臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第25號

• 裁判案由: 給付薪資及違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺中地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 24 日
• 法官: 李立傑
• 當事人: 張雪峰、楊容容

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　102年度勞訴字第25號
原　　　告
即反訴被告　張雪峰
訴訟代理人　李明海律師
梁雨安律師
送達代收人　洪敏修
被　　　告
即反訴原告　楊容容
訴訟代理人　莊婷聿律師
上列當事人間請求給付薪資及違約金事件，本院於民國104 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣拾萬元及自民國一百零二年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾萬元及自民國一百零二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國101 年3 月間受被告聘任擔任天使花園診所（下稱系爭診所）之醫師，並於101 年3 月2 日簽署聘任合約書（下稱101 年聘任合約書），約定由原告以負責人名義向臺中市衛生局申請設立「天使花園診所」，且負責執行醫療診斷及行政事務，被告則為診所實際負責人，掌理診所相關財務、採購醫療設備及藥品等，依101 年聘任合約書第2 條第1 項約定，原告之報酬為每月新臺幣（下同）150,000 元，自101 年4 月1 日起支援被告之公益店施打玻尿酸、肉毒另給付100,000 元，合計250,000 元，依同條第6 項約定，薪資應於次月10日（遇假日順延）給付，惟被告迄今尚積欠原告101 年11月、12月共500,000 元之薪資未給付，原告曾多次以口頭催告，並於101 年1 月17日以台中向上郵局第35號存證信函催告，惟均未獲置理，原告遂於102 年1 月25日委請律師以台中大全街郵局第60號存證信函向被告終止101 年聘任合約書，至原告終止合約止，被告尚應給付積欠之薪資717,742 元（上開101 年11、12月薪資500,000 元及計算至102 年1 月28日收受原告寄發存證信函前1 日，即102 年1
月27日，計算式：250000×27/31=217742，500000+217742=
717,742 ）。又被告未按期給付薪資，已違反101 年聘任合約書第4 條第4 項約定而屬違約，應支付違約金2,000,000
元與原告。爰依101 年聘任合約書之法律關係，提起本件訴訟並聲明：被告應給付原告2,717,742 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、101 年聘任合約書性質上屬委任契約，原告依民法第535 條規定自可受有報酬，被告積欠原告薪資，於原告委請律師函催後仍拒不給付，已違反101 年聘任合約書約定而應給付違約金，且係可歸責於被告之事由，原告自得依民法第549 條第1 項規定終止委任契約。而原告於被告積欠薪資後1 個月始為催告，並未放棄權利，且委任報酬之請求權時效為2 年，被告之抗辯應無理由。至被告對投資獲利及未來之期待均非101 年聘任合約書約定內容，自不得作為101 年聘任合約書違約之依據。另打卡單應係由機器打印，惟被告提出之打卡單卻係人工記載，原告否認打卡單之真實性，被告抗辯因原告於101 年5 、6 月未參加會議及同年7 月至隔年1 月遲到早退紀錄，應扣減報酬725,208 元，及101 年3 至6 月多休5 日須扣減報酬48,076元云云，自屬無據。況101 年聘任合約書並無遲到早退扣薪之約定，原告亦否認曾同意被告扣薪。且委任契約係重在一定事務之處理，非重在勞務提供或完成一定工作，縱或101 年聘任合約書有上下班時間約定，惟此非原告依委任契約所應履行之義務。又證人盧冠樺先證述系爭診所全體員工（含院長）均需打卡，且不得代打卡，後又證稱係原告同意由櫃台小姐代為打卡等語，前後顯有矛盾，原告從未打卡，亦未授權他人代為打卡，且以101 年9
月為例，9 個上班天出現9 個手寫打卡紀錄，原告不可能於每次上班時，均存在因忙碌而無法打卡之情事，證人盧冠樺之證述與證人周雅玲之證述不符，且與事實不符。
⑵、原告雖曾參與102 年1 月15日會商會議，惟因會議討論之上班時間、聘任報酬、總業績抽成、紅利等事項，已於101 年聘任合約書為約定而無討論必要，原告因此未在會議紀錄上簽名，且原告已於101年10月間向被告表達終止合約之意，
實無可能再與被告討論上開內容及提出新版聘僱合約書，該日會議顯為被告自行開會。另依證人周雅玲之證述：退費僅係將課程費用退還與客人，而未支付其他費用，並非被告抗辯之賠償，況課程亦非101年聘任合約書所約定「一定事務
之處理（即醫療行為）」之範圍，原告應無履行之義務。又證人盧冠樺就天使花園診所之醫師人數之陳述，前後陳述不一且顯有矛盾，已無可採；雖證人周雅玲證述天使花園及環球佳麗診所之醫師含原告合計為3個人，與證人盧冠樺同日
證述之天使花園診所並無聘請其他醫師，顯然矛盾，且證人周雅玲證稱原告沒來時，即可立即找到代班醫師前來，以被告診所之醫師僅為三位且均有輪休之情況下，原告遲到時可立即找到代班醫師，與常情相違，且原告遲到多久始須尋找代班醫師，代班醫師於多久內趕到代班及代班費用如何支付等，均未詳細說明，證人周雅玲亦就其他醫師代班原告之時間、次數不甚清楚，是其所證稱於原告遲到時，被告請醫師代班並支出代班費用之抗辯，實屬無據。
二、被告則以：
㈠、被告為天使花園國際有限公司負責人，經營美容事業多年，於99年間計畫設立醫療美容診所，經人介紹與原任職一般小兒科診所擔任小兒科醫師之原告結識，兩造於99年9 月間協議由被告提供開設醫療美容診所所需資金、採購設備、聘任人員、維繫客戶、管理財務等，原告則擔任診所負責醫師、執行醫療業務，並於99年11月4 日簽署聘任合約書（下稱99年聘任合約書），約定合作事項、工作時間、利潤分配，及合作期間至少5 年並不得提前終止等，兩造合作開設之天使花園診所於99年12月1 日正式營業，初期兩造均按協議約定履行義務，後兩造另協議由原告前往被告與他人合作開設之環球佳麗診所支援施打玻尿酸等業務，被告則按月增加100,000 元與原告，於101 年3 月2 日兩造又簽署101 年聘任合約書，然原告自同年5 月起，常未遵看診與開會時間而遲到或未出席，經多次規勸未果，自101 年10月起，原告曾多次向被告表達終止合約之意，後卻又表示希望繼續合作，並表明得逕自原告每月所得中扣除未按時看診或積欠被告等款項。嗣兩造於102 年1 月15日會商繼續合作事宜，原告並提出新版聘僱合約書要被告簽署，經協議先由被告進行前置作業，於同年1 月22日再行討論，詎原告竟於同年1 月17日提出離職通知書，並以存證信函稱101 年聘任合約書因違反勞動基準法，表示解除契約及要被告給付薪資，嗣並向臺中市政府勞工局提出勞資爭議調解，惟原告並未出席調解，復於1
月31日向主管機關辦理天使花園診所停業登記，致診所無從運作。
㈡、兩造間簽定係受有報酬之委任契約，原告應以善良管理人之注意義務履行契約，如有違反則不得請求報酬，並應賠償被告之損害。而一般醫療院所，均有固定看診時間，且部分患者係採預約制度，原告自有於約定時間在診所看診之義務。惟原告自101 年5 月開始未按約定時間至診所看診，亦未至公益店與河南店開會，經多次勸說仍未改善，致使排定之病患無法接受診察，而需賠償病患或另給付報酬委請其他醫生實施醫療行為。嗣經雙方協議後，原告同意自101 年7 月起以打卡記錄實際到診時間，然因原告事後未按時打卡，致被告無從知悉原告實際到診時間，始委託櫃檯小姐以原告實際抵達診所之時間打卡，或以人工記錄於打卡單上，惟原告仍有遲到、早退，甚至未至診所看診之情形。嗣後於101年10
月更表示欲終止雙方合約，復於102年1月31日擅自停止天使花園診所營業，被告依原告同意將缺勤狀況於應給付之報酬中扣除，自屬合法。如原告主張已於101年10月表示終止兩
造合約，被告自無再給付報酬義務。又依原告101年5月、6
月間未參與會議之總時數、及101年7月起至102年1月間實際抵達及離開診所之時間，計算其所短缺之看診及開會時數，並以各該月應看診及開會之總時數為基準，換算原告每月短缺之看診與開會時數所應扣抵之報酬共計725,20 8元。又依約定原告每年得排休假15天，若超過15天亦應自報酬中扣除，原告自101年3月至同年6月間共休20個工作天（於101年3
月26日至4月1日至日本，5月22日至5月27日至香港及韓國，6月18日至22日至中國）未至診所看診，超過原告本得享有
之15日休假，原告不得請求逾休5日之報酬，應自請求之數
額中扣除48,077元（計算式：250000÷26日×5＝48076.93
）。綜上，原告未履行其準時看診、開會之義務，及逾越應休假日數，所應扣除短少之時數、日數報酬合計為773,285
元，與原告請求之717,742元相抵扣後，原告已無報酬請求
權。況被告在100年11月之報酬中即已扣除遲到款項，原告
當時即已知悉，復繼續前往診所至離職時止，自難諉為不知。另原告主張被告未給付101年11月之報酬，何以未於同年
12月間離職前向被告催討，反繼續留任至102年1月後始主張終止101年聘任合約書，足證原告明知未依約履行委任事物
而應扣除聘任報酬，自不得再起訴請求。
㈢、原告係受被告聘任，而於99年12月天使花園診所設立前，被告於同址已設立惠生生物科技國際有限公司（實際經營人為被告，下稱惠生公司）及儷緻佳人國際有限公司（實際經營人為被告，下稱儷緻公司），並與後設立之天使花園診所合稱「河南店」而屬同一集團，此由101年聘任合約書第2條第4項約定自明，並為原告所知悉，因此天使花園診所之盈虧
，包含營業收入、成本與支出，應由天使花園診所、惠生公司、儷緻公司合併計算，原告提出之「河南店實際費用支出損益表」（下稱系爭損益表）係包含上開三者之所有收入、成本與支出，並均有相關憑證可佐：
⑴、房租及房租稅金：被告以惠生公司與儷緻公司名義，租賃天使花園診所之所在地，並以該二公司名義開立支票給付押租金、租金及房租稅金，其餘每月租金均由兩家公司平均分攤給付，故河南店每月房租為252,000 元、房租稅金為28,000元。
⑵、廣告費：為宣傳天使花園診所與天使花園集團旗下環球佳麗診所，被告乃以惠生公司、儷緻公司及天使花園國際有限公司之名義，購買全國廣播、太陽電台、大千電台之廣告，每月共應給付全國廣播160,000 元、太陽電台36,000元、大千電台80,000元，共計276,000 元，由河南店負擔一半，每月支出廣告費138,000 元。
⑶、電視廣告費：為擴大宣傳天使花園診所及環球佳麗診所，被告以惠生公司、儷緻公司及天使花園國際有限公司之名義，與群健有線電視股份有限公司簽署廣告/ 節目託播合約書，以公司每月共給付95,000元予群健公司，支出之費用由河南店分攤一半，故河南店每月應支出之電視廣告費為47,500元。
⑷、人事- 員工薪資、勞保費、健保費、勞退費：河南店之員工均聽從被告之指揮，於店內從事工作，員工之薪資亦由河南店每月實際數額分攤。
⑸、營業稅、營業收入、營業事業所得稅：包含天使花園診所從事醫療行為及惠生公司與儷緻公司銷售美容產品之收入，併列入河南店之收入計算。其中惠生公司與儷緻公司之收入應繳納營業稅，其營業稅亦應列入河南店之支出。而惠生公司與儷緻公司前一年度應繳納之營利事業所得稅估算100 年度應繳納者，均屬河南店之範疇，其營業收入併計入河南店，其稅務亦應屬河南店之支出。
⑹、產品銷貨成本（含針劑）：100 年1 月份產品銷貨表（含針劑）經兩造於100 年3 月23日簽署確認其金額共計為377,715 元，則100 年1 月份河南店之產品銷貨成本為377,715 元。
⑺、產品存貨成本：被告統計100 年1 月份產品存貨表，計算其成本為4,578,000 元，並交原告審閱，原告於100 年3 月23日簽署確認產品存貨及銷貨成本，該產品存貨之成本應攤提為三年，河南店每月應負擔之產品成本為127,167 元（計算式：4578000 ÷36＝127167）。
⑻、動產成本攤提：兩造於100 年3 月23日確認河南店資產，並列清冊，計算該等資產之購入成本共計為7,964,500 元，該資產分為三年攤提，河南店每月應負擔之動產成本為221,236 元（計算式：7964500 ÷36＝221236）。
⑼、設備投資攤提：兩造於100 年3 月23日確認河南店之搬遷、裝修及所需設備之清單，並計算其費用共為7,863,753 元，分為三年攤提，河南店每月應負擔之設備投資為218,438 元（計算式：7863753 ÷36＝218438）。被告提出資料之目的
，非向受任人即原告請求損害賠償，係證明被告為與原告合作經營天使花園診所，已投入大筆資金，希望在合作之五年時間能夠逐一攤提後獲利，此亦為兩造簽立長期合約，並約定一方提前終止應給付違約金之原因。詎料，原告在合作一年多以後旋主張終止，並於102 年1 月即擅自停業，其終止時點不僅不利於委任人即被告，且被告所受之損害遠遠超過兩造所約定提前終止之違約金2,000,000 元之數額，故被告於反訴要求原告應給付提前終止違約金2,000,000 元，非無理由。
㈣、原告未完成其委任義務、無權請求報酬，業如上述，被告復依原告主張將其短缺之時數以報酬抵扣，原告已無從以被告未給付報酬為違約事由而主張違約金，則原告請求被告給付違約金2,000,000 元，並無理由，實不足採。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
原告主張兩造於101 年3 月簽訂聘任合約書，約定由原告以負責人名義向臺中市衛生局申請設立「天使花園診所」，且負責執行醫療診斷及行政事務，被告則為診所實際負責人，掌理診所相關財務、採購醫療設備及藥品等，原告之報酬為每月150,000 元，自101 年4 月1 日起支援被告之公益店施打玻尿酸、肉毒另給付100,000 元，合計250,000 元，依約定，薪資應於次月10日給付，原告於102 年1 月25日委請律師以存證信函向被告終止合約，惟被告尚積欠薪資717,742
元（上開101年11、12月薪資500,000元及計算至102年1月28日收受原告寄發存證信函前1日，即102年1月27日，計算式
：250000×27/31=217742，500000+217742= 717,742）未給
付之事實，業據提出行政院衛生署之天使花園診所醫事機構資料、聘任合約書、存證信函及回執等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者為，兩造所簽訂之聘任合約書之性質為何，委任或僱傭契約，被告主張給付被告薪資經扣除遲到等扣款後，原告已無薪資請求權，有無理由，原告以被告未按約定給付薪資請求違約金200萬元，有無理由。
㈠、系爭契約應為僱傭契約，而非委任契約：按系爭契約書雖以「委任」為名，但兩造間之法律關係究係委任或以提供勞務為目的之僱傭契約，仍應視契約約定之目的及內容以為定，而不得拘泥於契約使用之文字。
⑴、經查，依系爭契約第3條第1項（a）款、第2條第2項、四款
分別約定：「負責全店醫療執行」、「乙方每週看診六天，週一至週六工作時間：週一至週五PM14：00-PM21：00週六
AM10：00-PM18：00」「每週二在10：00-12：00在公益店開會，每週三10：00-12：00在河南店開會」「休假：每年可
另安排年假十五天」互核參照可知原告之工作地點係由被告指定，除河南店之醫療業務外，並自101年4月1日起至被告
指派之公益店施打玻尿酸、肉毒桿菌等醫療勞務為其內容，依其性質係以勞務給付為契約之目的，再參諸系爭契約第2
條第1款之約定：「聘任報酬為每月新臺幣拾伍萬元整，以
現金給付。101年4月1日起支援公益店施打玻尿酸、肉毒另
給付新臺幣十萬元整」。亦證兩造系爭契約所約定之報酬，應係原告提供勞務之對價，並於契約中特別約定。
⑵、委任契約重在事務之處理，受任人在受委任之範圍內，得以自行裁量並決定處理事務之方法及時間，一般委任契約並未就「工時」及「休假」為約定，再由契約第2條第2款明文限制原告「請遵守禁業（按應為競業之誤）條約，在外不得從事醫學美容相關工作」；第3條第2項：「合約期間：不得在外從事相同性質之工作，如：美容、醫學美容、皮膚科、整型、微整型，…」，並須協助被告落實業務推廣及人員教育訓練管理，顯示原告於勞務之提供具有從屬性，且被告對原告具有指揮原告工作地點及內容之權，並有監督之權責。
⑶、又查，目前之社會已成為專業分工之型態，各種勞務之提供，不乏基於專業知識與技能，而無法全然由雇主指揮監督，然只要勞工提供之勞務即其等工作範圍及內容，原則上仍受僱主之指揮，並受其規範，即不能因其等提供勞務具有專業及獨立判斷性，即否認雙方之勞務契約係屬僱傭契約。由組織之從屬性觀之，原告顯被納入被告之經營團隊及組織體系之中，並基於與其他同事之分工，而各自司職及負責個人崗位之工作，原告並無組織之指揮或決定之權限，原告僅負責醫療部分，醫療以外則均由被告自行處理，原告亦無權決定被告所經營之天使花園診所之營運、人事調動及懲戒，由原告對被告既僅有勞務及組織之從屬性，而無參與被告所屬天使花園診所之經營與決策權限，依系爭契約之內容及性質，應屬僱傭契約，而非委任關係。
⑷、原告雖可領取分紅，然參諸系爭合約第2條第1、3項有關原
告報酬之約定，原告之基本報酬為每月25萬元，另每看診1
名健保病患可分配50元診察費，又可就河南店醫學美容（每月）總業績之稅後總金額，依不同級距分別抽成2%至8%不等，足證原告之基本報酬均屬固定的，並為經常性之給付，且原告按月提供醫療勞務，被告即負有按月給付基本報酬之義務，而不受天使花園診所經營成效及是否盈虧之影響。至原告除按月支領固定之月薪25萬元外，雖有績效獎金，但此績效亦視總業績級距領取，足證績效獎金係屬原告勞務對價之一部分，而非盈餘之分配。
⑸、綜上，兩造間之系爭契約雖名為聘任合約書，但依其內容及性質實屬僱傭契約。
㈡、被告應依僱傭契約給付原告薪資717,742 元，惟應扣除遲到扣款，尚應給付75,704元：
⑴、經查，被告主張原告未給付101年11月、12月共500,000元之薪資，此為被告所不爭執。又原告於102年1月25日委請律師以台中大全街郵局第60號存證信函向被告終止101年聘任合
約書，並於同年月28日送達被告，至原告終止合約止，被告除上開101年11、12月薪資外，尚應給付契約終止前之薪資
217,742元（原告計算至102年1月28日送達被告前1日，即102年1月27日，計算式：250000* 27/31＝217742元），合計
原告依契約得請求契約終止前之薪資為717,742元（500000+217742=717,742）。
⑵、按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文。又報酬應依約定之期限給付之，民法第486條亦定有明文。次查，被告於契約終止前尚積欠原告717,742元薪資，已如前述。而依系爭合約第2條第6項約定，於次月10日給付前月薪資，被告未依約給付薪資即屬違反契約之約定而應給付違約金。至上開勞動基準法固有雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用之規定，惟如兩造合意訂定關於遲到或缺席扣款之工作規則，則不在上開勞動基準法禁止之列，此與司法院第十四期司法業務研究會期座談會結論相同（78年2 月25日座談會結論認：按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條固定有明文，惟本題工作規則所訂：「凡遲到或早退三次，以曠工一天論，並扣一天工資」，既非預扣，而係有關獎懲事項之訂定，自屬有效）。再依證人盧冠樺於本院之證言，因原告未按契約約定時間上下班，而同意以打卡方式紀錄上下班時間（本卷二第23-25頁），此徵諸被告提出之打卡紀錄（本院卷
一第43頁以下）係自101年7月起自明。又因以打卡方式紀錄原告上下班時間後，原告仍持續有未按約定時間上下班情事，而經兩造同意以扣款方式處理，亦據證人盧冠樺、周雅玲於本院證述屬實，雖證人盧冠樺、周雅玲現仍在被告所經營之公司任職，惟如非兩造確有此項遲到扣款之合意，證人盧冠樺、周雅玲豈有自行或委託他人紀錄原告上下班時間，並甘冒偽證處罰之理，證人盧冠樺、周雅玲之證言應與事實相符，堪可採信。至證人盧冠樺、周雅玲對兩造究竟協議自何時開始扣款乙節均不復記憶，惟依證人盧冠樺證稱：「（被告未給付原告101年1l月薪資原因為何？）被告指示我先不
給原告薪資，原因是因為原告之前出席不正常，而他又說遲到早退可以扣他的薪資，而且在原告說要離職之後出席就更不正常，101年11月的薪資因為扣款的金額已經大過該給他
的薪資，所以被告就叫我先不用給原告薪資，…」（本院卷二第24頁）等語，依上開證人盧冠樺之證言顯示，及依被告提出之打卡單係自101年7月起開始紀錄，原告至遲在101年7月前即與被告合意遲到扣款事宜，且被告之訴訟代理人於
102年3月21日提出之民事答辯狀中亦為相同之之答辯：「…於101年10月起屢屢向被告為終止合約之意思表示，卻又反
覆無常於表示終止後又再表示希望繼續合作，原告並多次向被告表明被告得逕自其每月所應得之給付中扣除未準時看診或積欠被告等款項…」（本院卷一第24頁背面）。因此兩造協議遲到扣款之時點應自101年7月起算始為公允。
⑶、又查，被告積欠原告101 年11、12及102 年1 月終止契約前之薪資為717,742 元，已如前述。而依被告所提出之打卡紀錄顯示，原告於101 年7 月因遲到而短缺時數為46時11分，以原告月薪25萬元平均計算後，應扣款之金額為58,907元【（250000/196）* （46+11/60）=58907，元以下4 捨5 入，下均同】；原告於101 年8 月因遲到而短缺時數為55時59分，以原告月薪25萬元平均計算後，應扣款之金額為70,686元【（250000/198）* （55+59/60）=70686】；原告於101 年9 月因遲到而短缺時數為77時16分，以原告月薪25萬元平均計算後，應扣款之金額為98,554元【（250000/196）* （77+16/60）=98554】；原告於101 年10月因遲到而短缺時數為90時44分，以原告月薪25萬元平均計算後，應扣款之金額為106,495 元【（250000/213）* （90+44/60）=106495 】；11月應扣款之金額為83,251元【（250000/202）* （67+16/60）=83251】；12月應扣款之金額為55,131元【（250000/203）* （44+46/60）=55131】；102 年1 月應扣款之金額為169,014 元【被告計算至102 年1 月31日，惟原告已於102
年1 月28日終止契約，因此應算至102 年1 月27日，（250000/213）* 144=1690144 】，合計應扣款金額為642,038 元，經計算被告應給付之薪資及原告因遲到應扣款之金額後，被告尚應給付原告75,704元。
⑷、至被告抗辯原告違反契約約定休假總日數5日，應予扣款，
然此為兩造簽訂之契約所未約定，復為原告所否認，被告亦未舉證證明兩造有此約定，應認為被告此部分抗辯尚乏證據證明，未足採信。另被告抗辯原告開會缺席、遲到等應予扣款，亦未提出證據或計算式供本院調查，亦難採信。
㈢、被告未依約給付原告101 年11、12月及102 年1 月薪資，應負違約之責：
⑴、依兩造契約第4 條第4 款約定：「本合約乃兼誠信雙方各持一份，違約者應付對方違約金新台幣貳佰萬元整。（如有一方違約，需終止合約三個月內給付違約金) 」。又依契約第2 條第6 款約定：「每月十號( 遇假日順延) 發放上月之薪資」。本件兩造固曾約定遲到扣款事宜，惟經扣款後，被告仍有應給付原告之剩餘薪資，被告未依契約第2條第6款之約定不給付，依契約第4條第4款之約定自應給付原告違約金。⑵、次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252 條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103 年度台上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院103 年度台上字第367 號判決參照）。
⑶、經查，系爭合約關於違約金之約定係在第4 條第4 款：「本合約乃兼誠信雙方各持一份，違約者應付對方違約金新台幣貳佰萬元整。（如有一方違約，需終止合約三個月內給付違約金) 」。依上開文字所示，並未載明一造未履行系爭合約或違約時，他造除得請求支付違約金外，並得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，依上開最高法院判決意旨，兩造間就系爭合約第4 條第4 款關於違約金之約定應係損害賠償總額預定性質之違約金。本件被告於系爭合約存續期間，於扣除遲到扣款後，未依約給付剩餘薪資，自屬違反系爭合約第4條第4款，已如上述。被告既已違反系爭合約之約定，原告主張依民法第250條及系爭合約第4條第4款約定，訴請被
告給付違約金，應屬有據。
⑷、又按法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第251 條）。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以審慎斟酌（最高法院103 年度台簡上字第21號判決參照）。原告主張被告違反系爭合約，依系爭合約第4 條第4 款約定，請求200 萬元違金。惟查，本件係因原告未按約定時間上下班，致被告以打卡紀錄上下班時間，並合意遲到扣款，且嗣後原告已於102 年1 月28日委託律師發函終止契約，被告未給付之薪資為717,742元，約為原
告月薪之2.8倍，被告之違約行為對原告所造成之損害非屬
重大當無疑義。本院斟酌原告係醫師，於簽約後雖已正常履行合約提供醫療勞務，惟於新約伊始不久即出現未按約定時間上下班情形，而被告出資設立診所，購置設備、招攬顧客、宣傳診所及原告知名度等，認本件原告因被告違反系爭合約而請求之違約金以24,296元為合理，爰依民法第252條規
定予以酌減。
㈣、綜上，原告本於僱傭契約及系爭合約，訴請被告給付薪資及違約金100,000元及起訴狀繕本送達翌日（即102年2月24日
）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，
應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
㈤、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告於102年1月17日以離職通知書及台中向上郵局第35號存證信函向反訴原告為終止合約之意思表示，惟兩造簽訂之101年聘任合約書期間為5年，反訴被告於期限未滿前即終止合約，顯違反合約約定，依101年聘任合約書第1條第2項
約定，於終止後3個月內即102年4月17日前給付提前終止之
違約金2,000,000元與反訴原告。又反訴被告終止合約時，
天使花園診所仍處於虧損狀態，反訴原告已投入超過2千餘
萬元之費用購置診所設備、藥品及廣告費，反訴被告提前終止，復於102年1月31日擅自辦理天使花園診所歇業登記，導致天使花園診所無從營運，致反訴原告需另花鉅額費用重新營業，反訴被告終止合約之時，係不利於反訴原告之時點，反訴原告因而受有至少3千多萬元之損失。
㈡、另依反訴被告於101 年6 月印製名片中，記載為天使花園美容整型醫院院長、環球佳儷美容整型醫院之院長、惠生公司董事總經理、思路飛行股份有限公司之研發總監及優化生醫科技股份有限公司研究顧問兼專任講師，並受領優化生醫科技股份有限公司、鑫品生醫科技股份有限公司之執行業務所得，此由反訴原告102 年1 月會議紀錄記載「張雪峰提出以下幾點希望改善：4.張雪峰醫師在外從事產品開發，希望公司不要有任何意見」自明，反訴被告在職期間顯已違反兩造禁止競業之約定，在外從事醫療美容之業務。依契約約定應負於102 年4 月17日前賠償2,000,000 元之違約金與反訴原告。
㈢、反訴被告向反訴原告借有多筆款項共計339,952 元，反訴被告於借貸時向反訴原告表示將於終止兩造聘任合約時返還借款，則反訴被告於102 年1 月17日向反訴原告表示終止合約之意思表示時，即負有返還其借款之義務，並將借款項目，分述如下：
⑴、向反訴原告預支之紅利200,000元：
依契約第2 條第4 項約定，反訴原告得於反訴被告工作滿一年後，每年於結算天使花園診所年度之成本、攤提、開銷稅後，給付反訴被告總獲利金額之30％為分紅，然反訴被告於未結算前即請求分紅，反訴原告於101 年1 月18日先行給付200,000 元與反訴被告，並約定於結算後「多退少補」，惟100 年天使花園診所並無獲利，反虧損591 萬餘元，反訴原告無給付100 年度分紅之義務，反訴原告向反訴被告請求返還200,000 元，反訴被告表示無法一次返還，同意自報酬中扣除，現兩造合作既已終止，反訴被告自應返還所領之200,000 元紅利。而反訴原告經營之天使花園診所或旗下公司均無發放年終獎金之慣例，且契約亦約定200,000 元為分紅，而非年終獎金。況反訴被告親簽之「100 年度年終紅利現金簽收表」亦載明「100 年度臺中市○○區○○路○段000 號全店年終獲利結算尚未完成，先發放年終紅利20萬元整，待會計總獲利結算成本扣除攤提，開銷稅後完成，再核對年終總結算獲利」，足證20萬元並非年終獎金而屬紅利。
⑵、反訴原告代墊之研討會報名費10,000元：
反訴被告於101 年2 月間參加「水刀抽脂暨自體脂肪移植研討會」，因研討會與天使花園診所業務無關，反訴原告要求反訴被告應自費參加，反訴被告即表示研討會之報名費10,000元先由反訴原告代墊，日後再返還，現兩造契約既已終止，反訴被告自應返還借款10,000元。
⑶、反訴原告代墊之產品與機器費用129,352元：
依兩造契約第4 條第1 項約定，天使花園診所所需之醫療設備、用品、藥品等均由反訴原告採購，惟反訴被告於101 年5 月29日，未經反訴原告同意，自韓國攜回價值129,352 元之「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」，要求反訴原告先行支付，並願於終止合約時返還款項，反訴原告於101 年7
月間先行給付129,352 元與反訴被告，現兩造契約既已終止，反訴被告自應返還129,352 元。
⑷、反訴原告代墊之名片印製費600元：
反訴被告於101 年6 月間，未經反訴原告同意，擅自請求日新廣告印刷廠印製記載不實事項之名片，共花費600 元，要反訴原告先行付款，並表明願於終止合約時返還600元，現
契約既已終止，反訴被告自應返還。
㈣、綜上，反訴被告違約提前終止兩造101 年聘任合約書，應依約於102 年4 月17日前賠償提前終止違約金2,000,000 元；反訴被告未依約看診、開會、超時休假，於聘任合約期間未經反訴原告同意而私自與他人從事相同性質之工作，從而反訴被告因其違約行為，而應於102 年4 月17日前賠償違約金2,000,000 元；又反訴被告向反訴原告借貸339,952 元之款項應於102 年1 月17日返還，共應給付反訴原告4,339,952
元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告4,339,952 元，及其中4,000,000 元自102 年4 月17日起至清償日止，及其餘339,352 自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償之日止，按年息5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。㈤、對反訴被告抗辯所為之陳述：
⑴、反訴被告早於100 年3 月23日便已確認反訴原告關於天使花園診所資產之花費、搬遷至河南路四段215 號之費用包含園藝費、家具費、窗簾費、仲介費、裝潢費、花園鍛造費、房租、餐具、空調、裝飾品、燈具、LED 、DVD 影片製作、104 徵才費用、保全費用、搬家費等各項費用、及產品存貨成本，並經反訴被告於各項清單上簽名。上開費用均係經營天使花園診所之基本成本，按照會計法則應攤提在每月成本上，而經營後每月仍需支出稅金、水費、電費、電話費、廣告費、明星代言費、人事費（醫師與員工之薪資、勞保、健保）、營業稅、美容消耗品費、修繕費、文件費、郵資費、文具費、清潔費、交通費、員工福利、地墊使用費、鮮花費、垃圾清運費、銷貨成本、存貨成本、周轉金、利息、機器耗材費、機器修繕費、會計師等費用，均記載在每月「實際費用支出損益表」中。此外，為宣傳反訴被告及診所，反訴原告不僅委託蓁果整合行銷有限公司製作影片，更委託群健有線電視股份有限公司、大千廣播電台股份有限公司、全國廣播股份有限公司等各家媒體播出，以增加知名度。又反訴被告以購買品名有「新春福音晚會」而抗辯發票濫竽充數、發票上載「張雪峰廣告」與其他字體不同而否認發票之真實性，惟新春福音晚會僅為品項之記載，實為反訴被告於天使花園診所進行新春福音晚會所製作之影片，目的仍係為宣傳反訴被告，而發票上記載「張雪峰廣告」僅係內部為辨明發票支付款項之目的，無礙於發票之真實性，亦經證人盧冠樺證述屬實，反訴被告抗辯，實無理由。
⑵、天使花園診所之客戶層級與服務內容並無另外採購「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」之必要，前開產品與機器非業務所需，本無採購之必要，反訴原告亦無從使用。況反訴被告於離開診所後擅自撤銷診所營業登記，反訴原告實無從使用前開機器。另129,352 元之簽收單係證人盧冠樺親手交付反訴被告，並由反訴被告親簽，反訴被告之抗辯與事實不符，不足採信。
二、反訴被告則以：
㈠、反訴原告提出之系爭損益表，係反訴原告單方製作，是否真實不得而知，且各列表中「總業績」之記載來源為何，反訴原告均未說明，各列表中尚有交際費、教會捐獻等，得否列入營業必要費用，要非無疑。況天使花園診所並非法人，亦未完成商業登記，則系爭損益表之營業稅為何？又系爭損益表係載明為「公司」之實際費用，惟天使花園診所非公司，則公司之損益表又與「天使花園診所」有何關係？另蓁果整合行銷有限公司出具之統一發票，購買品名竟有「新春福音晚會」，此係反訴原告個人信仰活動之費用，竟要反訴被告負擔，且該發票上所載「張雪峰廣告」字樣，與統一發票上其他字體均顯有不同，真實性有疑。又群健有線電視股份有限公司出具合約書上有「張雪峰廣告」字樣，亦與同一合約書內其他字體不同，顯為事後加工。況合約書當事人為反訴原告經營之惠生公司以及儷緻公司，並非反訴被告，足見簽約時反訴被告未參與，依民法第528條、546條規定，及契約約定，反訴被告對診所負債當無承受之理，況上開廣告製作託撥費用皆為介紹「天使花園診所」形象之開銷，之後所得之利潤、益處係皆由反訴原告收取，與反訴被告無涉，反訴原告請求反訴被告負擔費用半數，實無理由。
㈡、反訴原告主張反訴被告另任思路飛公司總監、優化生醫顧問兼講師，反訴原告認屬私自與他人從事同性質之工作應賠償違約金云云，惟反訴被告未受領上開二家公司之薪資，且
依契約約定相同性質之工作應以美容、醫學美容、皮膚科、整形、微整形為限，與上開「思路飛行股份有限公司」、「優化生醫科技股份有限公司」營業項目不同，反訴被告亦未替上開二公司從事美容、醫學美容、皮膚科、整形、微整形之醫療執行之工作，並無違反競業禁止。又反訴原告自始即知反訴被告將上開二公司之總監、講師職位登載於名片上係為反訴被告增加知名度之手段，並非有領取報酬，亦無違反競業禁止條款。至反訴被告並未在外為產品開發，此係反訴原告臆測，其所提出之會議記錄亦無從認定，反訴原告就此應負舉證之責。綜上，反訴原告主張反訴被告各項「遲到打卡紀錄」、「違反競業禁止條款」、「未依約參與會議」諸多事由，認定反訴被告有違約情事，均非事實，反訴被告無任何違約情事，反訴原告請求反訴被告給付違約金，實無理由。
㈢、反訴原告主張反訴被告借款339,952 元，並允諾於契約終止時返還，依實務見解應由反訴原告就借款之合意及交付之事實為舉證，惟反訴原告並未舉證，所提出之主張亦與事實不符，詳述如下：
⑴、紅利200,000元部分：
①、反訴原告已自承儷緻公司、惠生公司、天使花園國際有限公司、環球佳麗診所、天使花園診所均屬「天使花園集團」，由反訴原告所出資經營，依反訴原告提出製作系爭損益表之支票影本所示，發票人僅為儷緻國際有限公司、惠生公司、天使花園國際有限公司，並無天使花園診所之支票，上開公司開立之支票，與天使花園診所並無關聯，何以作為天使花園診所之損益，反訴原告不得僅以天使花園診所為天使花園集團之成員，即可將天使花園集團之所有公司帳目均歸入天使花園診所名下，因麗緻公司、惠生公司、天使花園國際有限公司之支票所核列之損益表中，亦含公司經營款項之記載，此應與天使花園診所無關。況反訴被告簽署契約時，僅認知全店（即河南店）係指天使花園診所而不包含惠生公司及儷緻公司，反訴原告將集團全部列入整體營虧，顯非反訴被告之認識。又天使花園診所100年度之盈餘表於次年初即可
結算清楚，並即時向反訴被告請求返還，豈有至反訴被告請求清償薪資時始為抗辯。
②、另依反訴原告主張天使花園診所於100 年度虧損「591 萬」，平均每月虧損高達50萬元，天使花園診所顯無續為經營之可能，應提早結束營業，何以繼續營業至102 年，足證反訴原告提出之系爭損益表與天使花園診所無關。縱認天使花園診所100 年度出現「591 萬」鉅額虧損，顯示每月均有高額赤字，反訴原告對診所每月均有高額虧損應無不知，豈有再發放年度盈餘紅利與原告之理。至證人盧冠樺並未在場未親聞，其證稱反訴被告允諾如有虧損即會返還分紅乙節僅係依反訴原告陳述而得，自非可信。又若為紅利分紅，何以於年度結算前即行先發放，所發放之200,000元性質應為年終獎
金。
③、又天使花園診所之全年結算皆須經會計師、律師認證審核，反訴原告未提出天使花園診所實際損益支出審核認證之證明，自不可將非天使花園診所無關之實際損益支出充作為實際損益支出。再以反訴原告提出由反訴被告簽名之100 年11月10日薪資簽收單內所載「100 年10月天使花園診所總業績2,799,283元」，亦指天使花園診所之總業績，未包括「儷緻
公司、惠生公司、天使花園國際有限公司、環球佳麗診所」，且反訴原告提出河南店實際費用支出損益表僅會計簽名，而無會計師、律師認證審核，自不可採信。
⑵、研討會報名費用10,000元部分：反訴被告參加「水刀抽脂暨自體脂肪研討會」係反訴原告指派前往，費用自應由反訴原告負擔，反訴原告主張係借貸，自應提出憑據及約定利息、還款期日之證據。況反訴被告月薪已逾150,000 元，何須向反訴原告借貸10,000元。縱10,000元之研討會費用確為借貸，反訴原告於次月發薪時，即可自反訴被告薪資予以扣抵，何以於反訴被告提起本訴時始為主張。
⑶、產品與機器費用129,352 元：反訴被告係為反訴原告處理事務之受任人，而「縫線拉皮產品、電波拉皮機器」等係反訴被告本於專業認屬業務所需之機器而為採購，自無事前向反訴原告報告之理，且機器均使用於「天使花園診所」業務，目前機器亦留存於反訴原告處，如為反訴被告私購，何以未於離職時一併攜離。而反訴被告為反訴原告處理事務過程中，所支出之必要費用，依法應由反訴原告償還。況若非反訴原告同意，反訴被告豈有動用資金之可能，而反訴原告所提出支票影本上「張雪峰」簽名，並非反訴被告所簽，且該支票影本係反訴被告徵得反訴原告同意後，由反訴原告簽發支票交反訴被告支付，反訴原告既事前同意購買機器，即不得再請求返還。縱該筆機器費用確為借貸，則反訴原告可於次月發薪時，自反訴被告薪資予以扣抵，何以待反訴被告提起本訴時，始為主張，足證該筆機器費用係反訴原告同意始為支付，並非借貸。
⑷、名片印製費600 元：反訴原告請求「印製名片」費用，其上所印製之抬頭，均為反訴原告所經營之「天使花園美容整型醫院」，應屬反訴被告為反訴原告處理事務之必要費用，依民法第546 條第1 項、第2 項規定，須由反訴原告加以負擔，豈有轉嫁予領取固定薪資之反訴被告之理。並聲明：反訴原告之訴及假執行均駁回。
三、法院之判斷：
反訴被告主張於102年1月17日以離職通知書及台中向上郵局第35號存證信函向反訴原告為終止合約之意思表示，惟兩造簽訂之101年聘任合約書期間為5年，反訴被告於期限未滿前即終止合約，復於102年1月31日辦理天使花園診所歇業登記，反訴原告於101年1月18日給付200,000元紅利與反訴被告
，及於同年2月間支付反訴被告參加「水刀抽脂暨自體脂肪
移植研討會」之報名費10,000元，又於同年5月29日，支付
「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」價金129,352元，另
於101年6月間給付反訴被告委託印刷廠印製之名片費用600
元等事實，業據提出離職通知書、「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」費用單據、反訴被告自行印製之名片與日新廣告印刷廠收據、「水刀抽脂暨自體脂肪移植研討會」報名費收據等件為證，且為反訴被告所不爭執，堪信反訴原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者為，兩造簽訂之契約性質為何，委任或僱傭契約，反訴被告於契約約定屆滿日前終止契約是否合法，反訴被告有無違反競業禁止之約定，反訴被告未依約看診、開會、超時休假，是否應負違約之責，而應給付違約金，反訴原告請求反訴被告償還上開費用，有無理由。
㈠、反訴被告於契約屆滿終止契約應屬合法：
按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」，勞動基準法第14條第5 款定有明文。經查，兩造間所簽訂之聘任合約性質上為僱傭契約，已如前述。而反訴原告未依約給付反訴被告101 年11、12月及102 年1 月於扣除遲到扣款後之薪資，亦經本院認定如前。依上開勞動基準法之規定，反訴被告因反訴原告未依約給付薪資，自得不經預告而終止僱傭契約，反訴被告於102 年1 月25日以台中大全街郵局存證號碼000060號存證信函向反訴原告終止僱傭契約之意思表示，反訴原告於102 年1 月28日受領，兩造間之僱傭契約自已合法終止。至兩造簽訂之契約固有約定契約屆滿日期為104 年12月31日，如於契約屆滿終止即屬違約而應負違約金200 萬元，惟勞動基準法係保障勞工工作條件之基本法，勞僱雙方所簽訂之契約僅得優於勞動基準法所規定之保障，而不得低於勞動基準法所定保障，本件勞動基準法第14條第5款既規定勞工得於顧主違反給付薪資義務
時，得不經預告終止勞動契約，兩造契約關於契約屆滿終止為違約之約定自應排除不適用。
㈡、反訴原告未能證明反訴被告有違反競業禁止之規定：
反訴原告主張反訴被告於所印製名片中，記載為天使花園美容整型醫院院長、環球佳儷美容整型醫院之院長、惠生公司董事總經理、思路飛行股份有限公司之研發總監及優化生醫科技股份有限公司研究顧問兼專任講師，並受領優化生醫科技股份有限公司、鑫品生醫科技股份有限公司之執行業務所得，並依102 年1 月會議紀錄記載「張雪峰提出以下幾點希望改善：4.張雪峰醫師在外從事產品開發，希望公司不要有任何意見」等文字，認反訴被告違反禁止競業之約定云云，惟此為反訴被告所否認，且反訴原告復無法舉證以實其說，應認反訴原告之主張為不可採。至反訴被告於所印製名片中雖載有思路飛行股份有限公司之研發總監及優化生醫科技股份有限公司研究顧問兼專任講師，惟名片頭銜之記載常因名片持有人為彰顯其特殊學經歷，以取得他人較高評價，致常有膨漲、誇大學經歷或將實務上未有之頭銜印製於名片之情事，此為眾所週知之事實，本件反訴被告僅為天使花園診所之院長，卻於名片上印製「環球佳儷美容整型醫院之院長」及「惠生公司董事總經理」，且依我國公司法規定，並無董事總經理職稱，足見反訴被告所印製名片係有誇大之情，至名片上所印製「思路飛行股份有限公司之研發總監」及「優化生醫科技股份有限公司研究顧問兼專任講師」等頭銜，並未據反訴原告提出證據足以認定反訴被告確有在上開公司任職之事實，復為反訴被告所否認，反訴原告此部分主張尚難認定。至反訴原告主張反訴被告除任職上開公司外，並領取薪資，此亦未見反訴原告舉證以實其說，難認為真實。
㈢、反訴被告有未按約定時間上下班之事實：
本件反訴被告自101 年7 月起有未按約定時間上下班之事實，業經本院認定如前。反訴被告雖抗辯委任契約之受任人僅須完成委任事務，而無須按約定時間上下班，自無違約之可能。惟本件兩造間所簽訂之聘任合約性質上為僱傭契約，已如前述，而系爭合約既已約定上下班時間，反訴被告即有依約定時間提供勞務之義務，又反訴被告本無須於上下班時間打卡紀錄，後因反訴被告常有未按時上下班情事，而經協議由天使花園診所櫃檯人員代為打卡或以人工紀錄上下班時間於打卡單上，此亦經證人盧冠樺、周雅玲於本院證述屬實，徵諸證人與反訴被告並無恩怨，當無甘冒刑責而偽證之理，且如非反訴被告有未按約定時間上下班，反訴原告實無耗費人力，由他人代反訴被告打卡或以人工紀錄上下班時間於打卡單上之必要，足見反訴被告確有未按約定時間上下班、看診之事實，應堪認定。次查，依契約約定反訴被告每年得排休假15天，反訴原告主張反訴被告自101 年3 月至同年6 月間共休20個工作天（於101 年3 月26日至4 月1 日至日本，5 月22日至5 月27日至香港及韓國，6 月18日至22日至中國）未至診所看診，超過反訴被告所享15日休假。惟此未據反訴原告舉證，反訴原告亦未提出打卡單或假單以實其說，反訴原告此部分主張，應難認定。
㈣、反訴被告未按約定時間上下班、看診而屬違約，應賠償違約金與反訴原告：
⑴、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252 條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台
上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。
⑵、經查，系爭合約關於違約金之約定係在第4 條第4 款：「本合約乃兼誠信雙方各持一份，違約者應付對方違約金新台幣貳佰萬元整。（如有一方違約，需終止合約三個月內給付違約金) 」。依上開文字所示，並未載明一造未履行系爭合約或違約時，他造除得請求支付違約金外，並得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，依上開最高法院判決意旨，兩造間就系爭合約第4 條第4 款關於違約金之約定應係損害賠償總額預定性質之違約金。本件被告於系爭合約存續期間，於扣除遲到扣款後，未依約給付剩餘薪資，自屬違反系爭合約第4條第4款，已如上述。被告既已違反系爭合約之約定，原告主張依民法第250條及系爭合約第4條第4款約定，訴請被
告給付違約金，應屬有據。
⑶、又按法院於依民法第252 條規定審酌違約金有無過高情事而應否予以酌減時，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準。如債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第251 條）。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以審慎斟酌（最高法院103 年度台簡上字第21號判決參照）。反訴原告主張反訴被告違反系爭合約，依系爭合約第4 條第4 款約定，請求200 萬元違金。惟查，本件係因反訴被告未按約定時間上下班，致反訴原告以打卡紀錄上下班時間，並合意遲到扣款，且嗣後反訴被告已於102 年1 月28日委託律師發函終止契約，反訴原告未給付之薪資為717,742元，反訴被告之違約行為已由反訴原告主張
扣款而有損失，反訴被告未按時上下班之時間，復多係遲到或早退，尚非整個半天未到，對反訴原告所造成之損害非屬極大當無疑義。本院斟酌反訴被告係醫師，於簽約後雖已正常履行合約提供醫療勞務，惟於新約伊始不久即出現未按約定時間上下班情形，而反訴原告出資設立診所，購置設備、招攬顧客、宣傳診所及反訴被告知名度等，認本件反訴原告因反訴被告違反系爭合約而請求之違約金以300,000元為合
理，爰依民法第252條規定予以酌減。
㈤、又反訴原告另主張支付反訴被告紅利200,000 元、參加「水刀抽脂暨自體脂肪移植研討會」報名費10,000元、「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」價金129,352 元、名片印製費用600 元等，經反訴被告允諾於結算後及離職時返還，惟此為反訴被告所否認，依民事訴訟法第277 條規定，自應由反訴原告負舉證之責。再查，反訴原告固提出天使花園診所100 年度之損益表證明100 年度為虧損，反訴被告自應返還已受領之紅利。惟反訴被告對反訴原告提出之損益表加以否認，且依兩造簽訂之系爭合約第2條第4款約定：「甲方承諾給予乙方，由甲方出資經營台中市○○區○○路○段000號之
全店結算成本、攤提、開銷稅後，總獲利金額之30%，作為
分紅，每年分紅一次，工作需滿一年才可分紅，未滿一年不得分紅」。再依反訴原告提出由反訴被告簽署之「100年度
年終紅利現金簽收表」記載：「100年度台中市○○區○○
路○段000號全店年終獲結算尚未完成，先發放年終紅利20
萬元整，待會計總獲利結算成本扣除攤提、開銷稅後完成，再核對年終總結算獲利」等觀之。反訴被告所受領之紅利係專指天使花園診所即河南店盈收之紅利，而不及其他反訴原告經營之診所，此由系爭契約第2條4款就公益店部分另行約定自明。然反訴原告提出之損益表將河南店與公益店之成本、盈收均混合計算（如明星代言費、廣告費用及100年3月之員工薪資均記載兩家店分攤），尚難認反訴原告主張天使花園診所100年度係虧損或有盈餘。況依兩造簽訂合約約定「
公司營運均由會計師、律師認證審核為主」，反訴原告亦未提出經會計師或律師認證審核之損益表供本院調查，應認反訴原告主張天使花園診所100年度係虧損等，尚乏證據證明
，未足採信，反訴原告請求反訴被告返還紅利應屬無據。另反訴被告參加「水刀抽脂暨自體脂肪移植研討會」報名費
10,000元、「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」價金12
9,352元、名片印製費用600元等，均係由反訴原告支付，且其中「縫線拉皮產品」及「電波拉皮機器」價金129,352元
部分，反訴原告係連同反訴被告101年6月薪資併同簽發支票交與反訴被告收執，並由反訴被告於支票影本處簽收，如上開費用反訴被告確有承諾先由反訴原告代墊，何以反訴原告於核發101年6月薪資時未從薪資中扣抵，反將上開費用併薪資簽發支票，此顯違背經驗法則甚明，反訴原告之主張殊難相信。至研討會報名費及名片印製費，均係與反訴被告所提供勞務有關，且費用不高，相較反訴被告月薪25萬元而言，實無向反訴原告借貸之理。況稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件反訴原告係主張依消費借貸之法律係請求反訴被告返還上開費用，惟並未舉證證明兩造間就上開費用成立消費借貸之合意，依上開最高法院判決意旨，應認反訴原告之舉證尚有未足，不足採信。
㈥、綜上，反訴原告本於僱傭契約及系爭合約，訴請反訴被告給付違約金300,000 元及反訴起訴狀繕本送達翌日（即102 年5月23日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。㈦、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389
條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日書記官 葉卉羚