使原告相信伊奈公司必將於該保證書記載之日期交付磁磚，否則應給付違約金給原告。使原告放心而未再與其他磁磚業者訂購磁磚，終至造成原告無法如期交付磁磚而被解約，喪失原可獲得之銷售利潤而授有損害已如前項所述。按最高法院99年台上字第1396號判決要旨：「按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，如職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關應包括在內。」、同院101年台上字第1697判決：「原告爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項規定，求為命日盛公司與胡文浩連帶賠償上述損害……。（胡文浩）其利用擔任營業員職務之便，於營業時間內，在日盛公司之營業場所，掛單賣出徐麗香等人所有之股票，日盛公司雖不得辦理債券附條件買賣業務，惟胡文浩稱該公司有從事債券之買賣，其盜賣徐麗香等人之股票至盜領股款之前後連貫行為，實乃利用擔任日盛公司營業員之身分，而有與徐麗香等人為股票買賣之接洽、交割及結算等職務上予以之機會，上揭盜賣股票及盜領股款等不法行為與其執行職務之時間或處所有密切關係，客觀上足認為與其執行職務有關，自屬其執行職務之範圍。日盛公司未能舉證證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應負損害賠償責任。」，同院102年台上字第581號判決：「陳家樺為掩飾其操作失利虧損之情，利用其擔任上訴人營業員職務上之機會，先委由不知情同僚將被上訴人得藉由上訴人公司網路查知國外帳戶進出交易之網路視窗關閉，並寄送偽造之國外帳戶對帳單，妨害被上訴人取得正確之投資訊息，致被上訴人無法依正確訊息做出適當投資判斷，誤信其投資獲利良好，仍繼續投資，虧損擴大。陳家樺係以違背善良風俗之方法，加損害於被上訴人，上訴人為陳家樺之僱用人，就被上訴人所受損害，應與陳家樺連帶負賠償責任。」、同院102年度台上字第703號判決：「惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」。據上開最高法院判決意旨足見，張嘉裕為伊奈公司之受僱人，其以伊奈公司之名義與原告進行交易，則行為之外觀為職行職務之行為應無疑義。則其於執行職務時，以偽造之文書造成原告之損害，伊奈公司為其僱用人，亦應依民法第188條之規定負連帶賠償責任，而此責任與伊奈公司是否依買賣契約而負契約責任無關。被告訴訟代理人於鈞院審理時辯稱：「張嘉裕之行為乃純粹商業行為，並非侵權行為」云云。針對此說法，原告認為仍須加以釐清，以免被告誤導法院，按伊奈公司主張張嘉裕已被調離磁磚部門，無權代表伊奈公司銷售磁磚，則張嘉裕何以還與原告進行本件磁磚買賣，並不惜以偽造文書之方法出具如原證四號之文書保證將如期交貨？考其原因，張嘉裕應係心存僥倖，意即如伊奈公司之產能可以在該原證四號文件所載之日期生產磁磚交給原告，則張嘉裕等於幫台灣伊奈公司作成一筆生意，除了可以證明其工作能力外，也有業績獎金可領。反之，如伊奈公司之產能，無法在原證四號所載之日期交付本件磁轉，則張嘉裕即否認其有權代表伊奈公司銷售磁磚，並主張原證四號文乃伊私下所出具與公司無關，則伊奈公司即不必負擔原證四號文件所載之違約金。故張嘉裕乃伊個人及伊奈公司之利益為唯一考量，而置原告對太裕公司之契約責任於不顧。進而言之，張嘉裕是以搶到這筆訂單為目的，甚至不惜以偽造文書之方法讓原告誤信台灣伊奈公司將如期履約而放心與其訂約。至於接單之後，是否可以如期履約，張嘉裕則抱持「就賭他一把」之心態，可以履約固然是雙贏，不能履約就耍賴，即使造成原告對太裕公司違約亦在所不惜。故其行為雖有商業行為之外觀，但其心態顯然「明知其行為將造成原告之損害，而故意為之」之直接故意，至少有「預見其行為將造成原告損害之發生，而原告損害之發生並不違背其本意」之間接故意，而不論何種故意，均屬於民法第184條第1項後段之侵權行為，無法以純粹商業行為主張免責。故張嘉裕之犯罪行為，造成原告之損害，自應負賠償責任。

九、聲明：1、被告連帶應給付原告603,168元，及自101年9月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告抗辯：

一、原告所辯將張嘉裕無權代表直接當成侵權，不顧兩者要件殊異，簡直胡鬧，且本件紛爭經前案判決駁回原告請求在案。原證三聯絡單僅屬要約之確認，只供訂約前討論用，絕非交易依據。依前案二審確定判決第14頁，被告張嘉裕僅用原證三聯絡單確認原告所欲訂購之產品及預訂能交貨之日期而已，並非以該聯絡單作為承諾，自難以上開聯絡單之記載，作為兩造間就系爭買賣契約關於買賣價格及交貨日期等必要之點已意思合致之證明，是原證三絕非交易依據。

二、原證四文件是被告張嘉裕為幫忙原告職員陳坤森而作，絕非保證交貨日期之協議。依前案二審判決第15、16頁，張嘉裕證述「原證一（即本件之原證四）是我們給原告公司與第三人協商的依據，我們原則上不出這個單據，因為陳坤森說他要這張單據做為與太裕協商的依據，這是我私底下幫這個忙，原證一上內容，是按照原告公司提出的要求所記載，我沒有跟被告公司報告這裡面的內容」。

三、被告張嘉裕無故意背於善良風俗行為，原告更無損害。原告就張嘉裕「故意」、「背於善良風俗行為」、「原告有損害」及「張嘉裕行為與原告損害具因果關係」等要件，原告負全部舉證責任。被告張嘉裕未製作原證三聯絡單「當交易依據」，更未製作原證四文件「保證交貨日期」，蓋原證三聯絡單僅屬要約之確認，原證四文件係張嘉裕為幫忙原告職員陳坤森而作，張嘉裕無任何故意背於善良風俗行為。被告張嘉裕本件紛爭發生前即100年1月左右，與原告職員陳坤森及主管劉董洽談時曾當面告知：自己已從被告伊奈公司磁磚部門調至衛浴部門，此經張嘉裕證述在案，請參前案二審判決第10頁及前案101年1月17日筆錄，故原告明知張嘉裕無代理權，且若張嘉裕故意背於善良風俗加損害予原告，何必說出調職一事？是張嘉裕無任何故意背於善良風俗行為。

四、被告張嘉裕亦無動機故意加損害於原告，伊是業務員而原告為客戶，雙方本屬相輔相成關係，張嘉裕無理由要害原告，且張嘉裕完全未因此獲利。且原告並無損害：1、原告稱損害：（對太裕公司售價2.95元－伊奈公司售價2.6元）×售予太裕公司1, 723,338片＝603,168元，被告全部否認。2、依前案二審判決第3、4頁，原告前案僅以向被告伊奈公司所買145萬片計算損害507,500元，現連沒買的27萬多片也要索賠，荒唐胡鬧撒野喊價。3、被告張嘉裕從未承諾每片售價2.6 元。依前案二審判決第16頁，被告伊奈公司否認每片2.6元，張嘉裕亦證述「我們針對交貨日期來來回回聯繫，單價也無法定案，至於原告公司與客人談的單價我不清楚，被告公司沒有同意以每片2.6元的單價，因為日期一直無法確定，所以本件並沒有成案」，原告所辯無從據以推論就磁磚每片2.6元已達成合意，被告張嘉裕更從未承諾每片2.6元。4、故原告所稱損害毫無理由，僅是鬧劇一場荒唐無稽。

五、被告張嘉裕行為和上訴人損害無因果關係：1、原告辯稱被告張嘉裕前揭行為，致原告誤信伊有代理權，再致被告伊奈公司不承認本件銷售磁磚而拒出貨，又致原告無法交貨給太裕公司，復致太裕公司解約不買，終致原告遭損失買賣可得利益云云，共有五層因果關係，實屬荒謬更毫無證據。2、被告張嘉裕前揭行為只是準備訂約跟幫忙原告職員陳坤森，並非一定真能訂約，再者依兩造多年交易流程，訂約皆非業務員張嘉裕片面決定，自無以上因果關係。3、太裕公司既向原告購買磁磚1,723,338片，原告自有交貨義務，不得推託被告張嘉裕前揭行為致被告伊奈公司未交磁磚，導致伊奈公司未交貨予太裕公司，蓋磁磚並非伊奈公司專賣，原告也能向別人買，自無以上因果關係。4、即使原告如數取得磁磚，原告要賣太裕公司172萬多片，自稱向被告伊奈公司買145萬片（見前案二審判決第2頁），原告自身不產磁磚，更自認差額27萬多片未向他人購買（見被證4前案101年10月24日筆錄），故仍餘27萬多片磁磚無法交予太裕公司，不論被告張嘉裕有無前揭行為和被告伊奈公司交貨與否，上訴人皆會遭太裕公司解約，自無以上因果關係。

六、張嘉裕非執行職務，被告伊奈公司無連帶責任：原告起訴狀第5頁自認：被告張嘉裕「已被調離被告公司磁磚部門」而無權代表被告公司銷售磁磚之事，是張嘉裕既不屬磁磚部門，所作有關磁磚銷售之準備行為絕非執行職務，被告伊奈公司無連帶責任。退萬步言，即使被告張嘉裕有侵權（假設），原告亦與有過失（重大過失）：1、蓋100年1月初被告張嘉裕與原告開始本件訂約準備時，張嘉裕即告知已被調任衛浴部門，不再負責磁磚銷售。2、被告張嘉裕有無磁磚銷售代表權一事，原告職員陳坤森及主管劉董既知：被告伊奈公司劉副理才是磁磚部門最高主管，原告只要聯絡劉副理，甚至聯絡磁磚部門即可確認，但100年1月初至5月長達四個月原告均未確認，自對本件損害與有過失（重大過失）。

七、聲明：1、原告之訴及假執行之聲請鈞駁回。2、如受不利益判決，願供擔保免為假執行。

參、本件兩造間不爭執之事項：

一、原告於99年年底接獲訴外人太裕公司購買磁磚之訊息，太裕公司之工地主任將該公司所需之磁磚尺寸、顏色、品項等資訊告知原告之職員陳坤森。陳坤森遂將該訊息向被告伊奈司之職員即被告張嘉裕洽詢。太裕公司確認其所需之磁磚後，於100年1月20日與原告公司簽訂買賣契約書。

二、張嘉裕於100年3月2日製作卷第16頁連絡單 (下稱系爭連絡單)，並帶到原告公司請陳坤森在該文件上蓋上原告公司之印章並簽名。陳坤森即在該連絡單上蓋上原告公司之發票章並簽名，之後陳坤森將其蓋章、簽名之連絡單留下並影印一份給張嘉裕。

三、100年4月間張嘉裕與原告公司人員曾一同至太裕公司找該公司副總，協調交貨日期。

四、張嘉裕於100年3月24日製作卷第17頁內容為：「一、鄉林建設淳清工地外牆磚 (4.5cm×19. 5cm平磚)，預定交期：自100年4月25日至100年5月5日開始交貨。二、未能如期於上述期間開始交貨，願依第一梯次交貨量（700,000片）總額每日千分之三計罰」之文件(下稱系爭預定交貨文件)，且蓋用伊奈公司之營業部專用章及為張嘉裕之簽名，並將該文件傳真予原告公司。

五、原告曾寄發烏日溪壩郵局存證號碼19號之存證信函給伊奈公司向其催貨，伊奈公司以公司函回覆給原告否認兩造間有買賣契約存在。

六、前案一審卷第28頁以下所示八份訂貨合約通知書為原告公司與伊奈公司之前所簽訂之買賣契約書。

肆、本院之判斷：

一、本件爭點為：(一)原告主張被告張嘉裕所為構成民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為，是否有理由？若有理由，被告伊奈公司是否應負第188條僱用人之責任？又原告是否確受有預期利潤603,168元之損失？

二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」民法第184條第1項定有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院48年台上字第481號判例可資參照。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦定有明文。本件原告既係依民法第184條第1項後段之侵權行為法律關係請求損害賠償，依前揭說明，自應由原告就侵權行為損害賠償之成立要件事實，負舉證責任。雖然買賣契約責任與侵權行為損害賠償責任，為不同之請求權基礎，構成要件亦不相同，惟原告本件主張侵權行為法律關係之原因事實為系爭磁磚買賣糾葛，欲判斷張嘉裕所為是否有構成侵權行為，自須斟酌張嘉裕與原告方面接洽系爭磁磚買賣過程中，雙方客觀互動及主觀認知之內容，其中是否有成立買賣關係，即為重點所在，蓋若未成立有效契約，則原告本無權請求被告伊奈公司履約交貨，既無權請求交貨，則何來後續轉賣貨物預期利益損失可言。

三、按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第345 條、第153條分別定有明文。查原告於前案主張：被告伊奈公司之職員即被告陳坤森與原告之職員張嘉裕代表兩造公司洽談系爭磁磚買賣事宜，並已就系爭磁磚買賣之規格、品名、每月單價、購買數量、交貨日期等買賣契約重要之點，達成一致之約定，認系爭磁磚買賣契約已有效成立云云，並提出卷第16頁系爭連絡單及卷第17頁系爭預定交貨文件為憑。惟查：

(一)系爭連絡單上列有「品名」、「規格」、「變更前數量」、「變更後數量」、「客戶預訂交期」、「工廠答交交期」等欄位，其中「品名」欄記載「TIC–455S–80–DM101–45」、「規格」欄記載「45mmX145mm平磚」、「變更前數量」欄記載「1,450,000」、「客戶預訂交期」欄記載「100／03／15～04／25」，另外「變更後數量」欄及「工廠答交交期」欄空白，此外，並無「單價」欄或「金額」之記載。參以被告張嘉裕於前案一審證述：「（系爭連絡單內容是否你填載？）是，是由我交給原告公司陳坤森，我應該是當面給他，內容是我自己打好，我們會把客人提供需要產品的訊息製作這樣的單據，這是我們公司制式化的格式，主要是在客人有需求時，讓客人確認是否他口頭所說的是不是文字記載的這個東西，在陳坤森簽完名後，他會回傳給我們」（見前案一審卷第68頁反面），證人陳坤森於前案一審證述：「…系爭連絡單打字內容是張嘉裕打的，他有告訴我，我拿到系爭連絡單後在客戶欄簽名蓋章，我簽名蓋完章後，留下原本，張嘉裕拿影本回去…」等語（見前案一審卷第66頁）；足認被告張嘉裕僅以系爭聯絡單，確認原告所欲訂購之產品及預訂能交貨之日期而已，並非以該聯絡單作為承諾。自難以系爭聯絡單之記載，作為兩造間就系爭買賣契約關於買賣價格及交貨日期等必要之點已意思合致之證明。

(二)被告伊奈公司於前案亦抗辯：倘兩造公司有達成買賣合意，被告伊奈公司將製作「訂貨合約通知單」，載明「品名」、「規格」「數量」、「單價」、「金額」、「營業稅額」、「交貨日期」、「付款辦法」等約款後，再由被上訴人公司「核准」、「覆核」、「經辦人」3人簽名（或「區主管」、「單位主管」、「經辦人」3人簽名）後，再交予原告用印，此方為兩造正式之買賣契約等情，並提出兩造間之前所訂立之買賣契約書7份為憑（見前案一審卷第29至35頁）。而系爭連絡單並無「單價」欄或「金額」之記載，其中「工廠答交交期」欄亦空白，與前開「訂貨合約通知單」之格式、內容及兩造公司間之前交易慣例不合。是原告於前案主張系爭連絡單係被告伊奈公司員工製作，經原告簽章後交回，即認兩造間系爭買賣契約之意思表示已合致云云，顯不足採。

(三)關於系爭預定交貨文件內容，被告張嘉裕於前案一審證述：「系爭預定交貨文件是我們給原告公司與第三人協商的依據，我們原則上不出這個單據，因為陳坤森說他要這張單據做為與太裕協商的依據，這是我私底下幫這個忙，文件上內容，是按照原告公司提出的要求所記載，我沒有跟被告公司報告這裡面的內容」等語（見前案一審卷第68頁反面）。參以系爭預定交貨文件與兩造公司以往交易習慣所訂立之訂貨通知單之契約格式不合，系爭預定交貨文件亦無「價金」、「單價」之記載；又被告張嘉裕已於100年1月5日自被告伊奈公司磁磚部門調至衛浴系統；系爭預定交貨文件復僅由張嘉裕簽名及蓋用被告伊奈公司之營業部專用章等情，堪認被告伊奈公司抗辯其未授權張嘉裕簽立系爭預定交貨文件，為可採信。故系爭預定交貨文件，亦不足為系爭磁磚買賣業已成立之證明。

(四)原告主張系爭磁磚買賣兩造有合意單價為每片2.6元等語，並舉前案一審證人陳坤森之證言為證。惟此與前述兩造公司之前交易均有以訂貨合約通知等書面文件訂明單價之交易慣例不合，證人陳坤森復為原告公司員工，空言無憑，證詞無可採。況依被告張嘉裕於前案一審所證：「…我們針對交貨日期來來回回聯繫，單價也無法定案，至於原告公司與客人談的單價我不清楚，被告伊奈公司沒有同意以每片2.6元的單價，因為日期一直無法確定，所以本件並沒有成案」等語（見前案一審卷第68頁反面），益徵被告伊奈公司並未與原告公司達成系爭磁磚買賣之合意。

四、被告張嘉裕未經被告伊奈公司授權而對外簽立系爭預定交貨文件傳真予原告公司，所為固有可議之處，惟依上開事證，此係應原告方面人員陳坤森要求而出具，陳坤森要求之目的在為原告公司完成與太裕公司之交易，轉賣被告伊奈公司生產之磁磚以牟利，是若謂張嘉裕所為有背於善良風俗或偽造文書之嫌，則原告公司方面人員恐亦涉有教唆或參與之嫌，蓋渠等共同之目的在徵得太裕公司對磁磚能如期交貨之信賴，而具有同向行為之本質，難謂原告公司係張嘉裕逾權行為之被害人。且承前述，原告公司並非首次與被告伊奈公司交易，循例當知系爭預定交貨文件並非被告伊奈公司出賣瓷磚之承諾甚明，即其並無權請求被告伊奈公司履約交貨，則其未能如期覓得貨源與太裕公司完成交易之預期利潤損失，即應自負其責，無從歸咎於被告張嘉裕出具系爭預定交貨文件之行為。此外，原告復未能舉證證明被告伊奈公司所僱用之職員張嘉裕有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之行為。是原告主張被告二人應負 (僱用人)侵權行為責任，連帶賠償其預期利潤損失603,168元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。